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204 Scbuldbetrelbunf[S- und Konkursrecht (ZivJJabtellungen). N0 52.
Konkursmasse aufzufassen ist, dessen Entstehung von
der Konkurseröffnung abhängig gemacht wäre, sondern,
wie bereits bemerkt, als 'konkursprozessualischer An-
'Spruch, gerichtet auf ein bestimmtes Verhalten der
mit der Durchführung des Konkursverfahrens betrau-
ten Organe bei der Verteilung des Verwertungserlöses, so
steht nichts der Annahme entgegen, dass es schon von
der Entstehung der Forderung an mit ihr verbunden sei,
also schon bevor diese in das Konkursverfahren einbezogen
wird. Die für den Ausschluss der Höchstpersönlichkeit
angeführten Zweckmomente erheischen denn auch. dass
die Lohnforderungen schon vor der Konkurseröffnung
über den Lohnschuldner mit dem Konkursprivileg
ausgestattet übertragen werden können. Nur die Aus-
ü b u n g des Privilegs setzt die Konkurseröffnung -
eventuell die Durchführung eines Betreibungsverfah-
rens (vgl. SchKG Art. 146 Abs. 2 und 317 h in der Fas-
sung der Bundesratsverordnung vom 4. April 1921) -
voraus. Der Klägerin ist freilich zuzugeben, dass sich
das Lohnprivileg bei dieser Ausgestaltung vom Lohn-
schuldner selbst als Kreditmittel benützen lässt. Doch
darf diese indirekte, rein wirtschaftliche Wirkung gegen-
über der Abtretbarkeit des Konkursprivilegs nicht aus-
gespielt,werden, wenn diese von der zweckgemässen
Ausgestaltung des Rechtsinstituts erheischt wird. In
diesem Zusammenhang mag denn auch darauf ver-
wiesen werden, dass das deutsclle und das französische
Recht die Abtretbarkeit der Konkursprivilegien positiv
vorschreiben; vg1. einerseits deutsches BGB § 401 Abs. 2,
anderseits französischer ce Art. 2095, 2101, 2112.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1923 be-
stätigt.
Sehuldbetreibungs- und Konkursreeht(Zivilabtellungen) No 53. 205
53. UrteU aer II. Zivil&bteilung vom 18. Oktober 1993
i. S. Spa.r- und Leihka.sse Oberfreia.mt gegen Eeller.
Eintritt des Zessionars des Betreibungsgläubigers in- den
Aberkennungsprozess
ist bundesrechtlich
nicht ausge-
schlossen.
SchKG Art. 314 setzt ein Versprechen des Schuldners selbst
voraus.
Gemeinsames, nicht solidarisches Schuldbekenntnis: Die Un-
gültiglceit der Verpflichtung des einen Schuldners macht
diejenige des andern nicht hinfällig.
.
OR Art. 143. Die blosse Tatsache der gemeinsamen Ver-
pflichtung begründet noch keine Solidarität.
A. -
Am. 2. September 1920 genehmigte die obere
Nachlassbehörde des Kantons Luzern den von Fritz
Keller, Vater, Landwirt in Hochwart, Wolhusen, vor-
gelegten Nachlassvertrag, nachdem der einzige bisher
nicht zustimmende Gläubiger, die Allgemeine Aargaui-
sche Ersparniskasse in Muri, am 22. August 1920 er-
klärt hatte, dass der Viehhändler Moritz Bernheim die
ihr abgetretenen und von ihr geltend gemachten For-
derungen an Keller wieder übernehme und als nun-
mehriger Gläubiger dem Nachlassvertrag zustimme.
Kurz vor dieser Erklärung, am 17. August 1920,
hatten Rosa und Fritz Keller, die Ehefrau und der
Sohn des Nachlassschuldners, dem Bernheim einen
Schuldschein ausgestellt, worin sie bekannten, ihm
die Summe von 11,500 Fr. schuldig zu sein, und sich
zu deren Verzinsung mit 6% sowie zu vierteljährlichen
Abzahlungen von 350 Fr. verpflichteten mit der Mass-
gabe, dass bei nicht pünktlicher Zahlung der ganze
Betrag fällig werde. Diese Verpflichtung wurde durch
drei Personen solidarisch· verbürgt. Bernheim seiner-
seits verpflichtete sich, die Nachlassdividende von
Fritz Keller, Vater, an die obengenannte Schuldsumme
anzurechnen.
