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42. l1rieil aer It Zbilabteiltmg: YOm 17. Juni 1925
i. S. Liq'lrida.tioDamaaa8 c1er Zürcher :Depositenbank in Liq.
gegenXi:m.
Rechtsgeschä He unter Ehegatten (Erw. 1):
Abtretung oder Verpfiichtung zukünftiger Abtretung seitens
der Ehefrau an den Ehemami ? Ist gestützt auf eine solche
Verpfiichtung der Ehemann berechtigt, die Abtretung an
sieh selbst vorzunehmen?
ZGB Art. 177 Abs. 2 und 3: Die der Zutimmung der Vor-
mundschaftsbehörde bedürftigen Rechtsgeschäfte werden
erst durch die Zustimmung perfekt, wirken dann aber
zurück.
ZGB Art. 248: Eintragung von Rechtsgeschäften in das
Güterrechtsregister und Veröffentlichung; Behauptungs-
und Beweislast des Ehegatten, welcher aus einem solchen
Rechtsgeschäft Rechte gegenüber Dritten herleitet.
Verrechnung bei Nachlassvertrag mit
Ver m ö gen s abt r e tun g; analoge Anwendung der
Art. 213, 214 SchKG (Erw. 2).
A. -
Der Beklagte war Mitglied des Verwaltungsrates
der Zürcher Depositenbank, die im Juni 1921 in Zahlungs-,
schwierigkeiten geriet. Während seine Frau ein Konto-
korrentguthaben an der Bank hatte, das auf 30. Juni
1921 17,721 Fr. betrug, schuldete er selbst der Bank aus
Kontokorrent eine höhere Summe.... In der Sitzung
des Verwaltungsrates vom 30. Juni 1921, an welcher der
Beklagte teilnahm, wurde in Aussicht genommen, eine
Notstundung, eventuell Nachlasstundung nachzusuchen
und für den Fall. dass sie nicht bewilligt würde, den
Konkurs zu erklären. Gleichen Tages stellte die Ehefrau
des Beklagten folgende « Erklärungen » aus :
u Zu Handen der Direktion der Zürcher Depositenbank
erkläre ich. dass ich jederzeit mein Kontokorrentgut-
246
Famllienrecht. N0 42.
haben bei obiger Bank behufs Kompensation mit der
Kontokorrentschuld meines Ehegatten, Herrn Dr. Kälin-
Benziger, auf diesen zu Eigentum übertragen lasse .•
Ebenfalls noch am 30. Juni schrieb der Beklagte an die
Bank unter Bezugnahme auf die stattgefundene Sitzung
des Verwaltungsrates und auf eine Mitteilung des Bank-
kassiers, dass die Bank gewisse ihm am 4. Juni auf
1. Juli versprochene Zahlungen für seine Rechnung nicht
leisten könne: « Infolgedessen sehe ich mich genötigt,
meinen Konto bei Ihnen abzulösen unter Kompensation
der Kontokorrentrechnung meiner Frau .....)
Die Bank antwortete am folgenden Tage, dass sie den
Brief des Beklagten ihrem Rechtsbeistand vorlegen werde,
um festzustellen, ob die Ausführung seiner Wünsche vor
der gerichtlichen Bestellung des Sachwalters möglich
sei. Gleichen Tages schloss sie ihre Schalter, und am
5. Juli ersuchte sie die Nachlassbehörde um eine Nach-
lasstundung, indem sie einen Nachlassvertrag mit Ab-
tretung aller Aktiven an die Gläubiger vorschlug, in
der Meinung, dass der nach Tilgung der Passiven sich
ergebende Überschuss den Aktionären auszurichten sei;
die Nachlasstundung wurde am 9. Juli bewilligt. Am
19. Juli kündigte die Bank das Konto des Beklagten
zur Rückzahlung auf 30. August. Auf der Richtig-
befundsanzeige vom 20. Juli bezüglich des Rechnungs-
auszuges per 30. Juni wies der Beklagte handschriftlich
auf sein Schreiben vom 30. Juni hin und zog das Konto-
korrentguthaben seiner Frau mit 17,721 Fr. ab, während
diese am gleichen Tage den Auszug betreffend ihre
Rechnung per 30. Juni mit einem Saldo von 17,721 Fr.
zu ihren Gunsten als richtig anerkannte und ihr Konto-
korrentguthaben am 23. Juli beim Sachwalter anmeldete
Am 28. Juli schrieb die Bank dem Beklagten unter
Bezugnahme auf seine Befundsanzeige, dass sie « dem
darauf vorgeschlagenen Kompensationsgesuch J)
laut
Mitteilung des Sachwalters nicht entsprechen könne.
