50_II_73

16. Urteil clerI. ZivilabteUung vom 19. Februar 19a4

i. S. Christian gegen Quartier fils. T ä u s ehe n d e Ä h n li c h k e i t von M a r k e n. 1. D~e Wortmarken «Ganes • und « Genie. für Uhren unterscheIden sich nicht genügend von einander. 2. In besonderem Masse ist einzig auf Wortklang und Wortbild ~zustellen, wo als Abnehmer hauptsächlich Analphabeten lD Betracht kommen. A. - Die klägerische Firma Quartier fils, die eine Uhrenfabrik in Les Brenets betreibt, hat unterm

29. Oktober und 15. November 1918 u. a. die Marke Nr. 42,805 mit dem Wort «(Genie» eintragen lassen. Seit Jahren vertreibt die Klägerin mit dieser Marke versehene, billige Taschenuhren in Ägypten in den unte~ Bevölkerungsschichten, namentlich in bäurischen Kreisen, durch in Kairo wohnende Konsignatäre. Die speziell für Ägypten bestimmten Uhren tragen unte.r dem Wo~ \(Genie» das auf dem Zifferblatt unter Ziffer XII m schwarz:n Antiquabuchstaben angebracht ist, das Bild einer Glocke in roter Ausstattung, und eine arabische Aufschrift i~ schwarz, die das Wort « Genie » lautlich wiedergibt. - . Mit Zuschrift vom 16. November 1921 wurde die Klägerin von ihrem Verkaufskommissionär Simon Jaq~es in Kairo benachrichtigt, dass ein gewisser Ruber Zelruck daselbst ähnliche Uhren vertreibe, die mit der (von ihm in Ägypten eingetragenen) Marke « Genes» und «(Gerie~e» ausgerustet seien. Es stellte sich hera.us: da~s diese Uhren aus der Fabrik des Beklagten Chnsban m Hölstein stammten, der sie auf Verlangen Zelnicks herge-

74 Markenschutz. N0 16. stellt hatte. Die vom Beklagten mit der Marke ({ Genes » versehenen Uhren (angeblich 60 Kartons mit je 6 Uhren, also zusammen 360 Stück) tragen dieses Wort ebenfalls in schwarzen Antiquabuchstaben unter der Uhrziffer XII, darunt~r einen roten Stern und einige arabische Buchstaben In schwarz, die das Wort ({ G~nes 11 auf Arabisch wiedergeben sollen. .. B. - Die Klägerin erhob zunächst am 19. Mai 1922 Strafklage wegen Verletzung ihrer Marke « Genie » durch den Be1?agten. Der Regierungsrat des Kantons B~selland, als Überweisungsbehörde in Strafsachen, über- WIes den Fall dem korrektionellen Gericht, vor dem der St~ats~nwalt ei.n~ Busse von 100 Fr. beantragte, und die ~~g~nn als ZIVllpartei eine Entschädigung von 2 Fr. «fur Jede abgelieferte Uhr mit der Marke «Genes» oder aber eine Aversalsumme von 1000 Fr. nach Er~essen des Gerichts» forderte. Mit Urteil vom 2. September 1922 hat das korrektionelle Gericht des Kantons Baselland den Angeklagten freigesproche~. Dieses Urteil beruht a~ der .Er,;ägung, dass, wenn der ägyptische Uhrenkaufer WIrklich beim Einkauf darauf sehe dass er « Quartier »-Uhren erhalte, er als Analphabet a~f die Zeichen Glocke und Stern achte, und sich nicht durch die gleichklingenden Worte « Genie II und ({ G~nes)J täuschen lasse; da jene Zeichen völlig von einander verschieden seien, könne eine Täuschungsabsicht nicht vorliegen. C. - Hierauf stellte die klägerin auf dem Zivilweg beim Obergericht des Kantons Baselland als einziger kantonaler Instanz für Markenrechtsstreitigkeiten die Rechtsbegehren : « 1. Es sei dem Beklagten für die Zukunft zu unter- » sagen, Taschenuhren mit dem Zeichen « G~nes », einem » roten Stern und einer arabischen Inschrift herzustellen)l und in den Handel zu bringen. » 2. Es sei der Beklagte zu verurteilen zur Zahlung » eines Schadenersatzes von 900 Fr., eventuell wie viel » nach richterlichem Ermessen? Markenschutz. N° 16. 75 » 3. Es seien die Utensilien, die Druckstempel, Pla-Il quen etc., welche zur Herstellung der angefochtenen)J Zeichen des Beklagten dienen, zu beschlagnahmen und 11 zu vernichten. » Zur Begründung machte die Klägerin geltend, ihre Marke « Genie)J geniesse einen guten Ruf. Die ägyptischen Fellachen, fur welche die Uhr bestimmt sei, seien, als Analphabeten, einerseits auf den rein bild- mässigen Eindruck, andrerseits auf den akutischen Klang der Marken angewiesen; für sie bedeute « Genie » und « G~nes » nichts, beides sei des Gleichklangs wegen sehr leicht verwechselbar. Speziell im Arabischen sei völliger Gleichklang vorhanden. Die Nachahmung sei eine absichtliche. Als Schadensfaktoren kommen in Betracht: ein Gewinnausfall von 2 Fr. per Uhr, Diskreditierung des klägerischen Fabrikates durch das Produkt des Beklagten, sowie Auslagen für Nachforschungen, Konsultationen usw. D. _ Der Beklagte hat beantragt, die Klage sei gänzlich abzuweisen, eventuell die Schadenersatzforderung sei nach richterlichem Ermessen herabzusetzen. E. _ Das Obergericht des Kantons Baselland hat den Bericht eines Sachverständigen über die Bedeutung der arabischen Schriftzeichen und die Möglichkeit der Verwechslung der Marken durch ägyptische Fellachen eingeholt. Gestützt auf den Expertenbefund hat es mit Urteil vom 21. Dezember 1923 die Unterlassungsklage hinsichtlich . des Wortes ({ G8nes» und der arabischen Aufschrift geschützt, demgemäss dem Beklagten untersagt, « inskünftig Taschenuhren mit dem Zeichen « Genes» und einer arabischen Aufschrift, die die$c'; Wort lautlich wiedergibt, in den Handel zu bringen »,. und ihn ausserdem zur Zahlung von 450 Fr., als Schadenersatz, an die Klägerin verurteHt. F.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte am 18. Januar 1924 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei gänzlich abzuweisen. G. _ Die Klägerin hat sich mit Erklärung vom 25.

