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428 Sachenrecht. N° 81. Bereicherung beurteilen würde, oder ob nicht vielmehr die Vorschriften der Art. 671/2 ZGB zur Anwendung zu bringen wären. Das kann jedoch dahingestellt blei- ben, da auch im letztern Falle eine Ersatzleistungspflicht der Beklagten bestünde, die nicht niedriger zu bemessen wäre, als dies bei Anwendung der Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zu geschehen hätte. Die Beklagte macht allerdings geltend, der Materialeigen- tümer könne gemäss Art. 671 Ahs. 2 ZGB die Trennung des eingebauten Materials nur dann verlangen, wenn der betreffende Einbau « ohne seinen Willen») statt- gefunden habe, welcher Grundsatz auch hinsichtlich des Ersatzanspruches zutreffe, der bestehe, wenn keine Trennung erfolge. Diese Auffassung beruht jedoch auf einer Verkennung der Vorschriften der Art. 671 ff. ZGB. Der Gesetzgeber wollte -keineswegs den Ersatzanspruch des ehemaligen Materialeigentümers auf die Fälle be- schränken, wo die Verwendung des Materials ohne dessen Willen stattgefunden hat. Vielmehr besteht ein solcher Anspruch als Äquivalent für den durch die Accession erfolgten Eigentumsverlust - innerhalb der in Art. 672 Ahs. 2 und 3 ZGB angeführten Höchst- und Mindest- grenze - in jedem Falle, während ein Trennungsan- spruch im Sinne von Art. 671 Abs. 2 ZGB nur dann geltend gemacht werden kann,· wenn der Einbau ohne Jen Willen des Materialeigentümers stattgefunden hat. Dass eine Auslegung dieser Vorschriften im Sinne der bekl. Auffassung gar nicht möglich ist, ergibt sich nicht nur daraus, dass Art. 672 ZGB, der die Ersatzleistungs- pflicht des Grundeigentümers regelt, keine derartige Einschränkung enthält, sondern vor allem daraus, dass in Abs. 3 dieses Artikels eine Bestimmung darüber enthalten ist, wie die Ersatzpflicht des Grundeigentümers zu berechnen sei, wenn der· Materialeigentümer den Einbau in bösem Glauben vorgenommen hat. Für eine derartige VOrsChlift wäre kein Raum, wenn der ehemalige Materialeigentümer nur dann einen Ersatzanspruch Ohligationenreeht. N0 82. 429 besässe, wenn der Einbau ohne seinen Willen vor- genommen wurde ; denn beim Tatbestand des Art. 672 Abs. 3 ZGB ist ausgeschlossen, dass der Einbau ohne ·Willen des Materialeigentümels stattgefunden habe. Müsste somit auch bei Anwendung der Bestimmungen der Art. 671 ff. ZGB eine Ersatzleistungspflicht der B0klagten im vorliegenden Falle grundsätzlich anerkannt werden, so ist aber auch kin Zweif,::l, dass diese, ange- sichts des Umstandes, dass der Kläger bei Vornahme der streitigen Einbauten nicht in bösem Glauben war, auf mindestens den Betrag zu bemessen wäre, um den die Beklagte durch diese Einbauten. objektiv bereichert wurde.
3. - (Berechnung des Quantitativs) ..... IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS
82. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. NOVEmber 1928
i. S. Savoy gegen1.briset. I. Einräumung eines Kaufsrechts an eine urteilsfähige ent- mündigte Person.
1. Einreden des Dritterwerbers der Liegenschaft gegen den Kaufsberechtigten (Erw. 1).
2. Erfordernis der Zustimmung des Vormundes zur Kaufs- rechtseinräumung, weil diese in casu mit einer Beschwe- rung des Berechtigten verbunden war. Das ohne diese Zustimmung abgeschlossene Geschäft bleibt in Schwebe bis zur Erteilung oder Verweigerung derselben. Frei- werden des Gegenkontrahenten nach Art. 410 Abs. 2 ZGB. Einfluss des Eheabschlusses auf den Fortbestand der Vormundschaft (Erw. 2).
