52_II_235

234

Obligationenerecht. N° 40.

lehenskapital vorzeitig zurückerhielt, da der Kläger für

die Restdauer des Darlehensverhältnisses seine Gegen-

leistung gemacht, den Genuss des Kapitals dagegen

nicht mehr gehabt hat.

Bei dieser Sachlage versteht sich die Gutheissung der

Rückforderungsklage von selbst, es wäre denn, dass in

den besondern Umständen des Falles ein Hindernis

bestünde. Man könnte versucht sein, ein solches darin

zu erblicken, dass der Kläger die Darlehensvaluta samt

Akzessorien am 31. Januar 1925 integral zurückbezahlt

hat, ohne seine Rückforderung, die ja gerade in diesem

Zeitpunkte entstand und fällig wurde, zur Verrechnung

zu bringen. Denn die gleichen Gründe, welche den Gesetz-

geber bestimmten, die Rückforderung unter den i~ Art.

63 OR umschriebenen Voraussetzungen auszuschhessen,

rechtfertigen entsprechend auch die Annahme, dass wer

in einem Falle der vorliegenden Art auf die Kompen-

sation verzichtet, seine Leistung nicht mehr zurück-

fordern kann. Allein entscheidend fällt hier in Betracht,

dass Bodmer damals noch gar nicht den Standpunkt

eingenommen hatte, dass er auch bei vorzeitiger .Rück-

zahlung des Kapitals den pränumerando geleisteten

Zins voll behalten wolle. Auf die bezügliche Anfrage des

Klägers hin im Schreiben vom 29. Januar 1925 hatte

er geschwiegen, und wenn die Beklagten nun dieses

Schweigen als Ablehnung auslegen und geltend machep

wollen, Bodmer würde den 'Schuldbrief nicht herausge-

geben haben, wenn der Kläger nicht auf den Abzug. ver-

zichtet hätte, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass Jener

in diesem Falle eben den Schuldbrief wieder hätte

zurückverlangen müssen, gegen Wiedererstattung des

Darlehenskapitals an den Kläger für die Restdauer des

ursprünglich verabredeten Darlehensverhältnisses.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1925

bestätigt.

Obligatiollenrecht. N° 41.

235

41. Urteil der Staatsrechtlichen Abteilung vom 17. Juni 1926

i. S. Erben Oswald gegen Eidgenossenschaft.

Verletzung eines schweizerischen Wehrmannes durch Soldaten

eines fremden Staates, die irrtümlich die Grenze zwischen

diesem Staat und. der Schweiz überschritten hatten. An-

sprüche a) des verletzten Wehfmannes, b) des Bundes

aus der Verwundung bezw. Grenzüberschreitung. Stellung

der Erben des Wehrmannes, wenn dieser infolge der Ver-

letzung vor Erledigung der Schadenersatzfrage gestorben

ist. Rechtliche Natur der Intervention des Bundes bei

dem fremden Staate wegen der Grenzverletzung und des

Verhältnisses an dem als Folge der Intervention vom fremden

Staate Bezahlten. Kompetenz des Bundesgerichts zur Beur-

teilung einer Klage der Erten des Wehrmannes gegen den

Bund auf Ansrichtung dieser Summe an sie.

A. -

Am 3. November 1918, als der Waffenstillstand

zwischen Italien und Österreich schon abgeschlossen

war, die Nachricht hievon aber die italienischen Vor-

posten an der Dreisprachenspitze noch nicht erreicht

hatte, geriet eine Abteilung italienischer Truppen auf

schweizerisches Gebiet. Sie stiess hier auf eine schweiz.

Patrouille, welche einige auf schweiz. Boden geflüchtete

österreichische Offiziere und Soldaten festgenommeIl

hatte und nach dem schweiz. Posten aIIl Umbrail zu

führen im Begriffe war. Trotz der Rufe und Zeichen der

Schweizer gaben die Italiener -

in der Dunkelheit -

Feuer. Durch ihre Schüsse wurden zwei schweiz. Wehr-

männer, die Füsiliere Derungs und Oswald getroffen.

Die Verletzungen des Derungs waren verhältnismässig

leichte. Bei Oswald hatte der Schuss eine Verletzung

der Wirbelsäule mit darauffolgender teilweiser Blasen-

und Darmlähmung und fast vollständiger Unbeweglich-

keit der unteren Extremitäten zur Folge, die ihn dauernd

erwerbsunfähig und pflegebedürftig machten. Er wurde

zuerst nach Santa Maria und dann nach dem Kreis-

spital Oberengadin in Samaden gebracht, wo er bis zum

April t 922 blieb. Dann wurde er nach dem thurgauischen

236

Obligationenrecht. N° 41.

Kantonsspital },Ilünsterlingen übergeführt. Hier ist er

am 15. Dezember 1922 an den Folgen der erlittenen

Verletzungen gestorben. Für Unterhalt und Pflege

bis zum Tode ist die schweiz. Militärversicherung aufge-

kommen. Ihre Aufwendungen dafür betrugen, inbe-

griffen 422 Fr. 50 Cts., die an die verwitwete Mutter

Oswalds

ausgerichtet

worden

waren, im

Ganzen

34,941 Fr. Oswald hat acht Geschwister, die heutigen

Kläger hinterlassen, von denen ein Bruder (Josef Oswald)

geisteskrank und in der Irrenanstalt Münsterlingen

interuiert ist. Die Mutter, Witwe Oswald, ist am 4. Juni

1923 gestorben.

.

B. -

Am 5. November 1918 übermittelte der Nach-

richtendienst des Armeestabs dem schweiz. Politischen

Departement einen vorläufigen Bericht über den Zwischen-

fall am Umbrail mit -dem Ersuchen, bei Italien die

üblichen Vorstellungen «(reclamations d'usage») zu

erheben.

Das Politische Departement - befasste am

6. November 1818 die Schweiz. Gesandtschaft in Rom

mit der Angelegenheit und wies sie an, bei der italieni-

schen Regierung « zu protestieren und eventuelle Vor-

-behalte zu machen». Am 9. November 1918 stellte

übet:dies der Armeestab dem _ ital. Militärattache in

Beru einen einlässlichen Bericht über den Fall zu.

Aus Auftrag der Armeeleitmig eröffnete am 2. Januar

1919 der Kommandant des Grenzdetachements Grau-

bünden, Oberst Koch, der Mutter Oswalds, Witwe

Oswald in Obersommeri, Thurgau, dass sie sich « be-

züglich Entschädigung» für die am Umbrail erfolgte

Verletzung ihres Sohnes mit dem schweiz. Politischen

Departement, Abteilung für Auswärtiges in Verbindung

setzen möge. Und am 16. Januar 1919 schrieb der Armee-

stab, Abteilung für soziale Fürsorge, an Witwe Oswald :

« Einem Schreiben des Politischen Departements ent-

nehme ich, dass Italien auf dessen Schadenersatz-

forderung für Ihren Sohn noch nicht geantwortet hat.

Das Politische Departement gedenkt zu protestieren,

Obligationel1recht. N° 41_

237

wünscht aber vorher, sich mit Ihrem Anwalt in Ver-

bindung zu setzen. Ich bitte Sie, demselben diesen

Brief zu übermitteln und ihn zu ersuchen, dass er dem

Politischen Departement die Informationen beschaffe

die es nötig hat. Unbeschadet dieser Ansprüche, wird

Ihr Recht auf vorläufige Entschädigung durch die

Militärversicherung weiterverfolgt. » Oswald, der wieder

i~ Stande war, seine Interessen selbst zu verfolgen,

wahlte als Anwalt den Fürsprech Dr. Koch in Frauen-

feld. Dieser gab am 24. Januar 1919 dem Politischen

Departement hievon Kenntnis, indem er bemerkte:

« :oraussichtlich dürfte die Haftbarkeit des König-

reIChs Italien für die Schussfolgen vorliegen, weshalb

i~h beabsichtige, Sie um Ihre Intervention auf diploma-

tIschem Wege zu ersuchen;» zugleich bat er, um eine

« begründete Eingabe » machen zu können, um Einsicht

in die militärischen Akten. Das Politische Departement

erwiderte am 29. Januar, dass es bereits am 6. November

1918 bei der italienischen Regierung « protestiert und

alle Vorbehalte gemacht habe»; es fügte bei: « Wir

werde~ bei. der ital. Regierung ein Gesuch um Bezahlung

der bIshengen Kosten und einer Globalentschädigung

stellen. Wir ersuchen Sie, uns die Summe zu nennen

welche die Familie verlangt. Selbstverständlich mus~

die verlangte Entschädigungssumme durch ein Gut-

achten gerechtfertigt werden. Wenn die Summe eine

bescheidene ist, werden wir das Gesuch ohne weiteres

an die italienische Regierung weiterleiten. Sollte im

Gegenteil die -Schätzung zu Diskussionen Anlass geben

können, so würden wir uns wohl veranlasst schen, das

Gutachten eines unbeteiligten Juristen einzuholen. Wir

machen Sie darauf aufmerksam, dass jede weitere Ver-

zögerung dieser Angelegenheit unserer Sache schadet:

wir wären Ihnen deshalb dankbar, wenn Sie uns in die

Lage versetzen wollten, endlich ein positives Gesuch

zu stellen.) Am 6. März 1919 teilte Fürsprech Dr. Neu-

haus in Romanshoru dem Politischen Departement

238

Obligationenrecllt. Ne 41.

mit, dass er « neben Dr. Koch 11 die Vertretung des

Füsiliers Oswald übernommen habe und drang darauf,

dass ihm Einsicht in die über den Grenzzwischenfal

vorhandenen militärischen Akten gewährt werde. Das

Departement antwortete ihm am 15. März 1919: die

internationale Seite des Falles bilde, wie Dr. Koch

mitgeteilt, bereits Gegenstand eines Protestes in Rom;

gegenwärtig handle es sich ausschliesslich um die Höhe

des Entschädigungsanspruchs : dafür spielten die ver-

langten Akten keine Rolle, mit Ausnahme des ärztlichen

Gutachtens des Kreisspitals Oberengadin (das Dr. Neu-

haus zugestellt wnrde). Am 15. März 1919 übermittelte

Dr. Koch dem Politischen Departement die « begründete

Eingabe I), die er am 24. Januar in Aussicht gestellt

hatte. Im Eingang dieses Schriftstückes heisst es:

«Als bevollmächtigter Anwalt des Ernst Oswald ...... .

stelle ich anmit das höfl. Gesuch, beim Königreich

Italien auf diplomatischem Wege eine Schadenersatz-

forderung im Sinne der nachstehenden Ausführungen

unter möglichster Beschleunigung der Angelegenheit

geltend zu machen. I) Es folgt eine nähere Darstellung

des Vorfalls am Umbrail und eine Aufstellung über den

aus der Verletzung für Oswald' entstandenen Schaden.

Die Berechnung des letzteren beruhte auf der. Annahme

dauernder vollständiger Erwerbsunfähigkeit mit der

Folge eines jährlichen Verdienstausfalls von 2700 Fr.

und notwendigen Behandlungs- u. Krankenpflegekosten

von 6 Fr. täglich oder 2190 Fr. im Jahre. Für die wahr-

scheinliche Lebensdauer Oswalds wurde auf die allge-

meinen Sterblichkeitstabellen abgestellt. Die Eingabe

kam so zu einem kapitalisierten Gesamtschaden von-

rund 90,000 Fr., den sie aber aus verschiedenen Gründen,

namentlich mit Rücksicht auf die wegen der Natur

der Verletzungen bestehende Möglichkeit früheren Ab-

lebens des Oswalds, auf 80,000 Fr. mit Zins zu 5% seit

1. Mai 1919 zu ermässigen erklärte. Nach weiteren

begründenden Erörterungen zu den der Schadensauf-

Ol>ligaHonenrecht. N° 41.

stellung zu Grunde gelegten Annahmen heisst es zum

Schlusse neuerdings : « Gestützt auf diese Ausführungen

wiederhole ich mein Gesuch, es möchte auf diploma-

tischem Wege die Forderung von 80,000 Fr. nebst

5% Zinsen seit 1. Mai 1919 mit allen legalen Mitteln

geltend gemacht werden. ») Das Politische Departement

schrieb hierauf am 21. März 1919 an die Schweiz. Ge-

sandtschaft in Rom : « En nous referant...... nous avons

l'honneur de vous envoyer, sous ce pli,...... une recla-

mation de l'avocat d'Oswald tendant a obtenir la somme

de 80000 fr. d'indemnite. Nous ne nous dissimulons

pas que cette reclamation est fort eIevee. Mais nouS

devons dire que l'argumentation sur laquelle se base

l'estimation nous parait assez admissible. Toutefois,

Hant donne le montant de !'indemnite reclamee, nous

croyons indique que vous transmettiez eette reelamation

au Ministere sans eommentaires,c'est-a-dire sans declarer

que le Conseil federal la fait sienne. Il y aurait done

lieu, simplement, de vous referer a vos notes anterieures,

en les rappelant, et de transmettre la reclamation de

l'avocat d'Oswald. » Am 9. Mai 1919 teilte das Polit.