206 Schuldbetrt'ibungs- und Konkursrecht (Zivllabtcilungen). N° 53
über das Zustandekommen dieses Schuldbekennt-
nisses führt die Klage aus, Bernheim, der seine Forderung
an Vater Keller auf rund 20,000 Fr. bezifferte, habe
, anlässlich einer Zusammenkunft mit dem Schuldner
seine Zustimmung zum Nachlassvertrag von der Über-
nahme der im Schuldschein enthaltenen Verpflichtung
und
deren Sicherstellung durch Bürgen
abhängig
gemacht, den Vater Keller jedoch im Hinblick auf
dessen
Zahlungsunvermögen als Unterzeichner des
Schuldscheins abgelehnt und die Unterzeichnung durch
die Ehefrau lmd den Sohn Fritz Keller verlangt, die
dann auf sein und des Vaters Keller Betreiben und nach-
dem sich Bernheim über die Mündigkeit des Sohnes
vergewissert, alsbald unterschrieben hätten, ohne an
den vorausgegangenen Verhandlungen Anteil genom-
men zu haben.
Bernheim bezog nach Angabe der Klage die Nach-
lassdividende und erhielt am 19. Februar 1921 auf
Grund des vorerwähnten Schuldscheins eine erste Ab-
zahlung von 350 Fr., die, wie die Kläger behaupten,
vom Vater Keller geleistet wurde.
B. -
In der Folge betrieh die Spar- und Leihkasse
Oberfreiamt in Muri, an welche· Bernheim seine For-
derung abgetreten hatte, die Ehefrau und den Sohn
Fritz Keller auf Zahlung von 10,718 Fr. 50 Cts. nebst
6 % Zins. Die Betriehenen erhoben Hechtsvorschlag und
nach erteilter Rechtsöffnung 'Klage auf Aberkennung
der ganzen Forderung. Sie machten geltend: Die
Verpflichtung vom 17. August 1920 sei ungültig, weil
damit eine Umgehung des Art. 3t.4 SchKG beabsichtigt
worden sei; denn sie hahe bei der dem Bernheim be-
kannten Mittellosigkeit der heiden Unterzeichner ja
doch nur aus dem Vermögen des Nachlassschuldners
getilgt werdcn sollen. Die Verpflichtung sei in bezug
auf die Ehefrau Keller au~s('rdem ungültig wegen Fchlens
der nach Art. 177 Abs. 3 ZGB erforderlichen Zustimmung
der Vormundschafl;c,bth':irdc; damit falle sie aber auch
Schuldbetrelbungs- und Konkul'Sl't'cht (Zivilabteilungen). N0 53. 207
für den Sohn Keller nach dem hier analog anzuwenden-
den Art. 497 Abs. 3 OR sowie nach den Bestimmungen
über den wesentlichen Irrtum dahin, weil weder Bern-
heim noch der Sohn Keller je der Meinung gewesen
seien, dass letzterer sich allein verpflichten· sollte, viel-
mehr seine Verpflichtung lediglich akzessorisch zu
dClielligen der Ehefrau· hätte hinzukommen sollen.
C. -
Die Spar- und Leihkasse Oberfreiamt beantragte
in ihrer Antwort die Abweisung der Klage. Nach Ein-
reichung der Antwort zedierte sie die streitige For-
derung an Bernheim zurück, der nun an ihrer Stelle
als Beklagter in den Prozess einzutreten begehrte,
wogegen die Kläger Einspruch erhoben. Durch richter-
liche Entscheidung vom 23. Oktober 1922 wurde fest-
gestellt, dass Bernheim den Prozess im Sinne von § 65
Abs. 2 der luzernischen Zivilprozessordnung weiter-
führe.