3. Verzicht des Bevormundeten auf das Kaufsrecht ? (Erw. 4).
11. Simulation. Begriff. Ein per interpositam personam ab- geschlossenes Rechtsgeschäft ist, im Gegensatz zum simu- lierten, an sich gültig. Nichtigkeit besteht bloss, wenn es in fraudem legis vorgenommen ist. Kriterien. (Erw. 4). 430 Obligationenrecht. N0 82. IIl. Rechtsmissbräuchllche Ausübung eines Kaufsrechts zu einem Zwecke, der dem Grunde seiner Einräumung völlig fremd ist (Erw. 5). A. -
1. Die Klägerin, eine geborne Französin, seit
13. Dezember 1924 mit J. Savoy in dritter Ehe ver- heiratet, wurde während ihrer zweiten, im September 1924 geschiedenen Ehe mit E. A. Küuzli, Zahntechniker von Welschenrohr (Solothurn), am 15. August 1918 vom Bezirksrat Zürich gemäss Art. 370 ZGB entmündigt. Im August oder Oktober 1918 zog sie nach Bern, wo sie bei Frau Adele, Marie, Amelie Dolle gebe Leroy wohnte. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 28. Ja- nuar 1919 kaufte Frau Dolle von der Erbengemein- schaft des J. Meier, gew. Spenglermeister in Bern, ver- treten durch Notar Niklaus, das Haus Wyttenbach- strasse Nr. 18 in Bern um· Fr. 68,000. Auf Rechnung des Kaufpreises übernahm sie Fr. 47.205.60 Grundpfand- schulden, Fr. 8000 wurden als bar bezahlt verurkundet und für die Kaufpreisrestanz von Fr. 12.794.40 wurde zu Gunsten der Verkäufer ein Schuld brief mit Grund- pfandrecht im zweiten Range errichtet. In Ziif. 6 der allgemeinen Vertragsbestimmungen räumte Frau Dolle der Klägerin - damals noch Frau Künzli - an der gekauften Liegenschaft ein im Grund- buch vorzumerkendes Kaufsrecht «zu den in diesem Vertrage erwähnten Bedingangen» ein. Die Vormer- kung desselben im Grundbuch geschah am 11. Februar 1919. Die im Kaufvertrage als erfolgt verurkundete An- zahlung von Fr. 8000 ist von der Käuferin Dolle tat- sächlich nicht geleistet worden. Dagegen übergab die Klägerin dem Vertreter der Verkäufer, Notar Niklaus, . als Depot franz. Fr. 8000 mit der Abrede, dieselben bei Steigen des franz. Frankenkurses in Schweizerwährung umzuwechseln. Als Sicherheit hiefür sollte die Klägerin von Frau Dolle einen Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 Obligationenrecht. N0 S2. 431 mit Grundpfandrecht im dritten Range erhalten. Die- sen am 11. Februar 1919 errichteten Inhaberschuldbrief gab Notar Niklaus der Klägerin erst im April 1919 herans~ als er zur Umwechslung der fr. Fr. 8000 er- mächtigt wurde.
2. Kurze Zeit nachdem Frau Dolle und die Klägerin das Haus Wyttenbachstrasse Nr. 18 bezogen hatten, entstanden zwischen ihnen Differenzen, weshalb die Klägerin wieder nach Zürich übersiedeite. Durch notariellen Vertrag vom 2. Mai 1919 verkaufte Frau Dolle die Liegenschaft an P. E. Tissot in Bern um Fr. 68,000, welche Kaufpreisforderung durch Über- bindung der auf diesen Betrag sich belaufenden Grund- pfandschulden getilgt wurde. Am gleichen Tage trat die Klägerin den Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 an Tissot ab, « mit dem Erkennen, den Gegenwert in bar erhalten zu haben I). Nach seinen Zeugenaussagen hat Tissot ihr für den Titel Fr. 3000 bezahlt, während die Klägerin, im Widerspruch mit ihrer dem Waisenamt Zürich gegenüber abgegebenen Erklärung: « noch ca. Fr. 2000 erhalten zu haben », bei ihrer Einvernahme bestritt, dass ihr je etwas zugekommen sei. Am 2. Mai 1919 unterzeichnete die Klägerin auch eine ihr von Tissot vorgelegte Bewilligung zur Löschung des Kaufrechts im Grundbuch. Der Grundbuchverwalter verweigerte jedoch die Löschung, weH die Dispositions- befugnis der Klägerin nicht nachgewiesen sei. Da die erforderlichen lJnterIagen nicht beschafft werden konn- ten, anderseits aber die Eintragung des Kaufvertrages dringlich war, wurde am 12. Mai 1919 folgender « Nach- trag») in den Vertrag aufgenommen: « Im Grundbuch ist noch ein Kaufsrecht zu Gunsten der Paula, Cecile, Jeanne Künzli-Girardot bis 10. Februar 1929 um Fr. 68,000 vorgemerkt. »
3. Am 26. Mai 1919 verkaufte Tissot das Haus dem heutigen Beklagten um den Preis von Fr. 67,000. Dem Käufer wurden Fr. 60,824 Grundpfandschulden 432 Obligationenrecht. N° 82 .. überbunden, und die Kaufpreisrestanz von Fr. 6176 bezahlte Muriset bar. Bezüglich des im Vertrage auf-
• geführten Kaufsrechtes zu Gunsten der Klägerin ver- pflichtete sich der Verkäufer, dafür zu sorgen, dass dasselbe im Grundbuche baldmöglichst gelöscht werde. Die Löschung konnte jedoch nicht' bewerkstelligt werden. Als Tissot in Erfahrung gebracht hatte, dass die Klägerin bevormundet sei, wandte er sich mit Schrei- ben vom 19. Dezember 1919 an deren Vormund in Zürich, mit dem Ersuchen um Ratifikation der Löschungs- bewilligung vom 2. Mai 1919. Das Waisenamt Zürich, dem die Angelegenheit vom Vormund unterbreitet wurde, überwies die Sache durch Beschluss vom 3. De- zember 1920 an die mit der Weiterführung der Vor- mundschaft betraute Vormundschaftsbehörde Welschen- rohr, die ihrerseits die Zustimmung nie erteilte.