Departement dem Dr. Koch auf eine Anfrage nach dem

Stande der Sache mit, dass die Eingabe vom 15. März,

nachdem sie auf Verlangen der Gesandtschaft in Rom

zuvor übersetzt worden, am 19. April durch die Gesandt-

schaft dem Auswärtigen Amt in Rom zugestellt worden

sei. « Unsere Gesandtschaft hat dringend insistiert, dass

die italienische Regierung ihre Verpflichtung zur Schaden-

ersatzforderung endlich anerkenne. I)

Die diplomatische Aktion -

auf den ersten Protest

vom ß. November 1918 war am 28. Januar 1919 ein

zweiter und auf den Schritt vom 19. April 1919 am

10. Mai eine erneute Vorstellung gefolgt -

hatte zunächst

einen negativen Erfolg.

Nachdem das

italienisc~e

Ministerium des Äusseren am 18. Febmar 1919 die

schweiz. Gesandtschaft in Rom davon unterrichtet

hatte, dass eine Untersuchung über den Vorfall im

AS 52 II -

1926

17

240

Obligationenrecht. N° 41.

Gange sei, bestritt es mit Note vom 13. Juni 1919 das

Vorliegen einer Grenzverletzung und lehnte jede Ver-

antwortlichkeit ab. Auf erneute Schritte, die auf Grund

eines eingehenden Berichtes der Nachrichtensektion

des Armeestabes versucht wurden, hielt die Italienische

Regierung mit Note vom 3. November 1919 an ihrem

Standpunkt fest, dass der Zusammenstoss auf .italie-

nischem Gebiete stattgefunden habe, und erklärte zum

Schlusse: «n Regio Ministero degli Affari Esteri ha

l'honore di eonfermare alla Legazione Svizzera ehe le

Regie Autorita non sono in grado di accogliere favore-

volmente le domande di risarcimento ehe il Governo

Federale volle formulare in favore dei soldati svizzeri

feriti durante 10 scontro di cui si tratta .ll Die Schweiz.

Gesandtschaft leitete diese Note am 6. November 1919

an das Politische Departement weiter, mit dem Bemer-

ken : « Ainsi que vous voudrez bien le constater ...... les

Autorites Royales.... .. maintiennent malheureusement

leurs eonelusions premieres, pretendent que... ... et

ecartent en definitive la demande d'indemnite que nous

avions formuIee au nomdes deux victimes de ce regret-

table aecident .ll Am 5. Dezember 1919 gab das schweiz

Militärdepartement Dr. Koch von diesen Vorgängen

Kenntnis und erklärte: « Das- Politische Departement

und unser Departement sind nicht gewillt, diese Antwort

ohne weiteres hinzunehmen .. über das weitere Vorgehen

wird in den nächsten Tagen entschieden werden».

Die Verhandlungen von Staat zu Staat wurden dann

durch einen persönlichen Schritt des schweiz. Gesandten

in Rom beim italienischen Kriegsminister wieder auf-

genommen. Sie führten im Sommer 1920 zur Bestellung

einer gemischten Untersuchungskommission, welche die

Verhältnisse beim Zwischenfall vom 3. November 1918

am Umbrail abklären sollte und in welche der Bundesrat

als Vertreter der Schweiz die Obersten Koch und Mercier

abordnete. Diese Kommission trat am 9. September

1920 zusammen und kam auf Grund eines Augenscheins

Obligationenrecht. N° 41.

241

und ergänzender Erhebungen in einer am 11./12. Ok-

tober 1920 in Samaden abgehaltenen Schlussitzung

einstimmig zu der Annahme, dass der Zusammenstoss

sich auf schweizerischem Gebiet ereignet habe und dass

Derungs und Oswald durch Schüsse italienischer Militär-

personen verletzt worden seien, welche die schweiz.

Grenze überschritten hatten. Am 21. Oktober 1920

teilte das schweiz. Militärdepartement Dr. Koch dieses

Ergebnis mit und führte so dann weiter aus: « Gestützt

darauf werden wir nun sofort bei der italienischen Re-

gierung die grundsätzliche Anerkennung der Schaden-

ersatzpflicht zu erwirken und eine entsprechende Ent-

schädigung zu erlangen suchen. Mit Eingabe vom 15.

März 1919 haben Sie namens des Verletzten Oswald

eine Forderung im Betrage von 80,000 Fr. gestellt. Die

Militärversicherung, die bisher alle Kosten der ärztlichen

Behandlung und Verpflegung des Oswald getragen

hat und die auch künftig bis zu einem eventuellen

späteren Auskauf für Oswald sorgen wird, muss natür-

lich ihrerseits auch eine Entschädigungsforderung an

Italien stellen. Da aber beide Forderungen sich auf

das nämliche beziehen (Deckungskapital für eine Inva-

lidenrente und kapitalisierte Pflegekosten) können sie

nicht kumulativ bei der Italienischen Regierung geltend

gemacht werden. Die Forderung, welche wir für die

Militärversicherung stellen werden, ist grösser als die

von Ihnen verlangte. Dies kommt davon her, weil wir

einerseits die bisher gehabten Auslagen zurückfordern

und andererseits unserer Berechnung etwas höhere

Ansätze zu Grunde gelegt haben, als Sie es in Ihrer

Eingabe vom 15. März getan haben. Wir werden daher

bei der Italienischen Regierung die Forderung der Militär-

versicherung eingeben. Je nachdem die von Italien ge-

leistete Entschädigung ausfällt, wird Ihr Klient dann

später entscheiden können, ob er der einmaligen Kapital-

abfindung in Sinne Ihrer Forderung nicht die dauernde

Pensionnierung durch die Militärversicherung

vor-

242

Obligationenrecht. No 41.

ziehen wolle. » Dr. Koch antwortete am 19. November

1920, indem er zunächst die « zielbewusste Tätigkeit

der Bundesbehörde » verdankte : die am 15. März 1919

gestellte Entschädigungsforderung des Oswald sei von

Italien nicht akzeptiert worden, sodass es Oswald heute

freistehe, eine höhere Forderung zu stellen : seit damals

hätten sich die Geld- und Verdienstverhältnisse und

damit auch die Grundlagen der Schadensberechnung

bedeutend verändert. Die Schadenssumme von 80,000 Fr.

könne danach heute olme Übertreibung verdoppelt

werden: « Bemerken will ich noch», so heisst es zum

Schlusse des Briefes,

« dass das Forderungsrecht des

Oswald wohl grösser sein wird als dasjenige der Militär-

versicherung. Letztere deckt ja den Schaden des Ver-

unfallten nicht in vollem Umfange, während Oswald

Italien gegenüber wohl auf volle Schadensdeckung

klagen kann.}) Am 26. November 1920 ~rde Dr. Koch

vom Militärdepartement davon verständigt, dass sein

Schreiben dem Politischen Departement übermittelt

worden sei, das auf Grund des -

dem Militärdeparte-

ment nicht bekannten -

derzeitigen Standes der Ver-

handlungen mit Italien entscheiden werde, « ob Ihre

erhöhte Forderung bei der Italienischen Regierung

noch geltend gemacht werden kanu». Das Politische

Departement holte über die Schadenshöhe zwei Meinungs-

äusserungen

des eidgen. Statistischen Amtes und

der Militärversicherung ein .. Während das statistische

Amt die Möglichkeit einer Erhöhung der ursprünglichen

Rechnung wegen seither eingetretener Verteuerung der

Lebenskosten verneinte, bezifferte die Militärversiche-

rung, auf Grund der den Bund nach dem Bundesgesetze

vom 28. Juni 1901 treffenden Leistungen, den kapitali-

sierten Schaden auf 133,014 Fr. 55 Cts. Der Unterschied

gegenüber der ersten Aufstellung Dr. Kochs rührt

hauptsächlich her von der Einstellung eines höheren

Tagesverdienstes (15 Fr. statt 9 täglich) und höherer

Behandlungs- und Krankenpflegekosten (8 Fr. 50 Cts.

Obligationenrecht. N° 11.

2JS

statt 6 täglich.) (In einem früheren Berichte vom 26. Ok-

tober 1920 hatte die Militärversicherung seJbst ihren

Schaden kapitalisiert nocll auf 117,150 Fr. 25 Cts. an-

geschlagen). Am 6. Juni 1921 übermittelte das Politische

Departement die Berichte des Statistischen Amtes vom

5. März 1921 und der Militärversicherung vom 8. April

1921 an Dr. Koch und bemerkte anschliessend : « Wie

Sie denselben entnehmen wollen, stellt sich die heute

vom Militärdepartement verlangte Entschädigung auf

133,014 Fr. 55 Cts. und stützt sich einerseits auf die

wirklichen Ausgaben, andererseits auf die Dispositionen

des Bundesgesetzes vom 28. Juni 1901. Wir beehren

uns Ihnen mitzuteilen, dass wir gemäss Bundesrats-

beschluss vom 24. Dezember 1920 beabsichtigen, die

schweiz. Gesandtschaft in Rom zu beauftragen, im

Namen der schweiz. Regierung eine Entschädigung im

oben erwähnten Betrage zu verlangen. Wir glauben

nicht, dass wir diesen Betrag erhöhen können, den

wir als Maximum dessen ansehen, was wir mit einiger

Aussicht auf Erfolg verlangen können. Eine höhere

Entschädigung könnte sich unseres Erachtens nicht

auf unbestreitbare Tatsachen stützen (folgen Erörte-

rungen hierüber an Hand der bei den übermittelten

Berichte). » Mit Brief vom 9. Juni 1921 erklärte Dr. Koch.

sich an Hand der übersandten Erhebungen überzeugt

zu haben, dass er in seiner letzten Eingabe teilweise von

unrichtigen Annahmen ausgegangen sei: « Ich stehe

deswegen nicht an, Ihnen namens des Ernst Oswald

meine Übereinstimmung mit Ihrer Auffassung bekannt

zu geben, dass die Geltendmachung einer Entschädi-

gungsforderung im Betrage von 133,014 Fr. 55 Cts. den

Verhältnissen angemessen sein dürfte. Für Ihre Be-

mühungen danke ich Ihnen bestens. Es sind für Oswald

immer Sonnenblicke, wenn ich ihm mitteilen kann, dass

die Bundesbehörden sich seiner Interessen annehmen ..... .

Aufklärend möchte ich noch bemerken, dass ich in

meiner ursprünglichen Forderungseingabe zu Handen

244

Obligationenrecht. No 41.

der italienischen Regierung von den Verdienst- und

Geldbegriffen ausgegangen bin, wie sie Anfangs 1919

hier noch bestanden...... Italien hat damals unsere

. Offerte nicht akzeptiert, sodass es uns rechtlich auch

freisteht, unsere Forderung im Sinne Ihrer Berechnungen

zu erhöhen. » Am 21. Juni 1921 teilte das Politische

Departement Dr. Koch mit, dass die Schweiz. Gesandt-

schaft in Rom « die Schadenersatzforderungen betreffend

die Füsiliere Derungs und Oswald» beim Ministerium

des Auswärtigen anhängig gemacht habe und zwar

unter Berücksichtigung der uns von der Militärver-

sicherung namhaft gemachten Beträge. Wir behalten

uns vor, Ihnen seinerzeit das Ergebnis dieser Inter-

vention mitzuteilen.»