D. -
Am 21. Dezember 1922 hiess das Amtsgericht
Sursec die Aberkennungsklage im ganzen Umfange
gut. Die Beklagte zog dieses Urteil nur gegenüber
dem Kläger Fritz Keller weiter, sodass es in bezug
auf die Ehefrau Keller in Rechtskraft erwachsen ist.
Am 5. Juni 1923 bestätigte das Obergericht des Kan-
tons Luzern das erstinstanzliche Urteil mit der Be-
richtigung, dass als beklagte Partei, als welche das
Urteil die Spar- und Leihkasse Oberfreiamt « bezw.
Moritz Bernheim» aufführt, nur die genannte Kasse
zu betrachten sei.
E. -
Gegen das dem Anwalt der beklagten Partei
am 13. Juli zugestellte obergerichtliche Urteil hat
dieser am 31. Juli « namens der Spar- und Leihkasse
Oberfreiamt bezw. des Herrn Moritz Bernheim als
Litisdenunziaten» die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag, die Klage des Fritz Keller
sei vollständig abzuweisen. In der heutigen Verhandlung
hat er diesen Antrag erneuert. Der Vertreter des
Berufungsbeklagten hat auf Abweisung der Berufung
208 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabtellungen). N° 53.
angetragen; eventuell hat er geltend gemacht, der
Berufungsbeklagte hafte, da er sich nicht solidarisch
mit der Ehefrau Keller verpflichtet habe, nur für die
. Hälfte ..... .
F. -
(Armenrecht.)
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Was die Frage anlangt, wer in diesem Aber-
kennungsprozesse Beklagter ist, kann zwar der Ansicht
der Vorinstanz, dass als solcher darum nur die Spar-
und Leihkasse Oberfreiamt in Betracht komme, weil
sie die streitige Forderung in Betreibung gesetzt hat,
nicht beigepflichtet werden. Denn der Zessionar tritt
durch die Zession auch in Ansehung einer bereits an-
gehobenen Betreibung an die Stelle des Zedenten
(vgl. JAEGER zu SchKG Art. 88 N. 5); er könnte
daher, soweit Bundesrecht in Frage steht, sehr wohl
die Beklagtenrolle im schwebenden Aberkennungspro-
zess vom ursprünglichen Betreibungsgläubiger über-
nehmen. Nun erklärt aber die Vorinstanz ferner,
dass die erst nach Begründung der Streithängigkeit
erfolgte Rückzession der Forderung nach § 103 Abs. 2
der luzernischen Zivilprozessordnung keinen Einfluss
auf den, Prozess habe, und in der Tat sagt die angeru-
fene Bestimmung dies ausdrücklich. Dadurch' ist für
das Bundesgericht festgestellt, dass die Spar- und Leih-
kasse Oberfreiamt Beklagte ~eblieben ist, womit die
erstrichterliche Entscheidung, dass der Prozess von
Bernheim im Sinne von § 65 Abs. 2 des gleichen Ge-
setzes, d. h. als Ver t r e t erd erb i s her i -
g e 11
B e k lag t e n weitergeführt werde, nicht im
Widerspruch steht.
2. -
In der Sache selbst unterliegt es nach den Um-
ständen keinem Zweifel, dass durch das Schuldbekenntnis
vom 17. August 1920 dem Gläubiger Bernheim im
Hinblick auf den von Vater Keller angestrebten Nach-
lassvertrag eine weitergehende Befriedigung seiner For-
Scbuldbetreibungs- und Konkursrecltt (Zivilabteilungen). N° 53. 209
derung zugesichert werden sollte, als ihm nach dem
Nachlassvertrag gebührte. Allein Art. 314 SchKG
erklärt solche Zusicherungen nur dann als ungültig,
wenn sie durch den Schuldner, nicht auch, wenn sie
durch Dritte erfolgen. Die Bestimmung will verhin-
dern, dass Mittel des Schuldners, auf welche ohne den
Nachlassvertragdie Gläubiger gleichmässig hätten grei-
fen können, dazu verwendet werden, einen Gläubiger
auf Kosten der andern zu begünstigen. Eine der-
artige Begünstigung aus den Mitteln eines für den
Schuldner einspringenden Dritten zu verbieten, be-
steht dagegen kein Anlass, weil hier den übrigen Gläu-
bigern nichts entzogen wird, woraus sie sich im Falle
der Zwangsvollstreckung hätten befriedigen können.
