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29. tTrteU der II. Zivilabtellung vom G. K&i 1925
i. S. Wild. gegen BtaaigemeInde Zürich.
OG Art. 53 : Geht das klägerische Rechtsbegehren, sei es auch
nur eventuell, auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme
50 bestimmt es den S t r e i t wer t unwiderleglich auch
wenn der Kläger überklagt.
'
ZGB Art. 691 Abs. 2: Das Recht auf Dur chI e i tun g
au 5 N. ach bar r e eh t kann nicht beansprucht werden,
wenn dIe Voraussetzungen dafür vorliegen, dass der Anspre-
eher das Enteignungsrecht mit Erfolg geltend machen kann.
A. -
Der Umbau der linksufrigen Zürichseebahn im
Ge.biete der Stadt Zürich erheischte die Verlegung der
LeItungen, durch welche Gas und Wasser den westlich
der Parkringstrasse liegenden Grundstücken zugeführt
und die Abwasser aus ihnen abgeführt werden, von der
Parkringstrasse weg in die genannten Grundstücke selbst,
wo sie hinter den Häusern durchgeführt wurden. Diese
Arbeit wurde im Auftrag und für Rechnung der Schwei-
zerischen Bundesbahnen von der Beklagten ausgeführt.
über die Inanspruchnahme des Grundstücks Kataster
NI". 2215, Parkringstrasse NI". 39, durch die neu einzu-
legenden Leitungen schloss die Beklagte im Februar 1921
mit dessen damaligem Eigentümer Richard Ott einen
Vertrag ab, welchem folgende Bestimmungen zu entneh-
men sind:
« 1. R. Ott gestattet der Stadt Zürich die Einlegung,
den Unterhalt und die Bedienung einer öffentlichen
Dole ..., einer öffentlichen Wasserleitung... und einer
öffentlichen Gasleitung ... 'samt den nötigen Hausan-
schlüssen durch sein Grundstück Kat. NI". 2215 .... Das
~ervitutsrecht auf Einlegung der öffentlichen Leitungen
1st zu Gunsten der Stadt Zürich und zu Lasten der
Parzelle NI". 2215 im Grundbuch einzutragen. Dem
Eigentümer von Parzelle Nr. 2215 wird das Recht auf
Anschluss an diese öffentlichen Leitungen eingeräumt.
Sachenrecht. No 29.
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5. Für die Errichtung der Dienstbarkeit und die
Inkonvenienzen bei der Verlegung der HausanschlÜS8e
bezahlt die Stadt Zürich an R. Ott eine
einmalig~
Entschädigung von 2000 Fr. (Zweitausend).
6. Die Entschädigung nach § 55 dieses Vertrages
wird von der Stadt anlässlich der Servitutseintragung
im Grundbuch bar und ohne Zins ausbezahlt. .. »
Die Beklagte bezahlte die Entschädigung von 2000 Fr.
an Richard Ott, bevor die Eintragung der vereinbarten
Dienstbarkeit in das Grundbuch stattfand, und, die
Eintragung unterblieb dann überhaupt.
Im Jahre 1923 verkaufte nach dem Tode des Richard
Ott dessen Erbe gleichen Namens das Grundstück an
den Kläger, welchem nicht bekannt war, dass es mit
Durchleitungsrechten belastet sei. Nachdem längere
Vergleichsverhandlungen zu keinem Ergebnis geführt
hatten, nahm die Beklagte schliesslich den auf Art. 691
ZGB gestützten Standpunkt ein, der Kläger müsse trotz
seines guten Glaubens das von ihr seinerzeit durch
Zahlung der vom früheren Eigentümer geforderten Er-
satzsumme an diesen erworbene Durchleitungsrecht
dulden, obwohl es nicht im Grundbuch eingetr:;tgen sei.
Hierauf erhob der Kläger die vorliegende Klage mit dem
Hauptantrag, die Beklagte sei zu verurteilen, die erwähn-
ten Dolen und Leitungen sofort zu beseitigen .... " und
dem Eventualantrag, die Beklagte sei zu verurteilen,
dem Kläger gegen Einräumung des Durchleitungs-
rechtes für obige Leitungen und des Rechtes der Bei-
behaltung der erstellten Dole eine Entschädigung von
4000 Fr. nebst 5 % Zins seit dem 1. April 1925 zu
bezahlen.