4. Nach ihrem Wegzuge von Bern im Jahre 1919 kümmerte 'sich die Klägerin nicht mehr um die Liegen- schaft, bis sie in der Folge von einem gewissen Winne- wieser auf ihr Kaufsrecht aufmerksam gemacht wurde. Winnewieser suchte sie in Begleitung eines AngesteHten der Hypothekarkasse Bern, namens B., in G. auf, wo die Eheleute Savoy-Künzli letzterem eine Vollmacht zur Ausübung des Kaufsrechtes und ein~ weitere zum Verkaufe des Hauses an Winnewieser zum Preise von Fr. 72,000 ausstellten. Mit Schreiben vom 7. Mai 1926 teilte Notar v. SiebenthaI in Bern dem Beklagten mit, dass die Klägerin gewillt sei, ihr Kaufsrecht geltend zu machen, nnd ersuchte ihn, am 10. Mai 1926 zur Beur- kundung des Vertrages auf seinem Bureau zu erscheinen. Der Beklagte gab dieser Aufforderung keine Folge. Auf Kaufsverhandlungen mit Winnewieser, der ihm ein Preisangebot von Fr. 77,000 machte, trat er unter Bestreitung des Kaufsrechtes der Klägerin nicht ein. E. - Mit der vorliegenden, Ende November 1926 beim AppeHationhof des Kantons Bern gegen Muriset angeho- benen Klage hat Frau Savoy die Rechtsbegehren gestellt: Obligationenrecht. N0 82. 433 « t. a) Es sei der Klägerin die dem Beklagten zu Eigentum gehörende Besitzung Wyttenbachstrasse 18, in Bem, ..... zn den im Kaufsrecht, eingetragen im Grund- buch den 11. Februar 1919, festgelegten Bedingungen,
d. h. zn einem Kaufpreis von Fr. 68,000 zu Eigentum zuzusprechen.
11) Es sei der Beklagte schuldig und zu verurteilen, die Lösebung der mit dem Kaufsrecht im Widerspruch stehenden Aufhaftungen und Pfandrechte, speziell soweit sie den im Kaufsrecht festgestellten Kaufpreis über- steigen, vorzunehmen, bezw. es seien der Klägelin die auf der Besitzung Wyttenbachstrasse 18 in Bern lasten- den Aufhaftungen und Pfandrechte nur soweit zu über- binden, soweit sie mit der Ausübung des Kaufsrechtes nicht im Widerspruch stehen, insbesondere mit Aus- nahme eines Teilbetrages von Fr. 21,200 des Eigen- tümerschuldbrides vom 11. März 1912/29. Oktober 1919 lautend auf Fr. 29,200, und es sei das Grundbuchamt Bern gerichtlich anzuweisen, die erforderlichen Ein- tragungen vorzunehmen. 2 Der Beklagte sei der KlägeIin gegenüber zu allen Verzugsfolgen und zu angemessenem Schadenersatz, auf gerichtliche Bestimmung hin, zu verurteilen. Alles unter Kostenfolge. » In der Hauptverhandlung vom 16. Mai 1928 fügte die Klägerin sub Ziff. 1 b noch das Eventualbegehren um Verurteilung ~es Beklagten zur Bezahlung von Fr. 21,200 nebst 6 % Zins seit der Urteilsfällung bei. Zur Begründung der Klage machte sie geltend, dass sie das im Kaufvertrage zwischen der Erbengemeinschaft Meier und Frau Dolle vom 28. Januar 1919 zu 'ihren Gunsten rechtsgültig bestellte und am 11. Februar 1919 im Grundbuch vorgemerkte Kaufsrecht bis zum 10. Fe- bruar 1929 gegenüber .jedem Eigentümer der Liegen- schaft ausüben könne. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und stellte widerklageweise die Begehren : 434 Obligationenrecht. N° 82. « 2. Die Klägerin und Widerbeklagte sei zu verurteilen dazu Hand zu bieten, dass das in Frage stehende Kaufs~ recht im Grundbuch Bern gelöscht werde, sie habe die
• n.otwendige Löschungsbewilligung herauszugeben, event. eme neue zu erstellen.