Am 8. März 1922 bestätigte die Nachlassbehörde den
FamlUenreeht. N0 42.
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von der Bank vorgelegten Nachlassvertrag, dem folgende
-Bestimmungen zu entnehmen sind:
« 1. Die Zürcher Depositenbank überlässt ihre sämt-
lichen .Aktiven ihren Gläubigern zur aussergerichtlichen
Liquidation. Sie sichert den Gläubigern volle Befriedi-
.gung zu •..••
2. Die Liquidation wird _ durch eine fünfgliedrige
Liquidationskommission, welcher der bisherige Sach-
walter als Präsident angehört, durchgeführt. Die übrigen
vier Mitglieder der Liquidationskommission werden
durch die Gläubigerversammlung vom 31. Oktober 1921
-gewählt ....
4. Für das Liquidationsverfahren finden im übrigen
die Bestimmungen von Art. 208 und ff. Sch. und K.-
-Gesetz analoge Anwendung ..... D
Am 10. Mai 1922 stellte die Ehefrau des Beklagten
beim Waisenamt das Gesuch, « es sei ihr die Übertragung
ihres Kontokorrentguthabens auf die Zürcher Depositen-
bank im ungefähren Betrage von 18,500 Fr ..... auf
ihren Gatten zu Eigentum zwecks Kompensation ihres
Guthabens mit seiner Kontokorrentschuld . . . .. zu ge-
statten.)) Daraufhin wurde am 19. Mai 1922 «der Schen-
kung der Frau Marie Kälin-Benziger an ihren Ehemann
im Betrage von 18,500 Fr.» « die waisenamtliche Ge-
nehmigung gemäss Art. 177 Abs. 2 und 3 ZGB er-
teilt ».
Gestützt auf das bisherige Ergebnis der Liquidation
ist (nach den heutigen übereinstimmenden Parteivor-
bringen) vorauszusehen, dass die Aktiven der Bank
rund 30 % der Passiven nicht zu decken vermögen.
B. -
Mit der vorliegenden Klage fordert die Liqui-
dationsmasse der Zürcher Depositenbank in Liq. ihr
Kontokorrentguthaben vom Beklagten ..... "
C., -
Durch Urteil vom 18. Februar 1925 hat das
Obergericht des Kantons Zürich unter Abweisung der
Mehrforderung der Klägerin den Beklagten zur Zahlung
von 338 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 23. August
2.8
1921 und 1/8 % Kommission per Quartal an die Klä-
gerin verurteilt .....
D.- Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die BerufUllg
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag:
« Der Beklagte sei verpflichtet~ an die Klägerin aasser
den der letzteren zugesprochenen 338 Fr. 90 Cts. nebst
Zins zu 6 % seit 23. August 1921 und I/S % Kommission
per Quartal weitere 17.721 Fr. nebst Zins zu 6 %
seit 30. Juni 1921 und 1/8 % Kommission per Quartal
zu bezahlen ...... »
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Der Beklagte leitet das Recht zu der seiner
Auffassung nach am 30. Juni 1921 erfolgten Verrechnung
seiner Kontokorrentschuld an die Zürcher Depositenbank
mit der Kontokorrentforderung seiner Frau daraus her,
dass diese Forderung zufolge am gleichen Tage vorge-
nommener Abtretung ihm selbst zugestanden habe .....