Am 13. Juni 1921 hatte inzwischen tatsächlich die

Gesandtschaft dem ital.· Ministerium des Auswärtigen

eine Verbalnote übergeben, worin zunächst auf das

Ergebnis der Erhebungen der gemischten Untersuchungs-

kommission betreffend die vorgekommene Grenzver-

letzung Bezug genommen wurde. « Cette reconnaissance

officielle de la violation de frontiere ayant entraine

ipso jacto le droit pour les victimes de l'incidellt d'etre

illdemnisees par le Gouvernement Royal, la Legation

est aujourd'hui chargee par son Gouvernement de

presenter au Ministere des Affaires Etrangeres, au nom

du Haut Conseil FMeral Suisse, les demandes d'indem-

nites suivantes ....... » Es folgt. eine einlässliche Berech-

nung der Entschädigungssummen, nämlich für den

Füsilier Derungs 5169 Fr. 85 Cts., und für den Füsilier

Oswald 133,014 Fr. 55 Cts. Sodann fährt die Note, der

ein Exemplar des Bundesgesetzes vom 28. Juni 1901

beigefügt war, fort: « Si, apremiere vue. ce chiffre peut

paraitre eleve, le Gouvernement fMeral n'a pas la

possibilite d'en rien dMuire. En effet, les Autorites

Royales voudront bien prelldre en consideration qu'il

ne represente pas une estimation approximative, mais

le montant exact des charges effectives que l'incident

Obligationenrecht.),:., -1.1.

245

de l'Umbrail entraine pour la ConfMeration Suisse.

Depuis le 15 mars 1919, epoque Oll le fusilier Oswald

avait formull~ une demande d'indemnite de 80 000 fr.,

la victime est tombee a la charge de l'assurance mili-

taire, qui l'indemnise et pourvoit a la couverture de

ses frais d'hospitalisation. C'est en tenant compte de

ces donnees precises et de la situation a ce jour que le

Departement militaire fMeral a Me charge d'etablir les

eh arges supportees par la ConfMeration et dont le

montant est presentement reclame a titre d'indemnite. »

Die Verhandlungen zogen sich längere Zeit hin, weil

die Entscheidung auf italienischer Seite von mehreren

Stellen (Ministerien der Finanzen und des Krieges und

Staatsrat) abhing, hatten aber schliesslich den Erfolg,

dass Italien die Schadenssummen der Note vom 13

Juni 1921 anerkannte. Der inzwischen eingetretene

Tod des Oswald war in diesem Zeitpunkt -

März 1923

-

noch nicht zur Kenntnis der italienischen Regierung

gebracht worden. Mit Verbalnote vom 12. März 1923

unterrichtete das Italienische Ministerium des Äussern

die schweiz. Gesandtschaft, dass in Erledigung der

schweiz. Verbalnote vom 13. Juni 1921 ({(in risposta

a tale nota verbale ») das Finanzministerium vom Kriegs-

ministerium angewiesen worden sei, zwei Checks von

schweiz. 5169 Fr. 85 Cts. und 133,014 Fr. 55 Cts. aus-

zustellen {(liquidate rispettivamento ai soldati Derungs

ed Oswald»: sie würden der Gesandtschaft vom

Ministerium des Äusseren übermittelt werden, sobald

dieses in deren Besitz komme. In dem Begleitschreiben

vom 13. März 1923, womit sie diese Note dem Politischen

Departement übersandte, bemerkte die schweiz. Ge-

sandtschaft: « Ainsi que vous le verrez, cette Autorite

nous annonce que le Ministere de la Guerre a liquide

les indemnites dues aux deux susnommes a raison de ..... .

(ce so nt la les sommes que nous avions reclamees) et ..... .

Tout en constatant avec satisfaction que le Gouverne-

ment actuel a voulu mettre un point final acette affaire,

2-16

Obligatiollenrechl. N° ·11.

je me demande jusqu'a quel point nous pouvons accepter

la somme offerte en ce qui concerne Oswald, actuellement

decede, puisqu'il est avere que ce deces a pour conse-

quence juridique de diminuer dans une sensible mesure

la creance que nous avions contre le Gouvernement

Royal du chef de l'accident survenu a Oswald. Je me

permets de vous rappeier a ce propos que nous n'avolls

pas jusqu'ici porte la mort d'Oswald a la connaissance

des Autorites italiennes. Je m'abstiens de repondre a la

note incluse du Ministere des Affaires Etrangeres avant

que vous ayez bien voulu me passer vos instructions. 1)

Mit Note vom 2. April 1923 teilte so dann das italienische

Ministerium des Auswärtigen der Schweiz. Gesandt-

schaft in Rom mit, dass die beiden Checks an die Ordre

der Soldaten Derungs und Oswald ihm zugekommen,

aber aus buchhaltungstechnischen Gründen von ihm

an die Italienische Gesandtschaft in Befl?- » per la con-

segna agli interessati» gesandt worden seien. Das

Politische Departement richtete darauf am 14. April

1923 eine Note an die Italienische Gesandtschaft in

Bern, worin es a) feststellte, dass die im Juni 1921 er-

hobene Schadenersatzforderung nicht im Namen der

verletzten Soldaten, sondern im Namen der Eidgenossen-

schaft gestellt worden sei, zur Deckung der ihr aus dem

Zwischenfall erwachsenden Kosten ~ b) die Gesandt-

schaft ersuchte, dahin zu wir~en, dass dementsprechend

die beiden Checks an die Ordre der Verletzten durch

einen einzigen an die Ordre der Eidgenossenschaft

ersetzt werden. Sodann fiihrt die Note fort: « En m~me

temps, le Departement Politique a I'honneur de porter

a la connaissance de la Legation Royale que le fusilier

Oswald, le plus grievement atteint des deux soldats,

a succombe dernierement a ses blessures. Par ce deces

les bases sur lesquelles, en juin 1921, les charges de Ia

Confederation avaient ete calculees, vont se trouver

partiellement modifiees. Aussitöt que l'indemnite con-

sentie par le Gouvernement Italien aura ete versee a

Obligationenrecht. N° 41.

2·17

l'Administration federale, celle-ci ne manquera pas

d'entrer en pourparlers avec les heritiers du defunt,

notamment avec sa mere, en vue de leur desinteressement

par allocation d'un montant global a debattre. Au cas

Oll, apres l'obtention d'une quittance definitive des

ayants droit, les frais de l'Administration Federale

etant couverts, un reliquant viendrait a ~tre constate,

sa restitution au Gouvernement Italien ne manquerait

pas d'etre pris en consideration par le Conseil Federal. »

Die Italienische Gesandtschaft erwiderte mit Note vom

16. April 1923, dass sie die Mitteilung des Politischeu

Departements an das Ministerium des Auswärtigen

weitergeleitet habe und bis zum Empfange neuer In-

struktionen davon abgesehen werde, die Checks den

Interessenten zu übermitteln. Am 22. Juni 1923 richtete

sie an das Politische Departement eine weitere Note,

worin sie ihm « gestützt auf die empfangenen Instruk-

tionen » den Standpunkt der Italienischen Regierung in

der Sache bekannt gab; die Iialienische Regierung ver-

trat danach die Auffassung, dass das Entschädigungs-

begehren, wie der Eingang der Note vom 13. Juni 1921

zeige, im Namen der beiden Soldaten erhoben worden

sei: die schweIz. Gesandtschaft habe bei diesem An-

lasse, wie schon wiederholt früher, anerkannt, dass die

Entschädigung den beiden Soldaten zukommen solle

«(devait etre versee aux deux soldats ») und damit

zugleich das persönliche Recht «(droit personnel ») der

beiden auf dieselbe anerkannt: « la demande, contenue

dans la note du Departement politique federal du 14

avril dernier, en vue du payement du montant des

indemnites an Gouvernement federal, presente sous

un nouvel aspect la question deja resolne par le Gouver-

nement Royal. Ainsi lc Ministere Royal des Affaires

Etrangeres, tout en etant dispose a la faire examiner

par les Autorites Royales competentes, doit, des mainte-

nant, faire des reserves formelles pour une solution

eventuellement differente que la question pourrait

248

Obligationenrecht. N° 41.

recevoir.)) Am 26. September 1923 übermittelte das

Politische Departement, nach einer vorhergegangenen

mündlichen Besprechung auf der Italienischen Gesandt-

schaft in Bern, dieser eine Note, worin es ausführte,

dass der in der Note der Gesandtschaft vom 22. Juni

1923 vertretene Standpunkt nur auf einem Missver-

ständnis über den Sinn « de quelqu'une des communi-

cations du Gouvernement Federal) beruhen könne:

(I Celui-ci, en effet, a conscience de n'avoir pas varie

dans la manü~re dont il envisage le paiement des indem-

nites dont il s'agit et le Departement Politique s'est

efforce d'etre son interprete fidele aupres du Gouverne-

ment Royal en marquant, deja dans la note remise le

13 juin 1921 par sa Legation a Rome, que l'indemnite

reclamee au nom du Conseil FMeral, en faveur des

deux soldats blesses, Mait destinee, au premier ehef, a

couvrir la Confederation des avances que la loi l'obligeait

a faire po ur l'entretien et le pensionnement des victimes.

Le Gouvernement Royal ne peut, des 10rs, manquer

d'apercevoir l'interet pratique cousiderable qui s'at-

tache, pour Ia Confederation, a ee que l'indemnite destinee

aux soldats Derungs et Oswald.lui soit versee a elle,

pour transmission aux interesses, sous deduction de

ses avances, et il comprendra que ce sou ci de garantir

Ia couverture de celles-ci ait pu dicter Ia note du 14

avril. Acette preoccupation s'ajoutait celle -

(de

nature elle aussi, essentiellement pratique) -

de prevenir

le Gouvernement Italien de Ia mort du soldat Oswald.

Par ce deces, en effet, les bases sur lesquelles, en juin

1921, les charges de Ia Confederation avaient ete cal-

culees allaient se trouver partiellement modifiees. L'Ad-

ministration Federale allait pouvoir, aussitöt que lui

aurait Me versee l'indemnite consentie par le Gouverne-

ment Royal, eutrer en pourparlers avec les heritiers du

defunt en vue de leur desinteressement par allocation

d'un montant global a debattre, et il devenait possible

d'envisager la restitution eventuelle au Gouvernement

Obligationenrecht. N° 41.

249

Italien du reliquat qui viendrait a etre constate ensuite

de ce reglement. » Am 31. Dezember 1923 übergab die

Italienische Gesandtschaft in Bern dem Politischen

Departement einen Check über 138,184 Fr. 40 Cts.,

« representant», wie die Begleitnote bemerkte, « !'in-

demnite . pour les victimes de l'incident de l'Umbrail.

Ainsi qu 'il a Me convenu, le cheque en question est a

I'ordre du Gouvernement fMeral suisse». Der Check

wurde eingelöst und die Summe beim Eidgen. Finanz-

departement einstweilen in Depot gelegt.

Während dieser diplomatischen Verhandlungen hatte

eine Korrespondenz zwischen dem Eidgenössischen Mili-

tärdepartement und dem Politischen Departement einer-

seits und Dr. Neuhaus andererseits stattgefunden, der an

Stelle Dr. Kochs nunmehr allein die Vertretung der

Interessen des Oswald und später seiner Erben über-

nommen hatte. Dabei trat der Gegensatz der beidseitigen

Auffassungen zu Tage, der zum heutigen Prozesse

geführt hat. Am 23. August 1922 erklärte das Militär-

departement, als Antwort auf zwei vorangegangene

Mitteilungen des Dr. Neuhaus, diesem: ein Forderungs-

recht gegen Italien stehe allein der Eidgenossenschaft

zu; die eventudle Ausrichtung eines Teils der erhältlich

gemachten Entschädigung an Oswald könnte infolgedessen

höchstens in Erwägung gezogen werden, nachdem die

Militärversicherung sich daraus für ihre sämtlichen bis-

herigen und künftigen Lasten für Oswald gedeckt haben

werde; das Politische Departement bestätigte am 25. Au-

gust 1922 Dr. Neuhaus diese Auffassung mit dem

Beifügen, dass ausschliesslich jene Forderung des Bundes

bezw. der Militärversicherung auch in Rom geltend

gemacht worden sei. Dr. Neuhaus dagegen beharrte

demgegenüber auf dem Bestehen eines persönlichen Ent-

schädigungsanspruchs Oswalds an Italien; nur dies

entspreche auch der bisherigen Meinung beider Teile,

der Vertreter des Oswald wie der Bundesverwaltung.