B. -
Durch Urteil vom 5. Dezember 1924 hat das
Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
. C. -
Gegen dieses am 4. Februar 1925 zugestellte
Urteil hat der Kläger am 24. Februar die Berufung an
das Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen auf
Gutheissung der Klage (Haupt- oder Eventualantrag),
AS 51 II -
1925
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Sachenrecht. N° 29.
eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ermittlung
und Festsetzung der von der Beklagten zu bezahlenden
Entschädigung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Da der Kläger eventuell Bezahlung der Geld-
summe von 4000 Fr. fordert, kann die Beklagte nicht
einwenden, der Streitwert erreiche die Berufungssumme
nicht, weil der Kläger unter keinen Umständen auf
eine den Betrag von 2000 Fr. übersteigende Geldsumme
Anspruch habe; denn wenn die Klage, sei es auch nur
eventuell, auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme
geht, so wird der Streitwert unwiderleglich durch das
klägerische Rechtsbegehren bestimmt (Art. 53 OG).
2. -
Nach Art. 691 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf
Durchleitung aus Nachbarrecht in den Fällen nicht
beansprucht werden, in denen das kantonale Recht oder
das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist.
Die Vorinstanz hat angenommen, Bundesrecht komme
hier nicht in Frage, da für Wasser- und Gasleitungen
eine bundesrechtliche Regelung der Expropriation zu
Gunsten öffentlicher Unternehmungen nicht bestehe,
und weiter ausgeführt, dass auch nicht auf Grund des
zürcheri~chen Gesetzes betreffend die Abtretung von
Privatrechten der Ausnahmefall der Verweisung auf
den Weg der Enteignung vorliege: weder bestimme
dieses Gesetz, dass öffentliche Unternehmungen das
Privateigentum nur auf dem Wege der Enteignung und
keinesfalls durch Ausübung bestehender privater Berech-
tigungen in Anspruch nehmen können, noch räume es
allgemein den Gas- und Wasserversorgungen der Ge-
meinden das Expropriationsrecht ein; sodann sei. auch
nicht etwa das Expropriationsrecht erteilt worden,
weder in allgemeiner Art für das städtische Gaswerk oder
Wasserzu- und -ableitungen, welche die Stadt besorge,
noch für das spezielle Projekt der Verlegung der Leitun-
gen anlässlich der Erstellung des Ulmbergtunnels, und
Sachenrecht. No 29.
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endlich sei nicht geltend gemacht worden und auch
nicht anzunehmen, dass « das Expropriationsrecht etwa
soga~ dire~ aus dem Eisenbahnprojekt der Verlegung
der linksufngen Seebahn gefolgt sei». Indessen erweist
sich zunächst die Annahme der Vorinstanz dass für die
Verweisung auf den Weg der Enteignung' Bundesrecht
nicht in Frage komme, als rechtsirrtümlich. Gemäss
Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend die Verbindlichkeit
zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 ist
nämlich der Unternehmer eines öffentlichen Werkes zur
Ausführung aller Bauten, welche infolge· Errichtung
desselben behufs Erhaltung ungestörter Kommunika-
tionen notwendig werden, seien es z. B. Wasserbauten
oder. welche immer, verpflichtet, und gemäss Art. 2
Abs. 2 I. c. erstreckt sich die Abtretungspflicht auch auf
diejenigen Rechte, deren der Bauunternehmer zur Er-
füllung der in Art. 6 enthaltenen Verpflichtungen bedarf.
Danach stand für die Verlegung der in Betracht kommen-
den Leitungen das Expropriationsrecht den Sch weize-
rischen Bundesbahnen zu; hierauf allein aber
kommt es an und nicht darauf, ob das Expropriations-
recht .der ~klagten zustand, da diese laut ihre~ eigenen
Vorbnngen 1m Auftrag und für Rechnung der Schweizeri-
schen Bundesbahnen die Leitungen verlegte, einzig aus
dem Grunde, weil der Umbau der Bahnanlage die Besei-
tigung der bisherigen Gas- und Wasserzu- und -ablei-
tungen für die Liegenschaften westlich der Parkring-
strasse notwendig machte. Hievon abgesehen könnte der
Vorinstanz aber auch darin nicht beigestimmt werden
dass eine das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrechi
ausschliessende Verweisung auf den Weg der Enteig-
nung nur dann zutreffe, wenn das Enteignungsrecht
ausschliessliche Geltung für sich beanspruche oder die
Enteignungsbefugnis für die in Betracht kommende
Durchleitung bereits erteilt worden sei, sei es durch
spezielle oder auch nur generelle Ermächtigung. Viel-
mehr hat die vorberatende Kommission des Ständerates,
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Sachenrecht. No 29.