Das Bundesgericht ist an die tatsächliche Feststellung
der Vorinstanz gebunden, dass die mit dem Datum des
30. Juni 1921 versehene Erklärung der Frau des Beklagten
wirklich schon an diesem Tage und nicht etwa erst
später abgegeben worden ist. Ihrer sofortigen Rechts-
wirksamkeit stand der Umstand nicht entgegen, dass sie
nicht auch sofort der Zürcher Depositenbank vorgelegt
wurde, sondern erst viel später. Dagegen ist das Bundes-
gericht in der Auslegung jener Erklärung frei. Im Gegen-
satz zu den Yorinstanzen vermag es ihr angesichts ihrer
Formulierung nicht die Bedeutung einer den Forderungs-
übergang unmittelbar bewirkenden Abtretung beizu-
messen, sondern nur diejenige einer Verpflichtung zu
künftiger Abtretung. Die Frau des Beklagten hat sich
denn auch nach wie vor als Gläubigerin ihrer Konto-
korrentforderung betrachtet. wie aus ihrer Richtigbe-
fundsanzeige vom 20. Juli und besonders aus der Forde-
rungsanmeldung im Nachlassvertrag vom 23. Juli 1921
zu schliessen ist. In welchem spätern Zeitpunkt die
FamUlenrec:ht. N° 42.
249
Abtretung dann stattgefunden hat, steht dahin. Jeden-
falls kann nicht etwa angenommen werden, der Beklagte
sei auf Grund jener Erklärung seiner Frau ermächtigt
gewesen -
sei es rechtsgeschäftlieh oder gesetzlich als
Verwalter des eingebrachten Frauengutes -, selbst die
Abtretung vorzunehmen, und habe dies mit seiner
Verrechnungserklärong vom 30. Juni implizite getan.
Somit fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass
die Frau des Beklagten die Abtretung des Kontokorrent~
guthabens, zu welcher sie sich am 30. Juni 1921 ver-
pflichtet hatte, ausgeführt habe, bevor sie am 10. Mai
1922 beim Weisenamt um die Zustimmung nachsuchte.
Dieser Auffassung kann nicht etwa mit dem Hinweis
darauf begegnet werden, dass die Zürcher Depositenbank,
ihr Sachwalter und die Klägerin die Verrechnung nicht
sofort mit der Begründung zurückgewiesen haben, es
liege die erste Voraussetzung der Verrechnung gar nicht
vor, dass nämlich dem Beklagten eine Gegenforderung
zustehe bezw. im Zeitpunkt der Verrechnung zugestanden
habe. Denn, wie bereits bemerkt, legte ihnen der Be-
klagte die Erklärung seiner Frau vom 30. Juni 1921 erst
nach Monaten, am 12. April 1922, vor, nachdem die
Zulässigkeit der Verrechnung schon längst aus anderen
Gründen bestritten und diese zum Gegenstand von
Erörterungen unter den Parteien gemacht worden waren.
Selbst wenn aber die Erklärung der Frau des Beklagten
vom 30. Juni 1921 als auf eine präsente Abtretung
ihrer Kontokorrentforderung gerichtet angesehen werden
wollte, so war sie doch nicht geeignet, sofort deren
übergang auf den Beklagten zu bewirken. Wie der
Beklagte nie in Zweifel gezogen hat, bedurfte diese
Abtretung als ein das eingebrachte Frauengut be-
treffendes Rechtsgeschäft zu ihrer Gültigkeit der Zu-
stimmung der Vonnundschaftsbehörde (Art. 177 Abs. 2
ZGB), und diese wurde erst am 19. Mai 1922 erteilt.
Freilich wirkt die nachträgliche Zustimmung der Vor-
mundschaftsbehörde auf den Zeitpunkt des Geschäfts-
250
abschlusses zurück~ gleichwie z. B. die nachträgliche
Genehmigung der vom urteilsfahigen Bevormundeten
abgeschlossenen Rechtsgeschäfte durch den Vormund
oder die nachträgliche Zustimmung der Vormundschafts-
behörde zu den dieser Zustimmung bedürftigen Rechts ...
geschäften des Vormundes, weil, ebenso wie die rechts-
geschäftlichen Willenserklärungen des urteilsfähigen Be-
vormundeten oder des Vormundes in den genannten
Fällen, auch diejenigen der Ehefrau nicht einfach als
nicht existierend betrachtet werden dürfen, soridern
nur zu ihrer Verbindlichkeit noch der Mitwirkung einer
anderen Person bezw. einer Behörde bedürfen (vgl. AS
46 11 S.350 ff.). Allein wenn die rechtlichen Wirkungen
der Abtretung der Kontokorrentforderung gegen die
Bank an den Beklagten auch auf den Zeitpunkt der Aus-
stellung der Abtretungserklärung zurückbezogen werden,.