76 :\Iarkenschutz. N0 16. Januar 1924 der Berufung angeschlossen, und Zusprechung der vollen Schadenersatzforderung von 900 Fr., eventuell Festsetzung des Schadenersatzes nach richterlichem Ermessen beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - (Formelles.)

2. - In der Sache selber geht eine Haupteinwendung des Beklagten dahin, die angebliche Markenrechtsverletzung durch Vertrieb seiner Uhren mit der Bezeich- ~ung « G~nes» sei nicht in der Schweiz, sondern in Ägypten begangen worden, und zwar nicht durch ihn, sondern durch Zelnick, der hiebei unabhängiger Drittverkäufer gewesen sei, und dem er die Uhren in der Schweiz fest v;erkauft gehabt habe: in der Schweiz aber sei die, Unterscheidbarkeit von «Genie» und « ~nes» ohne. weiteres gegeben, insbesondere sei sie für den ein~gen Käufer Zelnick gegeben gewesen, sodass von emer Verletzung des Markenrechts der Klägerin in der Schweiz nicht gesprochen werden könne. Ob die gegenteilige Annahme der Vorinstanz, Zelnick habe ?ls blosser Konsignatär des Beklagten gehandelt, und .dleser habe selbst nicht hinreichend behauptet, dass Zelmck als Eigenkäufer aufgetreten sei, an «Aktenwidrigkeit » leide, braucht nicht untersucht zu werden. Denn selbst w~nn man die tatsächlichen Grundlagen der Argumentation des Beklagten als erwiesen ansehen u~d für die Beantwortung der Kernfrage, ob er, ohn~ mIt der Marke der Klägerin « Genie » in Kollision zu geraten, in der Schweiz Uhren mit der Bezeichnung (I ~nes » habe versehen dürfen, darauf abstellen wollte ob CI Genie» und «G~nes» für den Abnehmerkreis i~ der ~chweiz im Sinne von Art. 6 MSchG genügend untersc~eldbar seien, wäre dem Beklagten nicht geholfen, wel! es n~ch ~est~tehender Rechtsprechung des Bundesgenchts. hiebel .. mcht auf das Unterscheidungsvermögen der ZWlschenhandler oder der Grossisten, sondern auf Markenschutz. N° 16. 77 dasjenige der Detailabnehmer ankommt (vgl. BGE 28 II 552:; 3G II 429). Massgebend ist also nicht etwa, ob Zelnick getäuscht worden sei, was ausgeschlossen ist, da er ja selbst jene Bezeichnung zu Konkurrenzzwecken wünschte, sondern ob eine Täuschungsgefahr für das Publikum im allgemeinen bestand. Wenn nun auch der Wortsinn von « Genie» und « ~nes» ein durchaus verschiedener ist, so sind doch der Wortklang und das Wortbild sehr ähnlich, und es wird erfahrungsgemäss, sobald Waren unter einer Wo~-Phantasiebezeichnung in den Handel gehen, mehr auf Ihren Klang, der im Gedächtnis haften bleibt, geachtet, als auf ihren Sinn. Anders wäre es, wenn das Wort « ~nes » für die Uhren des Beklagten eine Herkunftsbezeichnung bilden würde; allein das fällt ausser Betracht, auch in dem Sinne, dass es etwa von den Abnehmern so verstanden werden könnte. Deshalb muss angenommen werden, dass die Bezeichnung « ~nes» geeignet ist, selbst beim schweizerischen publikum leicht Verwechslungen mit der Marke « Genie» der Klägerin, die ebenfalls eine reine Phantasiebezeichnung ist, herbeizuführen.