3. Es sei gerichtlich festzustellen: Das in Frage kommende Kaufsrecht sei als nicht mehr bestehend zu betrachten und es sei daher durch Richterspruch zu löschen, unter Mitteilung an die Amtsschreiberei Bern. I) Aus der Begründung ist hervor~heben : Die Klägerin habe ohne Mitwirkung des Vormundes das Kaufsrecht nicht erwerben können, weil dessen Bestellung mit der von ihr für Frau Dolle geleisteten Anzahlung zusammen- hänge (Art. 19 ZGB). Zudem sei der Kaufvertrag vom
28. Januar 1919 simuliert. Da die Klägerin, weil bevor- mundet, die Liegenschaft nicht selbständig habe er- werben können, babe sie die mittellose Frau Dolle als Käuferin vorgeschoben und ihr das nötige Geld gegeben. ~er wahre Wille der Parteien sei nicht auf Begründung e~nes Ka.ufsrechtes, sondern lediglich auf Schaffung einer SICherheIt zu Gunsten der Klägerin für die ,von ihr geleistete Anzahlung gerichtet gewesen. Auf jeden Fall aber habe die Klägerin durch. Unterzeichnung der Löschungsbewilligung vom 2. Mai 1919 auf das Kaufs- recht verzichtet. Wenn auch ihr Vormund die Zustim- mung nicht erteilt habe, so sei doch dieser Verzicht stillschweigend sowohl von den Vormundschaftsbehör- den, als namentlich auch von der Klägerin selber durch Unterlassung des Widerrufes nach wiedererlangter Hand- lungsfähigkeit durch den Eheabschluss mit Savoy genehmigt worden. Ein Interesse an der Ausübung des Kaufsrechts fehle ihr, sie handle ausschliesslich für Winnewieser. Ihrem Begehren sei deshalb nach Art. 2 ZGB der Rechtsschntz zu versagen. C. - Mit Urteil vom 16. Mai 1928 hat der Appella- tionshof des Kantons Bern erkannt: « 1. Die Klagebegehren sind abgewiesen. Obligationenreeht. No 82. 435
2. Das Widerklagebegehren sub Ziff. 3 wird zugespro- chen und demgemäss festgestellt, dass das fragliche Kaufsrecht nicht besteht und mithin zu löschen ist. Der Amtsschreiberei Bern ist davon Mitteilung zu machen. Weitergehend ist die Widerklage abgewiesen. » D. - Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Beru- fung an das Bundesgericht erklärt, mit den Begehren um Gutheissung der Klage und Abweisung der Widerklage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -Gernäss Art. 683, Abs. 2 ZGB erlöschen die Wirknngen eines im Grundbuch vorgemerkten Kaufs- rechtes Dritten gegenüber (BGE 53 II 393) in jedem Falle mit Ablauf von 10 Jahren seit der Vormerkung. Innert dieser Frist hat hier die Klägerin das ihr von Frau Dolle im öffentlich beurkundeten Kaufvertrage vom
28. Januar 1919 eingeräumte und am 11. Februar 1919 im Grundbuch ohne zeitliche Begrenzung vorgemerkte Kaufsrecht geltend gemacht, nämlich am 7. Mai 1926 durch Vermittlung von Notar v. Siebenthai in Beru. Der Beklagte widersetzt sich dieser Ausübung mit der Behauptung, das Kaufsrecht sei nicht gültig bestellt worden, eventuell nachträglich wieder erloschen. Zu dieser Anfechtung ist er, wie die Vorinstanz mIt Recht annimmt, legitimiert. Denn die Vormerkung im Grund- buch nach Art. 683, 959 ZGB begründet nieht ein von dem zugrundeliegenden obligatorischen Vertrage ver- schiedenes, selbstäridiges dingliches Recht, sondern ver- leiht lediglich dem aus jenem hervorgehenden persön- lichen Rechte auf Herausgabe der Sache und Übertragung des· Eigentums an ihr einen verstärkten Schutz in dem Sinne, dass es nicht nur gegen den Verpflichteten, sondern auch gegen Dritte, welche seither dingliche Rechte am Grundstücke erworben haben, geltend ge- macht werden kann. Der Ansprnch des Kaufsberech- tigten gegen den dritten Erwerber der Liegenschaft auf Eigentumsübertragung bleibt mithin vom obligatorischen 436 Obligationenrecht. No 82. Rechtsverhältnis zum ursprünglich Verpflichteten ab- hängig, und es kann daher der Dritte gegen die Ausübung des Kaufsrechts alle Einreden aus diesem persönlichen
• Verhältnis erheben, die dem ursprünglich Verpflichteten zustehen (vgl. LEEMANN, Komm. 2. Aufl., N. 71 und WIELAND, N. 5 zu Art. 681 ZGB; BGE 44 II 366).