m. a. W. diese Abtretung so behandelt wird, als ob die
Zustimmung schon damals vorgelegen haben würde, so
ändert dies doch nichts daran, dass sie erst in dem spä-
teren Zeitpunkt perfekt geworden ist, in welchem die
Zustimmung erteilt wurde, und bis dahin der Übergang
der Forderung auf den Beklagten noch nicht statt-
gefunden hatte.
Wäre aber davon auszugehen, dass die Kontokorrent-
forderung der. Frau des Beklagten erst am 19. Mai 1922
auf den Beklagten übergegangen ist, so würde die Un-
zulässigkeit der vom Beklagten erklärten Verrechnung
seiner Kontokorrentschuld mit dieser Kontokorrent-
forderung aus der Vorschrift des Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG folgen, für deren analoge Anwendung auf Nach-
lassverträge mit Abtretung aller Aktiven an die Gläu-
biger sich das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung
ausgesprochen hat (AS 40 111 S. 304 f. Erw. 3 f.; 41 111
S.149 ff. Erw. 5). Danach ist nämlich die Verrechnung
ausgeschlossen, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners
erst nach der Konkurseröffnung Gläubiger desselben
wird. Welcher Zeitpunkt bei solchen Nachlassverträgen
FamWenrecht. 'N° 42.
251
der Konkurseröffnung gleichzustellen sei, kann dahin-
gestellt bleiben, weil selbst der späteste in Betracht fal-
lende Verfahrensabschnitt, der Eintritt der Rechtskraft
der Bestätigung, des Nachlassvertrages (30. März 1922),
noch früher läge als die Perfektion der Abtretung der
Kontokorrentforderung an den Beklagten.
Nun kann sich aber der Beklagte überhaupt nicht
auf diese Abtretung stützen, um seine Schuld an die
Klägerin zu verrechnen. Rechtsgeschäfte unter Ehe-
gatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau betreffen,
bedürfen nämlich zu ihrer Gültigkeit nicht nur der
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, sondern nach
Art. 248 ZGB zur Rechtskraft gegenüber Dritten ausser-
dem der Eintragung in das Güterrechtsregister und der
Veröffentlichung. Dass diese Eintragung und Ver-
öffentlichung stattgefunden haben, lässt sich den Akten
nicht entnehmen. Freilich hat die Klägerin nicht ein-
gewendet, dass sie fehlen; doch kommt hierauf nichts
an, weil das Vorliegen dieser Erfordernisse der Rechts-
kraft der Abtretung gegenüber Dritten vom Beklagten
zu behaupten und zu beweisen war, welcher die Ver-
rechnung seiner Schuld an die Klägerin aus dieser Ab-
tretung herleitete. Von diesen Erfordernissen kann
vorliegend nicht etwa mit Rücksicht darauf abgesehen
werden, dass die Abtretung für die Frau des Beklagten
nichts weiteres als eine Änderung in der Vermögensan-
lage bedeutet habe, weil die Begründung eines neuen
Guthabens zu ihren Gunsten bei einer andern Bank
aus Mitteln des Beklagten vorgesehen gewesen sei.
Nicht nur steht nämlich nichts über eine Abrede der
Ehegatten fest, wonach der Beklagte seiner Frau in
dieser oder jener Form eine gleichwertige Gegenleistung
zu machen habe, sondern dem Waisenamt gegenüber
scheint die Abtretung ausdrücklich als schenkungshalber
erfolgt ausgegeben worden zu sein. Ebensowenig könnte
das Fehlen der Eintragung und Veröffentlichung vor-
liegend als belanglos bezeichnet werden mit dem Hinweis
252
F ........ idIL x- 42.