welche die endgültig gewordene Fassung des Vorbehalts
des Enteignungsrechts vorschlug. damit zum Ausdruck
. bringen wollen, dass es zur Ausschliessung des Rechts
auf Durch1eitung aus Nachbarrecht genüge, wenn die
Voraussetzungen dafür vorliege~ dass der Ansprecher
das Enteignungsrecht mit Erfolg geltend machen könne
(vgl. Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung,
Ständerat, 1907 S. 90), und die von ihr gewählte Aus-
drucksweise ist, mindestens im deutschen Text, zu
. vieldeutig, um einen Anhaltspunkt für die gegenteilige
einschränkende Auslegung der Vorinstanz abgeben zu
können, während die romanischen Texte dieser Auslegung
eher, wenn auch nicht zwingend, entgegenstehen (<< la
faculte d'etablir ces ouvrages sur fonds d'autrui ne peut
~tre derivee du droit de :voisinage dans les cas soumis
a la legislation cantonale ou federale en matiere d'ex-
propriation pour cause d'utilite publique I),
« queste
prestazioni non possono essere richieste in virtil dei
rapporti di vicinato nei casi per i quali il diritto federale
o cantonale concede l'espropriazione I»~. Die Vorinstanz
stellt nun aber selbst nicht als zweifelhaft hin, dass der
Beklagten das Enteignungsrecht erteilt worden wäre,
wenn sie die durch den Bahnumbau notwendig gewor-
dene Verlegung ihrer Gas- und Wasserzu- und -ablei-
tungen hätte vornehmen müssen, ohne sich hiefür auf das
den Schweizerischen Bundesbahnen zustehende Expro-
priationsrecht stützen zu können, und es dürfte hierüber
im Ernste auch kein Zweifel bestehen können.
Handelt es sich somit vorliegend um einen Fall, wo
das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist
und überdies angenommen werden darf, dass auch das
kantonale Recht auf den Weg der Enteignung verweisen
würde, sofern das Bundesrecht für die Anwendung des
kantonalen Rechts noch Raum liesse, in. a. W. um
einen Fall, wo sich die Beklagte bezw. die Schweize-
rischen Bundesbahnen, deren Geschäfte die Beklagte
führte, das beanspruchte Durchleitungsrecht auch gegen
Sachenrecht. No 29.
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~n Willen des Grundeigentümers durch Enteignung
hatten verschaffen können, so kann . die Beklagte es
nicht aus Nachbanecht gemäss Art. 691 Alls. 1 und
3 ZGB beanspruchen. Darauf aber, ob allfällig die
Eigentümer der Nachbargrundstücke ein Recht auf
Durchleitung aus Nachbarrecht hätten in Anspruch
nehmen können, kommt überhaupt nichts an, da die
Beklagte beim Abschluss des Vertrages vom Februar
1921 nicht die Geschäfte dieser Grundeigentümer führte.
Somit brauchen die weiteren streitigen Fragen nicht
mehr . erörtert zu werden, insbesondere nicht, ob ein
Recht auf Durchleitung, das gestützt auf Nachbarrecht
~anspmcht werden konnte, auch dann ohne Eintragung
1m Grundbuch gegenüber dem gutgläubigen Gmnd-
stückserwerber gelte, wenn es ohne amtliches Verfahren
ausschliesslich durch private Vereinbarung der beteiligten
Grundeigentümer festgesetzt wird, ferner ob. dem Ver-
t:ag vom ~ebmar 1921 nachträglich die Bedeutung
emer derartigen Vereinbarung über die Umschreibung
des Rechts auf Durchleitung aus Nachbarrecht beige-
messen werden dürfe, obwohl er nicht im Hinblick auf
ein nachbarreehtliches Durchleitungsrecht der Beklagten
abges~hlossen worden ist, weIches die Beklagte damals
gar mcht behauptet hatte, und endlich ob die Beklagte
nac?~arrechtliche Ansprüche in der Art der vorliegend
streItIgen als Strasseneigentümerin überhaupt geltend
machen könne.