2. - Der Beklagte bestreitet die Rechtsgültigkeit des Kaufsrechts in erster Linie mit der Behauptung, dasselbe habe der unbestrittenermassen im Januar 1919 gemäss Art. 370 ZGB bevormundeten, urteilsfähigen Klägerin ohne Einwillignng ihres Vormundes wirksam nicht ein- geräumt werden können, weil seine Bestellung nlit der Kaufpreiszahlung zusammenhänge. Während Art. 19, Abs. 1 ZGB den Grundsatz aufstellt, dass urteilsfähige entmündete Personen sich nur mit Zustimmung ihrer . gesetzlichen Vertreter durch ihre Handlungen verpflich- ten können, sieht Abs. 2 als Ausnahme vor, dass sie selbständig unentgeltliche Vorteile zu ~rlangen vermögen, d.h. wie Art. 30, Abs. 2 a OR bestimmte, solche Rechts- geschäfte abschlh~ssen können, « welche lediglich be- zwecken, ihnen Rechte einzuräumen oder sie. von Ver- bindlichkeiten zu befreien ». Um die Zuwendung eines solchen Vorteils, unabhängig von jeder Beschwerung der Klägerin, handelt es sich hier in der Tat nicht. Ge- mäss den auf prozessualer Beweiswürdigung beruhenden, verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz über die Kaufsunterhandlungen wollte' die Klägerin anfänglich die Liegenschaft selber erwerben, verzichtete dann aber darauf, als sie von Notar Niklaus auf die Notwendigkeit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde aufmerk- sam gemacht worden war. Um der vormundschaftlkhen Mitwirkung zu entraten, wurde Frau Dolle als Käuferin vorgeschoben, der die KlägeIin fr. Fr. 8000 zur Leistung der Anzahlung gab, und als Sicherheit für die richtige Erfüllung der Frau Dolle als Mittelspelson obliegenden Verpflichtungen aus dem mit der Klägerin bestehenden Auftragsverhältnis wurde der letzteren ein Kaufsrecht Obligationenrecht. N° 82. 437 bestellt und überdies ein Inhaberschuldbrief von FI. 8000 ausgehändigt. Der in der Einräumung des Kaufsrechts liegende Vorteil wal' somit auf's engste· mit einer Be- lastung der Klägerin in Geftalt der Leistung der fl. Fr. 8000 verknüpft, so dass die Zustimmung des Vormundes erforderlich war (ob nach Art. 421 ZGB auch diejenige der Vormundschaftsbehörde, kann dahin- gestellt bleiben). Nach herrschender Auffassung in Doktrin und Praxis ist indessen ein von einem urteilsfähigen Bevormun- deten ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossenes Rechtsgeschäft keineswegs nichtig; der Gegenkontrahent wird unter der aufschiebenden Be- dingung der nachfolgenden - formlosen - Zustimmung des Vormundes gebunden, und bis zur Erteilung oder Verweigerung derselben bleibt das Geschäft in Schwebe (vgl. KAUFMANN, N. 10 und EGGER, N. 4 zu Art. 410 ZGB ; V. TUHR, OR, I S. 187 f; BGE 46 II 352; 51 II 249 f.). Nach Art. 410, Abs. 2 ZGB kann der andere Teil eine rasche Abklärung dadurch herbeiführen, dass er dem Vormund eine angemessene Frist zur Genehmi- gung selber ansetzt oder durch den Richter ansetzen lässt, mit deren unbenutztem Ablauf er frei wird. Als vorliegend der Vormund der Klägerin vom Kauf- vertrage vom 28. Januar 1919 Kenntnis erhielt, unter- breitete er die Angelegenheit dem Waisenamt Zürich (Vormundschafts behörde) , das die Genehmigung weder erteilte, noch verweigerte, sondern am 3. Dezember 1920 beschloss, die Prüfung dieser Frage der Vormundschafts- behörde Wdschenrohr - der die Weiterführung der Vormundschaft übertragen worden war - zu überlassen. Diese Behörde ihrerseits hat sich bis zum Erlass des angefochtenen Urteils weder für, noch gegen die Geneh- migung ausgesprochen, und es ist ihr auch nie eine Frist im Sinne von Art. 410, Abs. 2 ZGB angesetzt worden. Es kann sich daher bloss noch fragen, ob die Klägerin selber durch Wiedererlangung ihrer Handlungsfähigkeit 438 Obligationenrecbt. N° 82. nachträglich in die Lage gekommen sei, das ohne die erforderliche Zustimmung des Vormundes abgeschlossene