darauf, dass sie nur den Sehutz der Gliubiger der F'J:aD
des Beklagten zum Zweck. haben. die allein durdt diese
SebenJmng benaebteJugt werden k,6Jmten, DidJt aber-
den ScImtz der· Gläubiger des don:h die ScbeDbmg
begünstigten Beklagten. Denn da die Abtrebmg er-
folgte, damit der Beklagte seine KontokorrentsehuJd
gegenüber der Zürcher Depositenbank' verreeJmen k&me
und diese Verrechnung sich als für die KJägerin nach-
teilig erweis~ lässt sich mebt verkennen, dass es auch
im Interesse der Klägerin als Gläubigerin des Beklagten:
liegt, . wenn die Abtretung mangels Registereintragung;
und VefÖffentliebung ihr gegenüber unwirksam erklärt.·
wird. Endlich kommt auch darauf nichts an, dass die
Abtretung der Zürcher Depositenbank und der KIägerin
bekannt war.
2. -
Wäre aber die Abtretung auch als schon am
30. Juni 1921 perfekt geworden anzusehen, so würde sich·
weiter fragen, ob sie nicht der Anfechtung unterliege.
Zu Unrecht hat freilich die KJägerin der analogen An-
wendung der Art. 287 und 288 SchKG gerufen, weil
keinerlei Rechtshandlung der Gemeinschuldnerin, der
Zürcher Depositenbank, sondern nur eine solche ihres
Schuldners, des Beklagten, in Frage steht; infolgedessen
.kann dahingestellt bleiben, ob diese Vorschriften über
die sog. paulianische Anfechtung beim Nachlassvertrag
mit Vermögensabtretung an die Gläubiger analog an-·
zuwenden sind. Vielmehr kann nur die analoge Anwen·
dung von Art. 214 SchKG in Betracht fallen, wonach
die Verrechnung anfechtbar ist, wenn ein Schuldner des
Gemeinschuldners vor der Konkurseröffnung, aber in·
Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuld~,
ners, eine Forderung an denselben erworben hat, um
sich oder einem andern durch die Verrechnung unter
Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zu-·
zuwenden. Für die Anwendung dieser Vorschrift auf
den vorliegenden Fall genügt es nun nicht, dass sie unter
Billigung der Nachlassbehörde im Nachlassvertrag selbst
FamUlenrecht. N° 42.
253
vorgesehen wurde. weil es sich um ein ausschliesslich
aus dem Gesetz fliessendes Anfechtungsrecht handelt.
dessen Anwendungsgebiet weder durch Vert;rag noch
durch Anordnung der Nachlassbehörde mitWirkung
für den Drittschuldner erweitert werden kann. Indessen
lässt sich die analoge Anwendung des Art. 214 SchKG
auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung aus
dem Wesen dieser Bestimmung herleiten. Daraus, dass
sie schon vor der Vereinheitlichung des Konkursrecbta
im aOR (Art. 137) enthalten war. darf geschlossen
werden, dass sie nicht spezifisch konkursrechtlicher
Natur ist. sondern eine gesetzliche Beschränkung der
Verrechnung anordnet. die ihre Begründung in der
Eigenart dieses Instituts findet. Bei dieser Betrachtungs-
weise kann Art. 214 SchKG auf den Rechtsgedanken
zurückgeführt werden. dass die exceptio doli. auf der
ja im Grunde jegliche Verrechnung beruht (vgl. I. 8 pr.
D. de dali mali exceplione 44. 4). demjenigen nicht
gewährt -
bezw. ihm gegenüber durch die replicalio
doli entkräftet -
wird, welcher sich der Verrechnung
bedienen will, nicht damit sie ihre natürlIche Funktion
erfülle, die darin besteht. unnützes Hin- und Herschieben
von Zahlungsmitteln zu ersparen, sondern· um als Mittel
zur Deckung einer unsicher gewordenen Forderung zu
dienen und auf diese Weise die gleichmässige Befriedigung
der Gläubiger zu stören. Bei dieser Auffassung macht
es aber keinen wesentlichen Unterschied aus, ob in der
Folge über den Schuldner das Konkursverfahren durch-
geführt oder sein Vermögen auf andere Weise einer Ge-
neraUiquidation unterworfen wird mit der Massgabe,
dass die Gläubiger nichts weiteres als das Verwertungser-
gebnis (zu dem vorliegend auch der Garantiefonds zu
rechnen ist) erhalten, dieses aber gleichmässig unter sie
aufgeteilt wird, wie es bei einem Nachlassvertrag mit
Vetmögensabtretung an die Gläubiger nach Art des
vorliegenden gleichwie im KonkUrs geschieht (vgl.· AS
.... 111 S. 3(3). Im einen wie im andern .Falle werden
18 51 JI -
1925
17
254
F ..