Zugleich wies er, wie schon in früheren Briefen, auf

Obligationenrecht. N° 41.

das Interesse hin, mit Rücksicht auf die Verschlim-

merung des Zustandes des Oswald, die ein früheres

Ableben befürchten lasse, mit Italien sobald als mög-

lich, selbst unter Vornahme eines erheblicheB Abstrichs

an der geforderten Summe, zu· einer Einigung zu

kommen. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1922 be-

nachrichtigte er das Politische Departement von dem

am Tage zuvor eingetretenen Tode Oswalds und fügte

bei: « Ich habe Vorsorge getroffen, dass die thurgau-

ischen Zeitungen keine Einsendungen über diesen Fall

aufnehmen, damit nicht etwa die Italiener benach-

richtigt werden können. Im Anschluss an mein Tele-

phon und angesichts des Todesfalles erneuere ich

meinen Antrag, mit den Italienern so schnell wie mög-

lich und um jede annehmbare Summe den Fall zu

erledigen.» Bei dem bisherigen Verhalten der italie-

nischen Behörden wäre zu befürchten, dass sie bei

Kenntnis des Todesfalles überhaupt nichts mehr be-

zahlen würden. Das Politische Departement bestätigte

am 22. Dezember 1922 den Empfang dieses Briefes mit

dem Beifügen:

,{ Wir haben das Militärdepartement

von dem erfolgten Hinschiede Ihres Klienten unter-

richtet und haben die Militärvetsicherung gebeten uns

wissen zu lassen, welche Entschädigungssumme Ihrer

Ansicht nach unter den gegebenen Umständen nun-

mehr von der Italienischen .Regierung zu verlangen

wäre. 'Venn Sie besondere Wünsche hinsichtlich der

Festsetzung der EntschädigungssulllJIie auszusprechen

hätten, wären wir Ihnen verbunden, sich zu diesem

Behufe sobald als möglich an die Militärversicherung

zu wenden. »

Mit Brief vom 27. Februar 1924 gab das Militär-

departement Dr. Neuhaus von der Zahlung der Summe

von 133,014 Fr. 55 Cts. durch Italien Kenntnis (nach

der Behauptung der Kläger wäre dem ein Schreiben des

Politischen Departements an das Militärdepartement vom

10. Januar 1924 vorangegangen, worin darauf hinge-

.1

Ohligationenrecht. N° 41.

251

wiesen wurde, dass diese Tatsache den Erben Oswald

bis jetzt nicht mitgeteilt worden und dass es dringlich

sei, mit ihnen zu einer Abmachung zu kommen, damit

sie sich nicht an die Italienische Gesandtschaft in Bern

wenden). Im Anschluss an jene Mitteilung setzte so dann

das Schreiben des Militärdepartements auseinander, dass

die Ansprüche der Erben Oswald sich beschränken:

1. auf das Deckungskapital für die Rente zu Gunsten

des erwerbsunfähigen Bruders Josef Oswald, in der

Höhe des ihm auf Grund des Bundesgesetzes über die

Militärversicherung maximal zukommenden Pensions-

anspruches.

Dieses Deckungskapital bezw. die ent-

sprechende Abfindung, die an ihn gegen Verzicht

auf den Pensionsanspruch an die Militärversicherung

auszurichten wäre, wurde auf 8450 Fr. berechnet; 2. auf

eine Entschädignng für « tort moral» zu Gunsten der

übrigen Erben, bei denen mangels der gesetzlichen

Voraussetzungen ein Pensionsanspruch gegen die Mili-

tärversichenmg nicht in Frage komme. Sie dürfte mit

20,000 Fr. ausreichend bemessen sein; 3. auf einen

angemessenen Betrag, für die den Erben aus der Vertre-

tung ihrer Interessen in der Angelegenheit erwachsenden

Auslagen (Anwaltskosten). Dr. Neuhaus antwortete

hierauf mit einem Schreiben, worin er sich über die

« unverständliche Verschleppungstaktik der. Bundes-

behörden) beschwerte, ohne welche die Angelegenheit

mit Italien noch vor dem Tode Oswalds endgiltig hätte

geregelt sein können : « nachdem das Geld nun da ist »,

so heisst es zum Schlusse des Briefes, « hoffe ich, dass

man uns soweit entgegenkommt, das.s man nicht ängst-·

lieh ausrechnen wird, was man den Italienern zurück-

erstatten will, und dass dabei in Berücksichtigung

gezogen wird, wie sich die Erben stellen würden, wenn

Italien seinen Verpflichtungen zu Lebzeiten des Füsiliers

O$wald nachgekommen wäre und das Politische De-

partement seine Pflicht getan hätte. Mindestens müssten

noch Verzugszinsen aufgerechnet werden. » In der Folge,

252

Obligationenrecht. N° 41.

offenbar im April 1924, begab sich Dr. Neuhaus per-

sönlich auf die italienische Gesandtschaft in Bern.

Nach der offiziellen Darstellung (Brief des Italienischen

Gesandten vom 12. Mai 1924 an den Chef der auswärtigen

Abteilung des Politischen Departements) hätte der

Beamte der Gesandtschaft, der beauftragt war, Dr.

Neuhaus zu empfangen -

Konsul Gavotti -

jenem

dabei lediglich erklärt : die von Italien geforderte Ent-

schädigung sei durch die Gesandtschaft im vergangenen

Dezember an das Politische Departement bezahlt wor-

den, an das er sich für weitere Auskünfte wenden möge.

Nach der Behauptung der Erben Oswald dagegen hätte

Konsul Gavotti, nachdem er vorerst nochmals mit dem

Gesandten persönlich Rücksprache genommen, Dr. Neu-

haus gesagt: Italien habe den Betrag zu Handen der

Verletzten bezahlt; es betrachte mit dieser Zahlung

die Angelegenheit als erledigt und habe keinen Rück-

erstattungsvorbehalt gemacht, noch werde es eine solche

Rückerstattung verlangen. Auf einen späteren Versuch

Dr. Neuhaus, eine Bestätigung dieser Version zu erlangen,

hielt sich die Italienische Gesandtschaft mit Antwort

vom 7. April 1925 an die Darstellung, welche es dem

Politischen Departement über den Inhalt der Unter-

redung gegeben hatte.

Unter Berufung auf die Erklärungen, die ihm nach

seiner Darstellung von KonsuLGavotti abgegeben worden

waren, richtete Dr. Neuhaus am 25. April 1924 an das

Militärdepartement einen Brief, worin er verlangte, dass

der ganze von Italien bezahlte Betrag, abzüglich der Aus-

"lagen der Militärversicherung, sofort den Erben Oswald

ausgehändigt werde. Das Militärdepartement verwies

mit Antwort vom 19. Mai 1925 auf die Auskunft der

Italienischen Gesandtschaft über die Unterredung zwi-

schen Gavotti und Dr. Neuhaus, stellte fest, dass danach

eine Erklärung Italiens, woraus ein Verzicht auf die

teilweise Rückerstattung des bezahlten Betrages hergel-

leitet werden könnte, nicht vorliege und erklärte an

Obligationenrecht. N° 41.

253

der bisherigen Auffassung des Bundesrats in der Sache

festhalten zu müssen. « Nach wie vor ist der Bundesrat

der Auffassung, dass den Erben Oswald eine Entschädi-

gung nach billigem Ermessen zukommen soll, und dass

diese Entschädigung sowie alle Ansprüche an die Mili-

tärversicherung aus dem Unfall des Füsiliers Oswald aus

der von Italien bezahlten Summe zu decken seien.

Italien gegenüber aber besteht die Verpflichtung, auf

Grund der durch den Tod des Füsiliers Oswald und der

Mutter Oswald veränderten Verhältnisse die Entschä-

digung festzusetzen und darüber sowie über die Kosten

der Militärversicherung abzurechnen. Unser Departe-

ment ist beauftragt, mit den Erben Oswald über die

Höhe der Entschädigung zu verhandeln und wenn immer

möglich eine gütliche Vereinbarung zu erreichen. In

diesem Sinne haben wir Ihnen am 24. Februar zu Han-

den

der Erben Oswald geschrieben.)J Dr. Neuhaus

beharrte jedoch

auf der Ausrichtung der ganzen

133,014 Fr. 55 Cts. nach Abzug der Kosten der Militär-

versicherung, unter Androhung gerichtlicher Klage. Auf

Anweisung des Politischen Departements unternahm die

schweiz. Gesandtschaft in Rom am 3. Juni 1924 noch ei-

nen Schritt beim Italienischen Ministerium des Aus-

wärtigen. « pour savoir comment au juste le versement

effectue le 31 decembre dernier doit ~tre compris. De

deux choses l'une: ou bien le Gouvernement Royal.

nonobstant les offres recentes du Gouvernement Federal,

ne lui demande qu'une simple transmission de fonds,

apres deduction bien entendu des avances faites par les

Autorites suisses, ou bien, tout en lui remettant d'em-

blee la totalite de !'indemnite reclamee en son temps,

le Gouvernement Royal n'a pas renonce a faire etat des

propositions anterieures suisses et compte sur le Conseil

Federal pour arr~ter lui-m~me le chiffre d'une indemnite

equitable a verser aux ayants droit. Dans la premiere

eventualite, le Gouvernement Federal ne ferait, cela va

de soi, aucune difficulte pour transmettre, a l'hoirie

')bligatiolleurecht.;S-o -! 1.

Oswald, apn\s couverturc de ses propres avances, 1e

rcliquat entier des sommes dont le Gouvernement ita-

lien a effectue. lc versement. Mais dans la seconde Ewen-

tualite, i1 ne se tielldrait pas pour autorise a remettre

sans autre a l'hoirie, apres couverture des avances de la

Confecteration, la totalite du solde actif; eu cas d'echec

de ses pourparlers amiables avec l'hoirie, il laisserait

donc aux tribunaux le so in de fixer la part du solde a

revenir aux Mritiers Oswald a titre d'indemnite equi-

table.» Das Italienische Ministerium des Auswärtigen

beschränkte sich mit Note vom 18. August 1924 darauf

zu antworten: « che il Regio Governo, disponendo il

pagamento della somma di franchi svizzeri 138,184.40,

con cheque aU'ordine dei Governo Federale, non fece

ehe aderire aHa richiestä della predetta Legazione che,

con nota deI 13 ottobre 1921 (gemeint ist unbestrit-

tenermassen die Note vom 13. Juni 1921) particolareggia-

tamente indico le spese di assistenza e di pensione

sopportate dallo stesso Governo Federale nell'inte-

resse dei due soldati vittime deI noto incidente delI'

Umbrail. Con la cOllsegna deHo cheque pel tramite deI

R. Ministero a Berna al Governo Federale, il quale

ne accusö ricevuta, il R. Governo considera, nei suoi

riguardi, chiusa la vertenza di che trattasi .»

C. -

Am 29. Dezember 1924 haben die eingangs

namentlich aufgeführten Erben des Ernst Oswald (seine

Brüder und Schwestern) beim Bundesgericht als einziger

Zivilgerichtsinstanz nach Art. 48 Ziff. 2 OG Klage

gegen die Schweiz. Eidgenossenschaft « eventuell das

Eidgen. Politische Departement» erhoben mit dem

Begehren, die Beklagtschaft sei zu verurteilen, den

Klägern 93,014 Fr. 55 Cts. nebst 5 % Zins seit 1.

Januar 1924 zu bezahlen. Zum eingeklagten Betrage

kommen die Kläger, indem sie von der durch Italien

geleisteten Summe von 133,014 Fr. 55 Cts. die Auf-

wendungen der Militärversicherung für Oswald und des-

sen Mutter mit 40,000 Fr. abziehen. Nachdem dann

Obligationenrecht. No 41.