Geschäft zu genehmigen. In dieser Beziehung erweist . sich die von beiden Parteien in ihren Rechtsschriften vertretene Auffassung, dass die Vormundschaft mit der Wiederverheiratung der Klägerin im Dezember 1924 ipso jure dahingefallen sei, als rechtsirrtÜIlllich. Mit der Eheschliessung einer bevormundeten Person hört die Vormundschaft nur auf, wenn es sich um bevormundete Unmündige handelt (Art. 14, Abs. 2 ZGB), dagegen dauert sie trotz erfolgten Eheabschlusses fort, soweit Entmündigte im Sinne der Art. 369, 370 und 371 ZGB in Frage stehen (vgI. HAFTER, Komm. 2. Aufl. N. 10 und EGGER, Komm. 2. Auf I. N. 4 zu Art. 14· ZGB; GMÜR, Komm. 2. Auf I. N. 1 zu Art. 99 ZGB ; Monatsschrift f. bern. Verwaltungsrecht, Bd. 12 NI'. 199). Die hier gestützt auf Art. 370 ZGB angeordnete Bevormundung endigte erst mit der ausdrücklichen Aufhebung durch die zu- ständige Behörde (Art. 433 ZGB). Dass diese Aufhebung aber je ausgesprochen worden sei, ist nicht dargetan.
3. - Ebensowenig hält die vom Beklagten erhobene Simulationseinrede Stich. Wenn die Vorinstanz zu deren Gutheissung gelangt ist, so beruht dieser Entscheid auf einer Verkennung des Rechtsbegriffes der Simulation. Nach allgemeiner Rechtsauffassung liegt ein simuliertes Rechtsgeschäft nur vor, wenn sich der wirkliche Partei- wille mit dem ausgesprochenen nicht deckt, d. h. wenn die Parteien lediglich bezwecken, nach aussen hin, Dritten gegenüber, den Schein eines ernstlichen Ge..; schäftes zu erwecken, während sie einig sind, dass unter ihnen die abgegebenen Erklärungen keinerlei oder doch nicht die ihrem Inhalte entsprechenden Rechtsfolgen haben sollen, wie z. B. in dem häufigen Falle der Verein- barung eines Kaufes, der in Wirklichkeit eine Schenkung sein soll (vgl. OSER, Komm. 2. Aufl. N. 5 ff. zu Art. 18 OR; v. TUHR. OR I S.' 246 ~ BGE 31 II 109; 32 II 697 ; 45 II 29 f.; 46 II 33 f.; 53 II 103 f.). Obligationenrecht. N° 82. 439 Mit einem Tatbestande dieser Art hat man es aber hier nicht zu tun. Gemäss der für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswürdigung der Vorinstanz wussten die Erben Meier, dass die Klägerin die Liegenschaft ohne Mitwirkung der Vormundschaftsbehörde nicht erwerben konnte. Um dieses Requisit zu umgehen, wurde, wie bereits erwähnt, Frau Dolle als Mittelsperson benützt. Deren Auftreten als Kontrahentin erfolgte auf Grund eines von ihr mit der Klägerin getroffenen, rechtlich als Auftrag zu qualifizierenden Abkommens des Inhalts, dass sie mit den fr. Fr. 8000 der Klägerin das Haus kaufen und die aus diesem Kaufgeschäft sich ergebenden wirtschaftlichen Vorteile der Klägerin zukommen lassen sollte. Letztere wollte auf diesem Wege eine ökonomisch ähnliche Stellung erlangen, wie sie ihr der Eigentums- erwerb v."3rschafft hätte. Und ausschliesslich zu ihrer Sicherung mit Bezug auf die Erfüllung der Mandats- pflichten durch Frau Dolle wurde ihr das Kaufsrecht eingeräumt und ein Inhaberschuldbrief von Fr. 8000 ausgehändigt. Dieses interne Abkommen war zweifellos mit allen ihm zukommenden Wirkungen ernsthaft gewollt, sonst hätte die Klägerin das Geld für die An- zahlung nicht gegeben. INicht anders verhält es sich aber auch bezüglich des von Frau Dolle am 28. Januar 1919 mit der Erben- gemeinschaft Meier abgeschlos3enen Kaufvertrages. Dass die Vertragsparteien dieses formelle Geschäft tatsächlich dahin verstanden haben, dass es seinem Inhalte ent- sprechend - Verschaffung des Eigentums gegen Be- zahlung eines Preises, worin das Wesen des Kaufes liegt - nicht nur Dritten gegenüber, sondern auch im, Ver- hältnis unter ihnen gelten sollte, erhellt deutlich daraus, dass 'es so, wie es abgeschlossen war, auch ausgeführt worden ist. Ein derartiges Rechtsgeschäft per interpositam perso- nam ist, im Gegensatz zum simulierten, an sich gültig. , Die Benützung einer Mittelsperson kann aus, achtungs- 440 Obligationenrecht. No 82. werten Gründen erfolgen und ist häufig sogar ein gebo- tener Schutz gegen neugierige Nachspürungen und feindselige Übergriffe, so dass es, wie KüHLER (Jahlbücher