DieDrecht. N- 42-
Schuldner und Gläubiger des Gemeinschuldners.· sobald
sie der Zahlungsunfähigkeit desselben gewahr geworden
sind. die Gelegenheit benützt haben. erstere um unsicher
gewordene Forderungen mit· Einschlag zu erwerben •.
mit .. denen sie ihre Schuld -
und zwar natürlich zum
Nennwert .- verrechnen wollen. letztere um solche
Forderungen zu einem ihren mutmasslichen Anteil am
Liquidationsergebnis übersteigenden Preise abzustossen.
welchen ihnen nur ein Schuldner des Gemeinschuldners
zu bieten in der Lage ist. der sich durch die Verrechnung
der vQllen Bezahlung seiner Schuld entziehen kann;
somit trifft die ratio legis auf diese heiden Fälle in
gleicher Weise zu. So hat denn auch das Bundesgericht
den Art. 214 SchKG beim Nachlassvertrag mit Vermö-
gensabti'etung an die Gläubiger bereits anwendbar er-
klärt mit Bezug auf eine vom Schuldner des Gemein-
schuldners freilich erst nach Bewilligung der Nachlass-
stundung erworbene Forderung (AS 41 111 S. 150). Auch
die Vorinstanz wendet sich nicht grundsätzlich gegen
die analoge Anwendung des Art. 214 SchKG auf den
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; jedoch will
sie dieselbe nur mit einer Einschränkung zulassen. die
sie an einem Ort dahin formuliert hat. dass diese Vor-
schrift analog anwendbar sei nur mit Bezug auf Rechts-
handlungen • .i. c. die Verrechnungserklärung. welche
wAhrend des Nacblassvertragsverfahrens vorgenommen
werden. an einem andern Orte dahin. dass diese Vor-
schrift im Nachlassvertragsverfahren nur dann zur An-
wendung gelange. «wenn durch die angefochtenen
Handlungen die den Gläubigern abgetretene Vermögens-
masse geschmälert wurde. d. h. sobald die Masse infolge
der Abtretung konstituiert ist als das. was nun den
Gläubigern zukommt und von dem nichts mehr weg-
genommen werden darf 11. Und zwar rechtfertigt die
Vorinstanz diese Einschränkung damit. dass die Gläu-
biger durch eine in früherem Zeitpunkt erklärte Verrech-
nung mcht getAuscht und in ihren Rechten nicht ge-
kränkt werden, sondern einfach dem Nachlassvertrag
ihre Zustimmung versagen können, wenn ihnen die
Vermögensmasse nicht gefalle, wie sie ihnen angeboten
wird. Das Bundesgericht vermag einer solchen Einschrän-
kung der analogen Anwendung des Art. 214 SchKG
nicht zuzustimmen. Vor allem kann nicht auf den Zeit-
punkt der Konstitution der Masse abgestellt werden,
weil sie, wie überhaupt auch die Vermögensabtretung,
erst durch die Bestätigung des Naehlassvertrages erfolgt,
also geraume Zeit nach der Beschlussfassung der Gläu-
biger über die Annahme des Nachlassvertrages; danach
würde der Schutz des Art. 214 SchKG entgegen der
angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts auch
nicht gewährt werden können gegenüber der Verrechnung
mit während des Nachlassverfahrens erworbenen For-
derungen, ja es wäre für die analoge Anwendung dieser
Vorschrift überhaupt kein Raum mehr, weil gegen die
Verrechnung mit erst nach der Bestätigung des Nach-
lassvertrages erworbenen Forderungen schon Art. 213
SchKG Schutz bietet, dessen analoge Anwendung auf
den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung ständiger
Rechtssprechung entspricht (AS 40 III S. 302 ff.; 41 III
S. 14~ i. Erw. 5). Soodann aber kann der dem Nach-
lassvertrag zustimmenden Mehrheit nicht zugestanden
werden, dass sie die Rechte der Minderheit, welche ihre
Zustimmung vielleicht gerade wegen anfechtbaren Ver-
rechnungen versagt, auf solche Weise verkümmere und
durch die biosse Annahme des Nachlassvertrages dem
Liquidationssachwalter die Möglichkeit nachträglicher
Anfechtung abschneide. Diese überlegungen führen
dazu, Art. 214 SchKG auf den Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung analog anzuwenden, gleichgültig
ob die Verrechnung nach Bewilligung der Nachlasstun-
dung oder unmittelbar vorher erklärt worden ist. Eben-
sowenig ist; dem Umstand Bedeutung beizumessen, ob
der Verrechnende die' Gegenforderung im Laufe des
Nachlassverfahrens erworben. habe oder aber schon
256
F ........ ecId.. ~.42.