255

die Eidgenossenschaft in der Klageantwort eine. genaue

~ufstellung über diese Kosten gegeben hatte, wonach

SIe ~ur de~ obe~ .angegebenen Betrag von 34,941 Fr.

erreIchen, 1st dIe Klageforderung in der Replik um

die Differenz von 5059 Fr., also auf 98,073 Fr. 55 Cts.

mit Verzugszinsen erhöht worden.

In rechtlicher Beziehung gehen die Kläger in der

Klage- und. Replikschrift davon aus, dass das Poli-

tische Departement von Oswald den Auftrag erhalten

u~d angenommen habe, für ihn eine private Entschä-

dIgungsforderung bei der italienischen Regierung geltend

~u ~chen für eine rechtswidrige Handlung der. ita ..

henlSchen Militärorgane.,Das politische Departement

habe diese Forderung auch als Vertreter des Oswald

geltend . gemacht ~nä das Mandat nie niedergelegt;

geschweIge denn dIe Niederlegung dem Oswald oder

dessen Rechtsnachfolgern mitgeteilt, sondern es gegen-

teils auch nach dem Tode Oswalds für die Erben weiter-

geführt. Die italienische Regierung habe die Forderung

~walds bezw. der heutigen Kläger. anerkannt und

dIe Entschädigungssumme von 133,014 Fr. 55 Cts •.

dem Politischen Departement als Mandatar der Kläger

ausbezahlt, wahrend sie der Eidgenossenschaft jede

En~chädigung verweigerte. In Ausführung und· Er-

ledIgung des übernommenen Auftrages sei deshalb das

P.olitische Departement, bezw. nachdem die Entschä-

dIgungssumme der Eidgen. Staatskasse

überwiesen

wo~den sei: die Eidgenossenschaft verpflichtet, den

Klagern dIe für sie empfangene Summe herauszu-

geben. Sie habe weder das Recht. diese Auszahlung

zu verweigern oder die Annahme der von Italien ge-

b?tenen Entschädigung nachträglich abzulehnen, noch

dI~ ohne Zustimmung der Kläger der Italienischen

~egIer~ng ganz oder teilweise· zurückzugeben ·noch sonst

uber dIe· Summe zu verfügen, die von Italien vorbe-

haltlos an die Kläger bezahlt worden sei. Die Behauptung.

dass Oswald ~lbst keine Schadenersatzforderung an

AS 52 11 -

1926

18

256

Obligationenrecht. Nt} 41.

Italien besessen habe,. sondern nur die Ansprüche ari

die Militärversicherung, sei unhaltbar und widerspreche

, der früheren Auffassung des Politischen Departements

und des Militärdepartements selbst, sowie der Annahme

und Ausführung des erteilten Auftrages. Es komme

übrigens darauf nichts mehr an, nachdem der schaden-

ersatzpflichtige Dritte, Italien, die Schadenersatzpflicht

anerkannt und zu Handen der Kläger 'bezahlt habe.

Wollte man das Bestehen eines solchen Auftragsver-

hältnisses auch gegenüber den Erben verneinen, so wäre

die Klageforderung aus dem Titel der unerlaubten Hand-

lung, Art. 41 ff. OR begründet, indem der Bundesrat

hezw. das Politische Departement dann nicht befugt

gewesen seien, sich in die Beziehungen zwischen Ita-

l~en und den Klägern zu mischen, eine Zahlung, die

ihnen von Italien' ausdrücklich für die Kläger über-

wiesen worden sei, zurückzuweisen und durch die von

ihnen unternommenen Schritte eine Sachlage zu schaffen,

i~olge deren den Klägern nicht mehr der volle, ihnen

ursprünglich zugedachte Betrag zukommen würde. Weiter

eventuell liege eine ungerechtfertigte Bereicherung der

Beklagtschaft vor, indem sie -

sei es überhaupt oder

doch für den Fall der Weigerung Italiens etwas zurück-

zunehmen -

einen Betrag zur Deckung ihrer Militär-

auslagen behalten wolle, der ihr ausdrücklich zu einem

anderen Zwecke, nämlich zu~ Abfindung der Kläger

und unter Ablehnung jedes Anspruchs der Eidgenossen-

schaft selbst ausgehändigt worden sei. Auch nur die

positive Erklärung, dass ein Überschuss an Italien

~urückerstattet werde, wolle die Beklagtschaft den Klä-

gern gegenüber nicht abgeben~

;' D. -

Namens der Eidgenossenschaft und des eventuell

ins' Recht gefassten Politischen Departements hat der

Bundesrat beantragt, auf die Klage sei nicht einzutreten,

eventuell sei sie abzuweisen. In der Duplik hat er sich

\l:~ch der nachträglichen Erhöhung der Klagesumme

widersetzt. Er bestreitet, unter Berufung auf die oben

Qbligationenrecht. N° 41.

257

unter B dargestellten -mit Ausnahme des Inhalts

der Unterredung zwischen Konsul. Gavotti und Dr.

Neuhaus heute nicht mehr· streitigen -

Tatsachen das

Bestehen eines Auftrags- oder anderen Rechtsverhält-

nisses zwischen der Eidgenossenschaft und den Klägern~

aus dem ein auf dem Rechtsweg verfolgbarer Anspruch

auf die eingeklagte Leistung und ein· Recht der Kläger

auf dieselbe überhaupt hergeleitet werden könnte.

E. -

Kurz nach Einreichung der Klage hatten die

Kläger darum ersucht, deren Zustellung einstweilen zu

verschieben, weil ein Vergleich in Aussicht stehe. Damals

geführte Verhandlungen, bei denen der frühere Vertreter

des Ernst Oswald, Dr. Koch mitwirkte, führten zur

Aufstellung eines Vergleichsentwurfs, wonach den Klä:-

gern aus der von Italien zur Verfügung gestellten Summe

zusammen 50,454 Fr.,zukommen 'sollten, nämlich dem

erwerbsunfähigen geisteskranken Bruder Josef Oswald

8554 Fr., entsprechend der im Briefe des Militärdepar-

tements vom 27. Februar 1924 an Dr. Neuhaus berech-

neten Kapitalabfindung, und jedem der anderen Ge-

schwister 6000 Fr.; ausserdem sollten ihnen die Kosten

der Vertretung durch Dr. Koch und Dr. Neuhaus mit

5000 Fr. vergütet werden; dagegen hatten sie anderer-

seits auf jede weitere Forderung aus dem Unfall und

Tode des Füsiliers Oswald gegen wen immer zu verzichten.

Schliesslich lehnten jedoch die Erben Oswald die Er-

ledigung auf dieser Grundlage ab. Als Grund wurde die

Weigerung des Bundes angegeben, in den Vergleich

eine bestimmte Erklärung über die Verwendung des

überschüssigen Geldes aufzunehmen.

Nach Abschluss des Schriftenwechsels . vor Bundes-

gericht sind die Vergleichsverhandlungen unter Mit-

wirkung der bundesgerichtlichen Instruktionskommission

wieder aufgenommen worden. Das Militärdepartement

erklärte sich dabei neuerdings zu einer gütlichen Er-

ledigung auf der eben angegebenen Grundlage und ZU

einem weiteren Zugeständnisse dabingehend bereit,dass

258

Obligationenrecht. No 41.

den Klägern auf den ihnen zukommenden Summen

noch ein Depotzins von 3 % seit 1. Januar 1924 ausge-

richtet werde : andererseits sollten von der ursprünglich

in Aussicht genommenen Vergütung von 5000 Fr. für

Vertretungskosten die Anwalts- und Gerichtskosten des

Bundes im Prozesse vw Bundesgericht abgezogen werden.

In der zu Eingang der Vergleichsurkunde enthaltenen

Tatbestandsdarstellung wurde erwähnt : der Bund habe

im Prozess den von den Erben erhobenen Anspruch

bestritten und erklärt, dass er es gegenüber der italie-

nischen Regierung nicht verantworten könnte, die ganze

-

s. Z. auf Grund anderer, dahingefallener Voraus-

setzungen berechnete -

Summe zurückzubehalten; er

werde deshalb den Betrag, der nach Deckung der eige-

nen Kosten und der an die Geschwister Oswald und deren

Vertreter zu leistenden Entschädigungen und Kosten-

beträge übrig bleibe, der italienischen Regierung zur

Verfügung stellen. Dagegen lehnte es das Militärdepar-

tement nach wie vor ab, den Erben Oswald einen Einfluss

darauf einzuräumen, was mit diesem Überschusse zu

geschehen habe, wenn ihn Italien nicht zurücknehmen

sollte, und sich für diesen F~ll zu verpflichten, ihn

ganz oder teilweise den Klägern zukommen zu las-

sen. Der dementsprechend abgefasste Vergleichsentwurf

wurde von der Instruktionskommission dem Vertreter der

Kläger übermittelt. Am 4. Februar 1926 teilte dieser

mit, dass die Kläger einstimmig beschlossen hätten,

den Vergleich nicht anzunehmen.

'. F.-H. -

(Folgen Angaben über die Beweisanträge

der Kläger, die von der Instruktionskommission darüber

getroffenen Verfügungen und die von den Klägern gegen

diese Verfügungen erhobene Beschwerde).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Der in der Klageschrift ursprünglich geforderte

Betrag von 93,.014 Fr. 55 Cts. sollte nacll der Klage-

begründung die Differenz zwischen der von Italien

bezahlten Summe von 133,014 Fr. 55 Cts. und den

.

,

Obligationenrecht. N° 41.

259

Aufwendungen der Militärversicherung für den Erblasser

Ernst Oswald und dessen Mutter darstellen. Diese Auf-

wendungen. über welche den Klägern bisher eine genaue

Aufstellung nicht gegeben worden war, wurden von

ihnen auf 40.000 Fr. geschätzt. Durch die in der Klage-

antwort darüber gemachten Angaben hat sich dann

herausgestellt, dass sie in Wirklichkeit nur 34,941 Fr.,

also 5059 Fr. weniger ausmachen. Bei der Erhöhung

der ursprünglichen Klagesumme um den letzteren Betrag

handelt es sich demnach um die blosse Berichtigung

eines Rechnungsfehlers, die nach Art. 46 BZP zugelassen

werden muss.

2. -

Der Nichteintretensschluss der beklagten Partei

gründet sich darauf, da~ das durch die Intervention

des Bundes bei einem fremden Staate begründete Rechts-

verhältnis mit Einschluss der Beziehungen an dem

durch die Intervention Erlangten ausschliesslich dem

öffentlichen Rechte unterstehe. Für die Begründung

der Zuständigkeit des Bundesgerichts nach Art. 48

Ziff. 2 OG muss es indessen da, wo den Klagegegenstand

die Zahlung einer Geldsumme bildet, genügen, dass der

Anspruch nach der rechtlichen Begründung der Klage

auf einen privatrec4tlichen Titel gestützt wird. Ergibt

sich bei der Beurteilung des Klagebegehrens. dass das

behauptete privatrechtliche Verhältnis in Wirklichkeit

nicht besteht, so führt dies zur Abweisung der Klage

und nicht zur Verneinung der Zuständigkeit des Gerichts.

3. -

(Erledigung der Beweisbeschwerden der Kläger.)

4. -

In der Sache selbst kann zunächst vom Bestehen

eines Mandatsverhältnisses im Sinne eines dem Bund

bezw. seinen Organen erteilten und von ihnen übernom-

menen privatrechtlichen Auftrages zur Geschäftsbe-

sorgung nicht die Rede sein.

Der Staat, der bei einem anderen Staate wegen einer

vorgekommenen Grenzverletzung interveniert, tut dies

aus eigenem Rechte und macht damit einen eigenen

Anspruch aus der in dem Eingriffe in seine Gebiets-

hoheit liegenden Rechtsverletzung geltend. Dass er

260

Obligationenrecht. No 41.

damit, wo dieser Eingriff zugleich zu einer Schädigung

privater Rechtsgüter seiner Gebietsangehörigen geführt

hat, im Erfolg auch deren Interessen wahrnimmt,

ändert hieran nichts und macht ihn nicht zum Mandatar

jener, . selbst dann nicht, wenn es Vorstellungen oder

Beschwerden ihrerseits waren, die die Intervention

auslösten. Wie es seinem freien Entschlusse anheim-

gegeben sein muss, ob er überhaupt bei dem fremden

Staate vorstellig werden, intervenieren will, so gilt

dies auch für die weitere Verfolgung der einmal einge-

leiteten Intervention und den Umfang, den er ihr geben

will. Rücksichten politischer Natur und insbesondere

auf die sonstigen Beziehungen zu dem fremden Staate

können ihn veranlassen, von dem Begehren auf Ersatz

des im Zusammenhang mit der Grenzverletzung ent-

standenen Schadens überhaupt abzustehen oder es auf

einen Teil dieses Schadens zu beschränken, ohne dass

er hiedurch den Gebietsangehörigen, deren private

Interessen er so preisgibt, haftbar werden könnte.