• für Dogmatik, Bd. 16 S. 143 f.) mit Recht betont, « ein ungebührlicher Eingriff in die freie Bewegung des Ver- kehrs) wäre, diesen Geschäften den Rechtsschutz schlechthin zu versagen. Auch nach französischem Recht ist eine solche « convention de prete-nom » grund- sätzlich erlaubt (vgl. PLANIOL, Traite elementaire de droit civil, II Nr. 2268). Nichtig gemäss Art. 20, Abs. 1 OR ist ein solches Geschäft nur dann, wenn es in jraudem legis vorgenom- men ist, d. h. wenn es auf einen Erfolg abzielt, durch den der Zweck einer gesetzlichen Bestimmung vereitelt wird. Inwiefern dies im Einzelfalle zutrifft, ist eine Auslegungsfrage. Dabei· ist zu untersuchen, ob die Gcsetzesnortn die Erreichung eines -bestimmten wirt- schaftlichen Erfolges überhaupt verbieten, oder doch nur unter Beobachtung gewisser, der Partehvillkür entzoge- ner Schranken gestatten will, oder aber, ob sie bloss die Mittel und Wege zu einem bestimmten ökonomischen Ziele regeln und nicht dieses selbst verbieten will, in welchem Falle der Erreichung eines ähnlichen Resul- tates durch Benützung anderer Rechtsformen nichts entgegensteht (vgl. OSER, a. a. O. N. 26 zu Art. 200R; EGGER, a. a. O. N. 40 /41 zu Art. 2 ZGB; KOHLER, a. a. O. S. 144 ff.; VETSCH, Umgehung des Gesetzes, Zürich 1917, S. 74 ff., 240 ff.). Wenn z. B. für den Grundstückkauf die öffentliche Beurkundung gesetzlich verlangt wird, so ist damit nicht verboten, dass auf einem anderen . Wege, der diese Formwahrung nicht mit sich bringt, ein dem Eigentumsübergang durch Grundbucheintragung analoges wirtschaftliches Ergebnis erlangt wird. So hat denn auch das Bundc.sgericht im Verkaufe sämtlicher Aktien einer Grundstücks-A.-G. zu dem Zwecke, dem Alleinaktionär eine der Verfügungsrnacht des Eigen- tümers analoge Herrschaft über ein, das einzige Aktivum Obligationenrecht. N° 82. ;!41 der A.-G. bildendes Grundstück zu verschaffen, keine Umgehung der Grundsätze des Immobiliarsachenrechts erblickt (vgl. BGE 45 11 34 ff.) . Wenn indessen das Gesetz eine Kategorie von Per- sonen überhaupt als handlungsunfähig oder doch nur unter bestimmten Voraussetzungen als fähig erklärt, durch ihre Handlungen Rechte und Pflichten zu begrün- den, so ist dabei das wirtschaftliche Resultat selbst, in welcher Rechtsform es auch von ~olchen- Personen an- gestrebt wird, zum Gegenstand der Verbotsnorm erhoben. Soweit daher ein urteilsfähiger Bevormundeter einen Rechtserfolg ohne Einwilligung des Vormundes selber nicht herbeiführen kann, vermag er ihn auch nicht durch Benützung einer Mittelsperson zu erreichen. ,Das praktische Ziel aber, das hier Iitit der Beendigung-des bestehenden Schwebezustandes durch Erteilung der Zustimmung des Vormundes erreicht würde, wäre kein gesetzlich verbotenes.
4. - Nun hat allerdings die Klägerin am 2. Mai 1919 durch Unterzeichnung der Löschungsbewilligung ihren Verzichtswillen bekundet, allein zur Rechtsgültigkeit des Verzichts wäre die ergänzende, zustimmende Willens- erklärung des Vormundes erforderlich gewesen. Dieser aber hat seine Einwilligung nie gegeben. Die ihm durch Tissot mit dem Ersuchen um Ratifikation im Dezember 1919 zugestellte Löschungsbewilligung legte er dem Waisenamt Zürich vor, das sie gemäss Beschluss vom
3. Dezember 1920 der Vormundschaftsbehörde Welschen- rohr übermittelte. Letztere behielt sie zurück und gab dadurch Tissot deutlich zu verstehen, dass sie von einer Genehmigung nichts wis~en wolle. Die Klägerin selber aber konnte die Löschungsbewilligung mangels Aufhebung der Vormundschaft nachträglich nicht ge- nehmigen.