vorher; denn das Gesetz stellt einzig..r die KeODtms
von der Zahlungsußfihigke:it ab, die gegeheoemaBs
schon vor der &öffnung des Nachlassverfabrens bestehen
kann. Im vorliegenden Fall waren zudem weder die
Abtretung der Forderung an den Beklagten noeh dessen
Verreehnung aus den Akten des Nachlassverfahreos
ersichtlich, da seine Frau ihre Kontokorrentforderung
selbst angemeldet hatte; von einer Billigung der Ver-
rechnung durch die Annahme des Nachlassvertrages
könnte bei dieser Sachlage ohnehin nicbt die Rede sein .
. Übrigens müsste die Anwendbarkeit der Vorschrift
des Art. 214 SehKG auf den Nachlassvertrag mit Vennö-
gensabtretung an die Gläubiger auch ganz abgesehen
von den vorstehenden Erörterungen über die besondere
Rechtsnatur dieser Vorschrift ausgesprochen werden,
und zwar gestützt auf Art. 1 ZGB. Ein dringendes Be-
dürfnis erheischt, dass auch beim Naehlassvertrag mit
Vennögensabtretung an die Gläubiger die Ausplünde-
nmg der Aktivmasse, soweit sie in Guthaben besteht,
durch Schiebungen der erwähnten Art verhindert und
die Gleichbebandlung der Gläubiger gesichert
wird~
Dieses Ziel lässt sich nur durch die Anwendung des Art.
214 SchKG erreichen (in letzterer Beziehung insofern,
als den Gläubigern des Gemeinschuldners die Gelegenheit
zu vorteilhafter Abstossung ihrer Forderungen an dessen
Schuldner abgeschnitten wird).
Es kann denn auch
keinem ernstlieben Zweifel unterliegen, dass. wenn beim
Erlass des SchKG das Institut des Nachlassvertrnges
mit Vennögensabtretung an die Gläubiger bereits bekannt
Und praktisch bedeutsam gewesen wäre wie heute, die
Anwendung des Art. 214 auf den Nachlassvertrag mit
Vennögensabtretung an die Gläubiger angeordnet· wor-
den wäre.
. Ob nun die tatsächlichen Voraussetzungen der An-
feehtung der Verrechnung vorliegend zutreffen, insbe-
Sondere ob die subjektiven Momente auf Seite des
Beklagten vorhanden waren, braucht nicht untersUcht
zu werden, nachdem sich die Klage, soweit sie noch strei-
FamWenrecht. No 43.
257
tig ist, bereits aus den in Erw. 1 angeführten Gründen
als begründet erweist. Immerhin mag bemerkt werden,
dass hier gleichwie für die Anwendung des Art. 288
ScbKG schon der Eventualdolus genügt.
-3. -
-In .quantitativer Beziehung besteht kein Streit
mehr, sodass der Berufungsantrag ohne weiteres zuzu~
sprechen ist....
.
DemtUICh erkmnt das Bundesgericht :
Die Berufung wird begliindet erklärt. Dispositiv 1
Satz 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 18. Februar 1925 aufgehoben und der Beklagte
verurteilt, der Klägerin weitere .17,721 Fr. nebst
Zins zu 6 % seit 30. Juni 1921 und 1/8 % Kommission
per Quartal zu bezahlen .....