Es geht deshalb schlechterdings nicht an und ist aus-

geschlossen, aus der Tatsache; dass er sich seiner durch

den fremden Staat geschädigten Gebietsangehörigen

durch eine solche diplomatiscl1e Aktion angenommen

hat, auf die Eingehung eines Mandatsverhältnisses zu

diesen zu schliessen, kraft dessen er ihnen für sein

Handeln nach den Regeln des Obligationenrechts ver-

antwortlich würde. JedenfaUs könnte die blosse Zu-

sicherung der Bereitschaft zur Intervention und deren

tatsächliche Einleitung hiezu noch· nicht genügen. Es

müssten ganz besondere, ausnahmsweise Umstände hin-

zutreten, um die Annahme, dass die staatlichen Organe

sich in eine solche aussergewöhnliche, dem Wesen

der Sache widersprechende Stellung hätten begeben wol-

len; als möglich und zulässig erscheinen zu lassen. Im

gegenwärtigen Falle. haben irgendwelche schlüssige An-

haltspunkte dafür, dass mehr vorliege als eine gewöhn-

liche, aus eigenem Rechte erfolgte . Intervention des

Obligationenrecht. No 41.

261;

Bundes wegen. der Verletzung, seiner Gebietshoheit

nicht beigebracht werden können.

.

Auf die Meldung der militärischen Stellen von dem

Zwischenfall ist das politische Departement sofort durch

die schweizerische Gesandtschaft in Rom bei der ita:;'

Iienischen Regierung vorstellig geworden, hat gegen di~

erfolgte Grenzverletzung protestiert und wegen . des

daraus entstandenen Schadens alle Vorbehalte gemacht ..

Im Januar 1919. sind Protest und Vorbehalte erneuert·

worden. Beide Schritte erfolgten aus eigenem Entschluss;.

ohne dass dafür ein Gesuch oder Antrag der verletzten:

beiden Soldaten oder ihrer Angehörigen abgewartet:

worden wäre. Und auch als der Armeestab im Januar

1919 die Muttct Oswalds anwies, sich mit dem poli:::

tischen Departement in Verbindung zu setzen, geschah.

es nur in dem Sinne, dass dem Departement diejenigen

Aus k ü n f t e über die Verhältnisse des VerletztEm.

beschafft werden möchten, die es nötig habe, um die

von ihm, d. h. vom Bund vorerst in Form eines all-;

gemeinen Vorbehaltes geltend gemachte Schadenersatz-·

forderung

(<< .dessen Schadenersatzforderung ») durch

Nennung einer bestimmten Summe zu ergänzen. Einen

anderen Sinn hatte nach diesen Vorgängen auch die

Aufforderung des Departements selbst vom 29. Januar

1919 an Dr. Koch nicht, die Summe anzugeben, «welche

die Familie verlangt », und konnte ihn nach der ganzen.:

Rechtslage nicht haben.

:

Da Oswald im Militärdienst verletzt worden war;

hatte er gegenden Bund Anspruch auf die Leistungen~'

welche das Militärversicherungsgesetz für diesen Fan:

dem verletzten Wehrmann gewährt. Ein anderer Ansprucli;

stand ihm nicht zu (BGE 50 11 S.35.1); weder gegen den,

Bund, dass dieser sich seiner Interessen durch Inter';')

vention bei Italien annehme, noch ein direkter persön~

lieher Schadenersatzanspruch gegen Italien. Ein solcher:

Anspruch hätte. sich nur auf die vorgekommene Gre~-;

verletzung stützen: lassen. Sie vermoch:t;e aber als: Völker-;.

262

ObligatiQnenrecht. N° 41.

I"echtsverletzung nur Ansprüche von Staat zu Staat.

nicht der geschädigten Angehörigen des Staates, in

dessen Gebietshoheit eingegriffen worden war, gegen

den verletzenden Staat zu erzeugen. Auch den Erben

des Oswald konnten aus dem durch die Körperverletzung

herbeigeführten späteren Tode desselben nur Ansprüche

an die Militärversicherung erwachsen, soweit das Militär-

versicherungsgesetz solche auch den Hinterbliebenen

eines Wehrmanns gewährt und die besonderen Voraus-

setzungen dafür vorhanden waren. Ein Anspruch ihrer-

seits gegen Italien war aus den gleichen Gründen aus-

geschlossen wie für den Verletzten selbst.

Und noch viel weniger kann davon gesprochen werden,

dass ein in der Person des Oswald selbst bestehender

Schadenersatzanspruch, . wenn er vorhanden gewesen

wäre, durch dessen Tod mit dem Inhalt, den er zu Leb-

zeiten des Trägers hatte, auf die Erben· übergegangen

wäre. Massgebend für den Umfang der Schadenersatz-

pflicht aus ausservertraglicher Schadenzufügung sind

nach einem feststehenden und nunmehr auch im SOR

(vgl. Art. 46 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 45) ausdrück-

lich anerkannten Grundsatze d~s Schadenersatz rechtes

die Verhältnisse zur Zeit des Urteils und nicht der

Anhängigmachung des Rechtsstreits. Stirbt im Falle

einer Körperverletzung der Verletzte vor dem Urteil

oder der Anerkennung des von ihm erhobenen Anspruchs,

so wird demnach auch für die Folgen dieser Körper-

verletzung nur noch insoweit Ersatz geschuldet, als aus

ihr bereits ein entsprechender Schade (Vermögensaus-

fall) für den Ver let z t e n entstanden war. Dieser

dem Verletzten selbst entstandene Schade war ihm aber

hier durch die eidg. Militärversicherung ersetzt wor-

den. Die Kläger sind deshalb auch bereit, sich deren

Aufwendungen auf die von Italien geleistete Summe

anrechnen zu lassen, wobei sie zu Unrecht hierin ein

freiwilliges Entgegenkommen erblicken und das Bestehen

einer Verpflichtung dazu bestreiten wollen (vgl. den unten

Obligationenrecht. N° 41.

263

noch zu erörternden Art. 16 des Militärversicherungs-

gesetzes). Darüber hinaus konnte von diesem Zeitpunkte

an nur noch ein Ersatzanspruch aus rechtswidriger

T ö tun g zu Gunsten derjenigen Personen in Betracht

kommen, denen das Gesetz einen solchen in diesem Falle,

in Abweichung von dem sonst geltenden Grundsatze

gibt, dass aus der unerlaubten Handlung ein Ersatz-

anspruch nur zu Gunsten der durch sie unmittelbar

Betroffenen entspringt. Diese Personen können die

Erben des Getöteten sein, sie brauchen es aber nicht

zu sein, wie andererseits die Erbeneigenschaft zur

Begründung des Forderungsrechts nicht genügt. Es

sind diejenigen, welche durch die Tötung ihren Ver-

s 0 r ger verloren haben oder zu dem Getöteten in

einem persönlichen Angehörigkeitsverhältnis standen,

welches die Zubilligung einer Genugtuung für durch

die Verletzung und den späteren Tod zugefügtes see-

lisches Leid rechtfertigt (Art. 45 Abs. 3, 47 OR).

Selbst wenn der Bund bei der im November 1918 ein-

geleiteten diplomatischen Aktion als Vertreter des Oswald

hätte handeln, einen in dessen Person angenommenen

Ersatzanspruch für ihn geltend machen wollen, so würde

demnach daraus ein Recht der heutigen Kläger auf das

infolge dieser Intervention von Italien Geleistete noch

nicht folgen. Nach dem Gesagten trifft indessen schon

diese Behauptung nicht zu. Die Kläger berufen sich dafür

zu Unrecht auf eine Stelle des Briefes der schweizerischen

Gesandtschaft in Rom an das Politische Departement

vom 6. November 1919, wo es heisst, dass Italien den

« im Namen der Opfer» des Zwischenfalls am Umbrail

erhobenen Schadenersatzanspruch abgelehnt habe. Nach

der Art, wie die ganze Aktion eingeleitet worden war,

kann es sich dabei nur um eine ungenaue Ausdrucks-

weise für « im Inter~sse derselben erhobenen Anspruch)

handeln, die in einem internen diplomatischen Berichte,

der nicht nach den für eine privatrechtliche Willens-

erklärung geltenden Regeln interpretiert werden darf,

264

ObligaUouenrecht. N" 41.

nichts Ungewöhnliches an sich hat. Die mit dem Schreiben

übermittelte Note des italienischen Ministeriums des

Äusseren vom 3. November 1919 weiss denn auch von

einem im Namen der Verletzten erhobenen Anspruche

nichts, sondern erklärt, dass Italien wie die Grenz-

verletzung so auch die Schadenersatzforderungen nicht

anerkennen könne, welche die Eid gen 0 s sen -

s c h a f t, « il governo federale i n f a vor e dei sol-

dati feriti » formuliert habe. Würde es sich um die Ver-

tretung eines privaten Schadenersatzanspruchs des Ver-

letzten Oswald in dessen Namen im behaupteten Sinne

gehandelt haben, so hätte das Politische Departement

auch nicht die Gesandtschaft anweisen können, die

von Dr. Koch aufgestellte Schadensrechnung einfach,

ohne Kommentar an di~ Italienische Regierung weiter-

zuleiten, « sans la faire la sienne». Sie würde damit

offenbar den Pflichten eines Mandatars (Art. 398 Abs. 2

OR) zuwidergehandelt haben. Es ist nicht verständlich,

wie die Kläger gerade aus dieser Behandlung u. a.

einen Schluss zu Gunsten der von ihnen behaupteten

Natur des Verhältnisses zwischen Oswald und dem Poli-

tischen Departement ziehen zu können glauben. Im

übrigen kommt auf alle diese Vorgänge heute überhaupt

nichts mehr an. Denn Italien hat auf diese erste Inter-

vention nicht bloss die behauptete Grenzverletzung,

sondern auch jede Schadenersatzpflicht dafür bestritten,

womit auch die im Zusammenhang mit der Intervention

gestellte Schadenersatzforderung für einmal erledigt

war. Massgebend können einzig die Vorgänge sein,

die sich ereigneten, nachdem auf die Feststellung der

Grenzverletzung durch die gemischte Kommission die

Schritte zur Erlangung einer Entschädigung von neuem

aufgenommen wurden. Diesen Standpunkt hat denn

auch der Vertreter Oswalds, Dr. Koch, damals selbst

eingenommen, indem er erklärte: nachdem Italien die

ursprünglich gestellte Forderung nicht «akzeptiert»

habe, müsse es auch zulässig sein, der Berechnung

Obligatiouenrecht. N° 41.

265

andere tatsächliche Annahmen, wie sie sich seither als

zutreffend erwiesen hätten, zu Grunde zu legen und

gestützt darauf eine höhere Entschädigung zu verlangen.

Die Schadenersatzforderung, die daraufhin bei der

Italienischen Regierung durch die Note vom 13. Juni

1921 erhoben wurde, war aber zweifellos eine solche der

Eidgenossenschaft. Sie wurde gestellt im Namen des

Bundesrats und. ging auf Ersatz des Schadens, der dem

Bund aus dem Zwischenfall erwachse, nämlich des

Deckungskapitals für die Leistungen der Militärver-

sicherung an die beiden Opfer des Zwischenfalls. Nur der

Bund konnte, nachdem sich der geforderte Ersatz· auf

die hiefür notwendige Summe beschränkte, überhaupt

Träger des Anspruchs sein, weil nach Art. 16 des Militär-

versicherungsgesetzes die Militärversicherung gegenüber

Dritten, welche mit Bezug auf die Krankheit oder den

Unfall schadenersatzpflichtig sind, bis auf die Höhe

der von ihr geschuldeten Leistungen von Gesetzes wegen

in den Ersatzanspruch des Versicherten eintritt. Selbst

wenn man annehmen wollte, das mit dem völker-

rechtlichen Anspruche des Bundes aus der Grenzver-

letzung ein privater Schadenersatzanspruch des Oswald

gegen Italien konkurriert habe, so wäre er demnach

für den Betrag, der im Einverständnis mit dem Ver-

treter Oswalds allein von Italien gefordert wurde, von

Rechtswegen auf den Bund übergegangen gewesen.