Aus der· Verneinung eines Rechts der Beklagten auf
Durchleitung aus Nachbarrecht folgt ohne weiteres,
dass ihr das streitige Durchleitungsrecht nicht zusteht;
denn mangels Eintragung im Grundbuch ist die ihr vom
f~her:n Eige~tümer der Liegenschaft des Klägers
emgeraumte DIenstbarkeit überhaupt nie zur dinglichen
Grundstücksbelastung geworden (Art. 731, 781, 971
ZGB). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann der
Vertrag vom· Februar 1921 auch nicht etwa als Ex-
propriationsvertrag angesehen werden, weil den Akten
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Obligationenrecht. N° 30.
kein
Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass
vor Vertragsabschluss irgend etwas zur Einleitung des
Expropriationsverfahrens gegen Ott vorgekehrt worden
wäre; daher braucht nicht erörtert zu werden, welche
besonderen Rechtsfolgen sich aus dieser Qualifizierung
des Vertrages ergäben. Endlich erweist sich auch der
Vorwurf offenbaren Rechtsmissbrauches als unbegrün-
det; denn die Klage auf Beseitigung der streitigen
Leitungen ist der einzige Rechtsbehelf, welcher dem
Kläger zur Seite steht, um der Beklagten die Expro-
priation aufzunötigen, die allein ihr das Recht auf den
Bestand der streitigen Leitungen zu verschaffen vermag.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Dezember
1924 aufgehoben und der Hauptklageantrag zuge-
sprochen.
III. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
30. tTrten c1.er I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1925
i. S. Weibel gegen J. I1aab i Bö1me.
Art. 20 OR. Verpflichtung eines Bäckers in einem Darlehens-
vertrag, während 10 Jahren seinen ganzen Mehlbedarf bei
einer bestimmten Mühle zu decken; es liegt hierin kein
Verstoss gegen die guten Sitten. -
Verhältnis von Art. 20
OR zu Art. 21 OR.
Art. 163 Abs. 3 OR: Kriterien für die Herabsetzung einer
übermässig hohen Konventionalstrafe.
A. -
Der Beklagte Weibel übernahm im Jahr 1920
die Bäckerei in Dallenwil. Da er für die Ausgestaltung
des Betriebs Geld nötig hatte, gewährten ihm die Kläger,
I
ObHgationenreeht. N~ so.
163
J. Haab & Söhne~ Neumühle Baar, am 1. Dezember
1922 ein « zum üblichen Zinsfuss», für einmal 5 Yz %.
verzinsliches, in jährlichen Raten von 500 Fr. rück-
zahlbares Darlehen von 5000 Fr.; die Fälligkeit der
ersten Rate war auf den 1. Dezember 1923 festgesetzt.
Als Deckung für das jeweilige Guthaben der Kläger
verpfändete der Beklagte denselben zwei Schuldbriefe von
3000 Fr. bezw. 4000 Fr. «auf Haus Nr.111 in Dallenwil,
Vorgang 17,900 Fr. bezw. 20,900 Fr. ».
Auf demselben Bogen, wie der Schuldschein «(Obligo »)
und die Faustpfandverschreibung, findet sich ein, vom
Beklagten ebenfalls unterzeichneter « Verpflichtungs-
schein » folgenden Inhalts :
« .,. (Darlehensgewährung) . .. Als teilweise Gegen-
» leistung verpflichtet sich Herr Jakob Weibel und
» seine Angehörigen, indem er für einen Mindestbezug
» von 1200 Ztr. pro Jahr garantiert, sämtliches Mehl,
) welches er oder seine Rechtsnachfolger zum Backen
» oder Verkaufen nötig haben und gleichgültig wo sie
» eine Bäckerei betreiben, von J. Haab & Söhn~ oder
» deren Anweisung zu beziehen und jeweilen den bezo-
» genen Posten Mehl zu bezahlen, bevor ein zweiter ab-
» gerufen wird.
») Diese Verpflichtung wird von dem Unterzeich-
») neten für die Dauer von 10 Jahren eingegangen und
» dauert somit bis 1. Dezember 1932.
»Im Falle der Verpflichtete dennoch von anderer
» Seite Mehl bezieht, hat er 1 Fr. per Zentner des von
» anderer Seite bezogenen Mehles an J. Haab & Söhne
» zu bezahlen. Das Gleiche gilt für den Fall, dass er
) weniger als das garantierte Mindestquantum bezieht,
» d. h. er hat für jeden Zentner Minderbezug als 1200 Ztr.
» 1 Fr. per Zentner zu bezahlen. »
Ferner werden im Falle des Nichtbezuges des fest-
gesetzten Mindestquantums, der Nichtbezahlung der
fälligen Fakturen, nicht pünktlicher Entrichtung der
verfallerien Kapitalzinsen und Abzahlungen oder« wenn