3. _ Bei der Würdigung der Frage, ob die streitigen Marken sich für die ägyptischen Abnehmer genügend von einander unterscheiden, ist zu berücksichtigen, dass die Wortmarke (e Genie II auf den Uhren der Klägerin nicht für sich allein gebraucht wird, sondern in Verbindung mit der von ~hr ebenfalls als Marke eingetragenen Glocke, und der arabischen Wiedergabe des Wortes « Genie ll, wie auch die Uhren des Beklagten ausser dem Wort «~nes ll. in ähnlicher Anordnung wie diejenigen der Klägerin, einen roten Stern und eine arabische Aufschrift tragen, welch letztere vom Experten als etwas unklare Transkription von « G~nes II gedeutet wurde. Ferner fällt in Betracht, dass letzte Abnehmer der Uhren grosstenteils bäurische Kreise aus dem Stamme der Fellachen, meist Analphabeten, sind. Dieser Umstand im besondern lässt die Auffassung der Vorinstanz, dass

78 Markenschutz. No 16. es hier in erster Linie auf den Wortklang ankommt als richtig erscheinen. Denn wenn der Käufer die Wortoodeutung nicht kennt, so ist er in noch höherem Masse der Ve,rwechslung.sgefahr ausgesetzt, welche die GleichartigkeIt der GesIchts- und Gehörseindrucke in sich birgt (vgl. BGE 36 II 429). Dabei braucht man nicht auf die a:abische~,Transkriptionen abzustellen: es genügt, dass dIe ~ranzosI.schen Benennungen nicht hinlänglich unterscheIdbar smd. Das sind sie aber nach den schlüssigen Darlegungen des Experten für den Fellachen vollends nicht, namentlich bei dem im Orient üblichen Verkauf durch Ausruf auf offener Strasse. Auch wenn man jedoch das Hauptgewicht auf das Gesamtbild, d. h. auf die Kombination der beiderseitigen Wort- und Bildmerkmale le~, ergib~ sich kein wesentlicher bildmässiger Unterschied, da dIe Marken in der Anordnung der Hauptmerkmale übereinstimmen, und man nach dem Befund des Experten für die kleinen Verschiedenheiten bei einem ungebildeten Orientalen kein Verständnis voraussetzen darf.

4. - Da somit der Beklagte die Marke « Genie » der Klägerin in einer das Publikum irreführenden Art und ~eise nachgeahmt hat, ist der, Tatbestand des Art. 24 lItt. a. MSchG gegeben, und die Unterlassungsklage jedenfalls m Bezug auf die Bezeichnung « Genes» aber auch hinsichtlich der Übertragung derselben in; Arabische begründet. Denn wenn auch die arabischen Zeichen nic~t sp~ziell d~rch Eintragung markenrechtlich geschutzt smd, so smd sie doch als Markenbestandteil gebrauc~t, und zwar zuerst von der Klägerin; deshalb steht Ihr~m S~hutz in Verbindung mit dem eingetragenen ZeIchen m französischer Sprache nichts entgegen, und das Verbot der Anbringung einer das Wort Genes {(lautlich wiedergebenden arabischen Aufschrift» rechtfertigt sich aus der Erwägung, dass die Verwechslungsgefahr durch eine solche Aufschrift noch erhöht wird.

5. - Ferner bestreitet der Beklagte zu Unrecht, dass Markenschutz. N° 17. 79 er das Markenrecht der Klägerin schuldhaft verletzt habe. Der Umstand, dass er sich bei der Bestellung der Uhren durch Zelnick nicht um die Marke « Genie » gekümmert hat, trotzdem er hiezu alle Ursache hatte, und bei Anwendung der pflichtgemässen Aufmerksamkeit die Rechtswidrigkeit seines Vorgehens hätte erkennen können, ist ihm als Fahrlässigkeit anzurechnen, und diese macht ihn nach Art. 25 Abs. 3 MSchG der Klägerin gegenüber schadenersatzpflichtig. Auch die Einwendung. die Schadensersatzforderung sei schon im Strafprozess rechtskräftig abgewiesen worden, hält nicht stich, da ja im Dispositiv des Strafurteils über die Zivilentschädigung nichts gesagt ist.

6. _ Der der Klägerin aus der Nachahmung ihrer Marke entstandene Schaden ist nicht ziffermässig nachweisbar; wenn die Vorinstanz, in Würdigung der Umstände, die Schadenersatzsumme auf 450 Fr. festgesetzt hat so lässt sich hiegegen vom bundesrechtlichen Standpu~kt aus nichts einwenden, und es liegt zu einer Erhöhung kein Grund vor. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen, und das Urteil des Obergerichts des Kantons Baselland vom 21. Dezember 1923 wird bestätigt.