5. - Trotzdem muss der Ausübung des streitigen Kaufsrechts der Rechtsschutz schlechthin versagt wer- den, und ~ar in Anwendung von Art. 2, Abs. 2 ZGB~ AS 54 II - 1928 32 442 Obligationenreeht. No 82. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann freilich der Klägerin der Einwand des mange~nden Inter~sses
• nicht entgegengehalten werden. Denn abgesehen davon, dass derjenige, welcher ~in solches Recht geltend macht, nicht auch' sein Interesse nachzuweisen hat. liegt ein solches für die Klägerin tatsächlich vor. Durch den Verkauf der Liegenschaft an Winnewieser würde sie einen Gewinnj von Fr. 4000 erzielen und könnte damit den auf der Veräusserung des Inhaberschuld- briefes an Tissot erlittenen Verlust wieder gutmachen. Nach der Darstellung Tissots hat sie nämlich für den Titel bloss Fr. 3000 erhalten, während sie der Erben- gemeinschaft Meier Fr. 7500 bezahlt hatte. Auch verstösst es n,icht gegen Treu und Glauben, wenn die ,Klägerin die Gültigkeit der Löschungsbewilli- gung unter Hinweis auf die fehlende Zustimmung des Vormundes bestreitet. In BGE 40 11 322 hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass die Berufung auf den Mangel der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zu einem Rechtsgeschäfte im Sinne von Art. 177, Abs.3 ZGB nicht rechtsmissbräuchlich sei. Das gleiche muss in dem analogen Falle des Art. 410, Abs. 1 ZGB gelten, da es sich auch hier um eine um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellte und deshalb unter allen Umständen anzuwendende Vorschrift handelt. Dagegen erscheint das Vprgehen der Klägerin in Hinsicht auf die der Kaufsrechtsbestellung nach der Parteiabsicht zugedachte Zweckfunktion mit den An- forderungen von Treu und Glauben als unvereinbar. Die Einräumung dieses Rechts und seine Vormerkung im Grundbuch war, wie dargetan, ausschliesslich zwecks Sicherung der Klägerin mit Bezug auf das mit Frau Dolle begründete Mandatsverhältnis erfolgt. Die Klä- gerin sollte dadurch in die Möglichkeit versetzt werden, sich im Falle der Weiterveräusserung des Hauses ohne ihre Zustimmung, sowie im Todesfalle der Frau Dolle, durch den Erwerb der Liegenschaft zu schützen. Dieser Obligationenreeht. N° 83. 443 Sicherungszweck entfiel aber, als Frau Dolle das Haus im Mai 1919 im Einverständnis jener an Tissot verkaufte. (Ob für diese Zustimmungserklärung nicht auch die Genehmigung des Vormundes erforderlich gewesen wäre, zumal die mit dem Verkaufe verbundene Abtretung des Inhaberschuldbriefes an Tissot für die Klägerin eine erhebliche finanzielle Einbusse zur Folge hatte, kann offen bleiben). Wenn daher die Klägerin, die diesen Verkauf, gemässFeststellung der Vorinstanz, selber veranlasst hat, heute die inzwischen vom Beklagten erworbene Liegenschaft an sich ziehen will, so geschieht dies im Widerspruch mit dem Sinn und Zweck der ihrer Tragweite nach auf eine blosse Garantiefunktion be- schränkten Rechtseinräumung. Die Klägerin macht die vertragliche Regelung - von der auch die durch die Vormerkung erlangte dingliche Sicherung des Kaufs- rechtes abhängig ist - einem ganz anderen, ihr fremden Zwecke dienstbar, und dieses rechtsmissbräuchliche Gebaren verdient keinen richterlichen Schutz. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Beru vom 16. Mai 1928 bestätigt.
83. Extrait de l'arret de la. Ire Seetion eivile du Sl novembre 1928 dans la cause Dr P. contre Etat de Fribourg. Pour que Ja responsabilite de l' Etat soit cngagee et celui-ci tenu de reparer le dommage que la mise en observation d'office dans UD asile d'alienes a du causer an demandeur, il faut que l'auteur du dommage ait commis un acte illicite, soit qu'il ait outrepasse ses competences en ordonnant l'inteme- ment, soit que, agissant dans les limites de ses e.ompetences, il ait pris cette mesure san~ motifs suffisants, soit enfin qu'il ait commis intentionnellement ou par negligence une faute dans la maniere de proceder a la mise en observation (transport a l'asile, traitement et duree du sejour dans cet etablissement). (Consid. 2.)