Nur dieser konnte daher als Ansprecher auftreten. Bei

dem durchaus klaren Sinn der Note kann es auch nichts

verschlagen, dass im Eingang davon die Rede ist, die

offizielle Anerkennung der Grenzverletzung ziehe ohne

weiteres « das Hecht der Opfer nach sich, durch die

Italienische Regierung entschädigt zu werden I). Es

gilt dafür das bereits oben hinsichtlich einer ähnlichen

Ausdrucksweise des Schreibens der Schweiz. Gesandt-

schaft an das· Politische Departement vom 6. November

1919 Gesagte.

Darüber, dass es ausschliesslich diese· Forderung

266

Obligationenrec:ht. N° 41.

der Eidgenossenschaft, d. h. der Militärversicherung sei,

welche bei Italien geltend gemacht werden solle, ist

denn auch der Vertreter Oswalds, noch bevor die diplo-

matische Aktion mit der Note vom 13. Juni 1921 wieder

einsetzte, in unzweideutiger Form aufgeklärt worden.

Wenn es in dem betreffenden Schreiben des Militär-

departements vom 21. Oktober 1920 heisst, dass aue h

die Militärversicherung~ die für Oswald bisher gesorgt

habe und in Zukunft sorgen müsse, eine Forderung an

Italien habe, so will dies nur bedeuten, dass an der

Entschädigungsfrage unter diesen Umständen nicht

bloss der Verletzte selbst, sondern auch der Bund un-

mittelbar interessiert sei, keineswegs, dass die in Aus-

sicht genommene neue Aktion als nicht bloss für die

Eidgenossenschaft. sondern auch im Namen des Oswald,

zur Betreibung eines ihm persönlich zustehenden An-

spruchs erfolgend gelten solle. Das ergibt sich aus den

anschliessenden Ausführungen des BriefeS so klar, dass

ein Zweifel darüber nicht möglich ist und auch für den

Adressaten nicht möglich war. Es wird darin ausdrück-

lich erklärt, dass dieser S c h ade n der M il i t ä r-

ver sie her u n g (und kein anderer) bei der Italie-

nischen Regierung werde eingegeben werden. Und auch

die weitere Erklärung. dass bei Erhältlichmachung der

Summe Oswald zwischen der dauernden Pensionierung

durch die Militärversicherung in Form einer lebens-

länglichen Rente oder dem Aus kau f mit jener

Summe solle wählen können, konnte anders nicht ver-

standen werden. Denn wäre die Beitreibung bei Italien für

ihn, als Leistung eines ihm geschuldeten Schadenersatzes

erfolgt, so hätte eine solche Alternative nicht in Betracht

kommen können, sondern sich einzig fragen können

welchen Einfluss die S c h a d los haI tun g des

Versicherten durch einen Dritten, Italien auf die

Leistungspflichten der Militärversicherung habe. Auch

nachher ist eine hiemit im Widerspruch stehende Er-

klärung oder Zusicherung dem Oswald oder dessen Ver-

Obligationenrecht. N° 41.

267

treter nicht gegeben worden. Gegenteils ist Dr. Koch

am 6. Juni 1921, diesmal vom Politischen Departement

neuerdings erklärt worden, dass die schweiz. Gesandt-

schaft in Rom gemäss Bundesratsbeschluss beauftragt

werden solle, bei der Italienischen Regierung i m

N a m end e s

B und e seine Entschädigungs-

forderung in dem von der Militärversicherung berech-

neten. zur Deckung ihrer Lasten erforderlichen Betrage

geltend zu machen, ohne dass Dr. Koch sich dagegen

aufgelehnt und etwas anderes verlangt hätte. Nathdem

die Forderung auf das Deckungskapital für diese Lasten

begrenzt 'wurde, konnte Dr. Koch auch sonst nicht

im Zweifel sein, dass es sich um die Beitreibung eines

Anspruchs des Bundes und nicht seines Klienten handle,

mit der Massgabe, dass Oswald im Falle des Eingangs

die Möglichkeit haben sollte, von der Militärversicherung

gegen den Verzicht auf seine Versicherungsansprüche

eine entsprechende Summe als Kapitalabfindung (Aus-

kauf) zu erhalten. Dieser Rechtslage war sich denn auch

Dr. Koch ohne Frage bewusst, als er sich in seinen oben

unter Fakt. B wiedergegebenen Briefen mit dem in

Aussicht genommenen Vorgehen einverstanden erklärte.

Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte-

wie die Kläger, offenbar zu Unrecht, aus dem Schlusse

des Briefes vom 9. Juni 1921 herleiten wollen «(sodass

es uns freisteht, uns e r e Forderung im Sinne Ihrer

Berechnungen zu erhöhen ») -

so käme darauf nichts

an. Zum Zustandekommen eines Mandatsverhältnisses

gehört nicht nur die Erteilung des Auftrages, sondern

auch dessen Annahme durch den Beauftragten. Mass-

gebend ist deshalb nicht, was Oswald durch seinen Ver-

treter der Eidgenossenschaft nahelegte, sondern was

diese tatsächlich auf sich genommen hat zu tun. Das

war aber auch nach den Erklärungen, die sie Dr. Koch

abgegeben hat und nicht bloss nach der Italien am

13. Juni 1921 überreichten Note ausschliesslich die

Geltendmachung einer Forderung auf Ersatz des

26&

Obligationenrecht. N° 41.

Deckungskapitals für die der Mi I it ä r ver s ich e-

run g nach Gesetz Oswald gegenüber obliegenden

Leistungen.

Dieser anhängig gemachte Schadenersatzanspruch war

von Italien noch nicht, weder dem Grundsatze noch

dem Masse nach anerkannt, als Oswald am 15. Dezember

1922 starb. Eine Anerkennung der Ersatzpflicht erfolgte

erst im März 1923 durch die Anzeige, dass das italienische

Finanzministerium eingeladen worden sei, zwei Checks

für die geltend gemachten Schadensbeträge auszustellen,

und durch die nachfolgende Mitteilung, dass diese Checks

der Italienischen Gesandtschaft in Bern « per Ia consegna

agli interessati» zugesandt worden seien. Diese Art

der Erledigung hat der Bundesrat mit Recht abgelehnt.

Einmal hatte er mit .der Note vom 13. Juni 1921

nicht einen Schadenersatzanspruch des Oswald, sondern

einen solchen der Eidgenossenschaft geltend gemacht.

So dann konnte für den Betrag der von der Militärver-

sicherung bereits gemachten Leistungen ohnehin, auch

im Verhältnis zu den Erben, schon auf Grund von

Art. 16 des Militärversicherungsgesetzes nur der Bund

als Gläubiger in Betracht kommen. Endlich lautete der

Check an die Ordre des Ernst· Oswald, dem er nicht

mehr ausgehändigt werden konnte. Dazu kam, dass

durch den Tod des letzteren die Grundlage der Schadens-

berechnung dahingefallen war und das Mass des Schaden-

ersatzes, der noch beansprucht werden konnte, sich von

Grund aus geändert hatte. Da eine Anerkennung oder

verbindliche Feststellung der Schadenersatzpflicht beim

Tode Oswalds noch nicht vorlag, war es nach dem oben

Gesagten ausgeschlossen, dass die Erben in einem

eventuellen Anspruch des Oswald selbst auf die von

Italien verlangte und bezahlte Summe hätten eintreten

können. Wenn der Grundsatz, dass Inhalt und Mass

der Schadenersatzpflicht sich nach den Verhältnissen

zur Zeit des Urteils und nicht der Litiskontestation

bestimmen, schon im Privatrechte gilt, so muss er noch

Obligationenrecht. 1'\ 0 41.

269

vielmehr in völkerrechtlichen Verhältnissen zur Anwen-

dung kommen, wo die Beschränkung der geforderten

Ersatzleistungen auf den danach noch in Betracht

kommenden Betrag, d. h. auf den wirklich eingetretenen

Schaden auch ein Gebot des internationalen Anstandes

und der Rücksicht auf die künftigen guten Bezie-

hungen zu dem anderen Staate ist. Übrig blieben danach

-

neben der Ersatzforderung der MiIitärversicherung

für die von ihr schon gemachten Leistungen -

einzig

noch : ein e r sei t s die Ansprüche der Hinterbliebenen

an die Militärversicherung, soweit dafür die besonderen

in Art. 37 des Militärversicherungsgesetzes geforderten

Voraussetzungen gegeben waren, andererseits der völker-

rechtliche Anspruch des B und e s gegen Italien auf

Ersatz des den Hinterbliebenen aus der Tötung Oswalds

entstandenen Schadens. Über den Inhalt des letzteren

Anspruchs sind verschiedene Auffassungen möglich. Es

liesse sich die Ansicht vertreten, dass er nicht weiter

gehe als die eventuellen Ansprüche der Hinterbliebenen

an den Bund aus dem Militärversicherungsgesetze.

Doch hat sich der Bundesrat -

offenbar mit Recht -

selbst nicht auf diesen Boden gestellt, sondern von Italien

mehr verlangt, nämlich Schadenersatz nach allgemeinen

Grundsätzen verbunden mit einer Genugtuung, wie sie

sonst den Hinterbliebenen im Falle einer rechtswidrigen

Tötung vom Schädiger geschuldet werden (Art. 45

Abs. 3, 47 OR).

Diese neue veränderte Sachlage wurde Italien durch

die Note des Politischen Departements an die Italienische

Gesandtschaft in Bern vom 14. April 1923 auseinander-

gesetzt, mit dem Bemerken, dass das Departement mit

den Erben über eine billige Abfindung in dem gedachten

Sinne verhandeln werde und, wenn danach und nach

Deckung der Aufwendungen der Militärversicherung

noch ein Überschuss verbleibe, dessen Rückerstattung

werde in Erwägung gezogen werden. Gleichzeitig wurde

damit, im Sinne des vom Bundesrate eingenommenen

270

Obligationenrecht. N° 41.

grundsätzlichen Rechtsstandpunktes, das Verlangen ver-

bunden, dass an Stelle der Checks an die Ordre der

Verletzten ein solcher zu Gunsten der Eidgenossenschaft

ausgestellt werde.. Italien vertrat darauf durch die

Note der Italienischen Gesandtschaft in Bern an das

Politische Departement vom 22. Juni 1923 -

ange-

sichts des Inhalts der schweizerischen Note vom 13.

Juni 1921 offenbar zu Unrecht- -

zunächst den Stand-

punkt, dass die bei ihm geltend gemachte Entschädi-

gungsforderung eine solche der beiden Soldaten gewesen,

in deren Namen erhoben worden sei und dass das Be-

gehren des Politischen Departements ein Novum gegen-

über der Grundlage schaffe, auf der sich die Verhandlun-

gen bisher bewegt hätten. Der Bundesrat bezw. das Poli-

tische Departement beharrte indessen mit der Note vom

26. Sept. 1923 auf seinem Standpunkte. Darauf wurde

am 31. Dezember der Betrag von 138,la4 Fr. 40 Cts.

dem Politischen Departement in Form eines Checks

an die Ordre der Eid gen 0 s sen s c h a f t

(<< du

Gouvernement Federal Suisse ») übermacht, mit dem

Bemerken, dass er die Entschädigung « pour les victimes

de l'Umbrail» darstelle.

Der Bundesrat hat hierin nicht die Bestimmung

gesehen, dass der Rest des auf den « Fall Oswald » ent-

fallenden Teils der Checksumme (138,014 Fr. 55 Cts.),

der nach Abzug der Ersatz.forderung der Militärver-

sicherung für ihre Leistungen an Oswald selbst übrig

bleibe, dessen Erben ausbezahlt werden solle. Mit Recht

nicht. In der Note vom 14. April 1923 hatte er das Ver-

langen auf Ausstellung des Checks an die Ordre der

Eidgenossenschaft ausdrücklich damit begründet, dass

ein Anspruch dieser und nicht der verletzten Wehr-

männer bei Italien geltend gemacht worden sei. Und

in der späteren Note vom 26. September 1923, auf die

hin dann der neue, abgeänderte Check übermittelt

wurde, hielt er an diesem Standpunkt fest. Zugleich

betonte er neuerdings, dass durch den Tod Oswalds

Obligationel1recht. N° 41.

271

die Grundlagen der Schadensrechnung dahingefallen

seien und nunmehr neben der Deckung der Aufwendungen

der Militärversicherung für den Verstorbenen einzig

noch die Gewährung einer· billigen Abfindung an die

Hinterbliebenen für die ihnen aus dem Todesfall er-

wachsenden Nachteile und Unbill in Betracht kommen

könne, über deren Ausrichtung aus dem ihm übermit-

telten Gelde sich der Bundesrat mit den Hinterbliebenen

auseinandersetzen werde. Die Ersetzung der beiden

Checks an die Ordre der Verletzten durch einen solchen

an die Ordre des Bundes ohne andere, nähere Verfü-

gungen durfte und musste deshalb als Zustimmung zu

die s er Behandlung der Sache gedeutet werden.

Und zwar auch dann, wenn dem der behauptete (nicht

edierte) Bericht der schweiz. Gesandtschaft in Rom

vom 25. August 1923 vorangegangen sein sollte. Denn

der Sinn einer solchen Erklärung der Italienischen Re-

gierung, wie sie damals vom Ministerium des Aus-

wärtigen der Gesandtschaft abgegeben worden wäre,

(dass eine Entschädigungspflicht . nur für die Opfer

des Unfalls, nicht gegenüber der Eidgenossenschaft

anerkannt werden könne), konnte doch nur der sein,

dass Italien wohl Ersatz für die Verwundung schweiz.

Wehrmänner und deren Folgen, aber nichts ande-

res und nicht mehr, insbesondere nicht etwa eine

Genugtuung an den Bund für den Eingriff in seine

Gebietshoheit als solchen leisten wolle. Für den recht-

lichen Charakter, den die Kläger der Übermittlung

der Summe beilegen wollen, folgt also daraus nichts.

In diesem Zusammenhang gehört au<;h die Bezeichnung

der Zahlung als « indemnite pour les victimes de l'accident

de I'Umbrail». Sie gibt den Rechtsgrund der Leistung

im Sinne des eben umschriebenen Rechtsstandpunktes

der Italienischen Regierung an. Eine Bezeichnung der

Kläger als Destinatäre der Summe liegt darin nicht und

konnte nach den Umständen darin nicht liegen .......

Auf den Brief des Militärdepartements vom 27. Fe-

AS 52 II -

19'26

19

272

Obligationenrecht. N° 41.

bruar 1924 schien denn auch der Vertreter der Erben

Oswald zunächst die darin vertretene Auffassung selbst

. zu akzeptieren. Er wurde aber anderen Sinnes, nachdem

er sich auf die Italienische Gesandtschaft in Bern begeben

und dort die Unterredung mit Konsul Gavotti gehabt

hatte. Selbst wenn Konsul Gavotti sich hiebei, so wie

behauptet wird, geäussert haben sollte, wäre dies aber

unerheblich, weil er nicht in der Lage war für die Italie-

nische Regierung zu sprechen und in ihrem Namen

verbindliche Erklärungen abzugeben. Zudem könnte

es, abgesehen hievon, überhaupt nicht darauf ankommen,

was Dr. Neuhaus über die Absichten und den Willen

Italiens mitgeteilt wurde. Der Bundesrat war als An-

sprecher gegenüber Italien aufgetreten und an ihn war

auch die Zahlung geleistet worden. Ihm gegenüber

hatte deshalb Italien zu erklären, was mit dem Gelde

geschehen solle und nur die ihm darüber gegebenen Er-

klärungen können rechtlich in Betracht fallen.

Der Bundesrat hat denn auch versucht Italien zu einer

bestimmteren, ausdrücklichen Stellungnahme zu ver-

anlassen. Doch konnte er nur den in der Note vom 18.

August 1924 niedergelegten Bescheid erhalten. So wenig

wie aus der früheren Note vom 31. Dezember 1923 kann

aber aus diesem späteren Schriftstück der Wille herausge-

lesen werden, dass was nach Abzug der Ersatzforderung der

Militärversicherung von der bezahlten Summe verbleibe,

tel quel und ohne Untersuchung der Höhe der Ansprüche,

die die Erben für sich berechtigter Weise erheben können,

ihnen ausgehändigt werden solle. Damit ist schon nicht

vereinbar, dass die Note die Übermittlung des Checks

als Erledigung des durch die schweiz. Note vom 13. Juni

1921 gestellten Begehrens bezeichnet, wo der Bundes-

rat auf die dem Bund aus der Unterstützung und Pen-

sionierung der beiden Soldaten erwachsenden Lasten

hingewiesen hatte. So dann wusste Italien auch damals

noch nicht, wer die Erben des Oswald und welches deren

persönlichen Verhältnisse waren und wie hoch sich in-

folgedessen die Abfindung stellen möge, auf die sie

Obligationenrecht. N° 41.

273

begründeter Weise Anspruch machen könnten. Bei dem

Fehlen irgendwelchen Rechtstitels der Kläger auf eine

Ersatzleistung in der Höhe der von Italien dem Bunde

übermittelten Summe würde sich eine solche Verfügung

in Tat und Wahrheit rechtlich als eine Schenkung dar-

gestellt haben. Sie darf aber nicht vermutet werden.

Der Wille dazu müsste, damit die Erben daraus Rechte

herleiten könnten, in bestimmter, unmissverständlicher

Weise und in Kenntnis der ganzen Sa~hlage ausge-

sprochen worden. sein. Er folgt auch aus dem Schluss-

sa~ze der .Note nicht, dass die Italienische Regierung

mit der Übermittlung des Checks am 31. Dezember

1923, soweit es sie angehe, die Angelegenheit als erledigt

betrachte. Damit, dass Italien ein Beg ehr e n um

Rückerstattung auch für den Fall nicht zu stellen er-

klärte, dass die den Erben Oswald gebührende Ent-

schädigung zusammen mit der Ersatzforderung der

Militärversicherung unter

dem geleisteten

Betrage

bleiben sollte, ist noch nicht gesagt, dass es nicht gleich-

wohl ein entsprechendes Angebot des Bundes für diesen

Fall als gegeben erachte und annehmen werde. Und

noch viel weniger lag darin, worauf es allein ankommt,

der Ausdruck des Willens, auch einen solchen eventuellen

Überschuss den heutigen Klägern zuwenden zu wollen.

5. -

Nur aus einer solchen -

ausdrücklich und

bestimmt erteilten -

Weisung Italiens könnten aber die

Kläger einen Anspruch auf Herausgabe des von Italien

Bezahlten an sie herleiten. Ein anderer Rechtsgrund

kann dafür nicht in Betracht kommen. Auch nicht der

(neben dem angeblichen Mandatverhältnis zwischen

ihnen und dem Bunde) geltend gemachte einer Schaden-

ersatzforderung aus ausservertraglichem rechtswidrigem

Handeln des Bundes. Da der Bund es war, der bei Italien

eine Schadenersatzforderung in eigenem Namen für

ihm erwachsenden Schaden und nicht im Namen der

heiden Verletzten geltend gemacht hatte und dem ein

suleher Anspruch nach dem oben Gesagten allein auch

zukommen konnte, war er auch berechtigt, die in der

274

Obligationenrecht. N° 41-

Übermittlung der beiden ersten, an die Ordre des

Derungs und Oswald lautenden Checks liegende, di~sem

Begehren nicht entsprechende Leistung zurückzuwe1Se~.

, Von einem unerlaubten Eingriffe in den RechtskrelS

der Kläger, deren Beziehungen zu Italien, dessen er sich

dadurch schuldig gemacht hätte, kann nicht die Rede sein.

Eine Klage aus diesem Titel könnte zudem auch nicht

auf die von den Klägern angerufenen Art. 41 ff. OR

gestützt werden. Massgebend müsste vielmehr das Ver-

antwortlichkeitsgesetz von 1852 sein, das die Haftung

des Bundes für Schaden regelt, der durch seine Organe

in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit zugefügt worden

ist. Danach besteht aber eine Ersatzpflicht des Bundes

für solchen Schaden nur inbezug auf die von der Bundes-

versammlung

gewählte~ Beamten und auch dann

nur, wenn die Bundesversammlung die Zulassung einer

Zivilklage gegen den betreffenden Beamten selbst ab-

lehnt. Sonst bewendet es bei der persönlichen Verant-

wortlichkeit des Beamten.

6. -

Auch eine ungerechtfertigte Bereicherung auf

Kosten der Kläger kommt nicht in Frage. Einmal hat

der Bund das Geld nicht ohne Grund, sondern zur Er-

füllung des von ihm aus der Grenzverletzung geltend

gemachten Schadenersatzanspruchs erhalten. Sodann

wäre er bei dem Fehlen eines rechtlichen Anspruchs

der Kläger auf die Summe auch nicht auf ihre Kosten,

sondern höchstens auf Kosten' Italiens bereichert. Dazu

kommt, dass er das Geld, abgesehen von der Deckung

der Aufwendungen der Militärversicherung für Oswald,

ja nicht behalten, sondern den Überschuss über ~ie nach

seiner Auffassung den Klägern höchstens gebuhrende

Abfindung an Italien zurückbieten will. Die Eingehung

einer rechtlichen Verpflichtung dazu gegenüber den

Klägern hat er mit Recht abgelehnt. Er würde damit.im

Widerspruch zu der wirklichen Rechtslage zugeben, Itahen

gegenüber als ihr Vertreter, Mandatar gehandelt.zu haben,

eine Stellung, in die er sich nicht drängen zu lassen braucht.

7. -

Alles was die Kläger verlangen können ist, dass

Ohligationenrecht. N° 41.

275

ihnen aus der von Italien dem Bund zur Verfügung

gestellten Summe eine angemessene Abfindung ausge-

richtet werde für die Vermögensnachteile, die ihnen aus

der Tötung des Ernst Oswald allenfalls erwachsen sind,

und die seelische Unbill, die sie dadurch erlitten haben.

Ein solcher Anspruch, der ein individueller des einzelnen

Erben und nicht der Erbengemeinschaft wäre, ist aber

nicht eingeklagt worden. Weder ist ein dahingehendes

eventuelles Klagebegehren gestellt, noch sind irgend-

welche tatsächlichen Ausführungen, wie sie zu seiner

Begründung gehören würden, gemacht worden. Es

braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob er

den Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit nach Art. 48

Ziff. 2 OG bilden könnte. Der Anspruch, wie er allein

ans Recht gestellt worden ist, ist abzuweisen.

Aus der Haltung, die der Bundesrat bisher eingenom-

men hat und insbesondere aus der auch noch in der

Klageantwort in dieser Beziehung abgegebenen Erklä-

rung, ergibt sich übrigens, dass er zu einer solchen Ab-

findung, im Rahmen des sachlich Begründeten und

Begründbaren bereit ist. Die Summen, die er zu diesem

Zwecke in dem letzten abgelehnten Vergleichsvorschlage

den Klägern angeboten hat, dürfen als reichlich berechnet

und· angemessen bezeichnet werden. Auch nach der

Richtung, dass von dem ursprünglich in Aussicht ge-

nommenen Betrage von 5000 Fr. für « Vertretungs-

kosten » die Anwaltskosten des Bundes im Prozesse vor

Bundesgericht abgehen sollen. Nachdem eine Abfindung

auf dieser Grundlage, mit einziger Ausnahme der Ver-

gütung eines Depotzinses auf den . Entschädigungsbe-

trägen, den Klägern schon vorher angeboten worden

war, ist es gerechtfertigt, dass die Folgen der Durch-

führung des vorliegenden unbegründeten Prozesses in

dieser Beziehung von ihnen getragen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Klage wird angebrachtermassen abgewiesen.