Art. 314 kann deshalb,' nach dem ihm zu Grunde lie-
genden Gedanken, nicht auf Versprechungen Dritter
analog angewendet werden. Eine Ausdehnung nach
dieser Richtung aus andern Erwägungen wäre Sache
des Gesetzgebers.
Hier handelt es sich nach dem Wortlaut der ver-
pflichtenden Erklärung um ein Versprechen Dritter,
nicht des Schuldners selbst. Dass diese Dritten, die
Ehefrau und der Sohn des Schuldners, sich mit Wissen
und Willen des Gläubigers nur zum Schein verpflichtet
haben, dass also ihr Schuldbekenntnis simuliert ist,
wird nicht behauptet und trifft nach ihrer eigenen
Darstellung offensichtlich nicht zu; denn es ist un-
erfindlich, wozu dann überhaupt Bernheim ihre Un-
terschrift verlangt und sich über die Handlungsfähigkeit
des Sohnes Keller vergewissert hätte. Eine Verpflichtung
des Vaters Keller, wenn es Bernheim um eine solche
zu tun war, wurde ja durch den Schuldschein keines-
falls begründet. Fraglich kann nur sein, ob sich hinter
dem Versprechen dieser Dritten noch ein weiteres
Versprechen des Schuldners selbst verbirgt, das ihn
als den m a t e r i e 11 allein Verpflichteten und die
Verpflichtung der beiden Unterzeichner des Schuld-
210 Schuldbetreibungs- und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). N° 53.
scheins lediglich als zur Umgehung des Art. 314 SchKG
eingegangen und deshalb als nichtig erscheinen lässt.
Für eine solche Annahme ist aber nach der Aktenlage
kein Raum. Denn die Klage behauptet selbst nicht,
dass der Vater Keller sich ausdrücklich oder stillschwei-
gend ver p f I ich t e t habe, materiell für die Er-
füllung des Schuldversprechens vom 17. August 1920
aufzukommen, sei es durch Gewährung der dazu er-
forderlichen Mittel an die Ehefrau und den Sohn oder
durch Schadloshaltung der Bürgen, und dass hierüber
Einverständnis mit Bernheim bestand, als dieser das
Schuldversprechen entgegennahm. Ob Bernheim auf
eine derartige Leistung des Vaters Keller, obschon sie
nicht versprochen war, gerechnet hat, ist unerheblich;
eine solche einseitige Erwartung kann ihm nicht entge-
gengehalten werden, so wenig als er selbst Rechte daraus
herleiten könnte. Die gelegentlichen Äusserungen des
Vaters Keller, er müsse mit Bernheim noch ein Ab-
kommen zu treffen suchen, bezw. er habe es nun mit
ihm ausmachen können, lassen sich nicht für eine ge-
genteilige Entscheidung verwerten; denn sie besagen
über die Art und Weise der beabsichtigten bezw. er-
folgten Verständigung nichts; diese konnte auch darin
bestehen, dass ein Versprechen Dritter. beigebracht
wurde.
3. -
Aber auch der zweite Standpunkt des Beru-
fungsbeklagten, seine Verpflichtung sei hinfällig, weil
die im Schuldschein vorgesehene Mitverpflichtung der
Ehefrau Keller mangels vormundschaftlicher Zustim-
mung nicht zu Recht bestehe, ist unrichtig. Er kann
vorerst nicht auf Art. 497 Abs. 3 OR gestützt werden.
Denn die Anwendung dieser Bestimmung des Bürg-
schaftsrechts muss wegen der singulären Natur der Vor-
schrift auf den Fall der Bürgschaft beschränkt bleiben.
Hier handelt es sich nicht um eine Bürgschaft, weder
nach dem Wortlaut noch nach dem rechtlichen Inhalt
der Verpflichtung. Die Unterzeichner des Schuldscheins
Schuldbetreibungs- und Konkursrecbt (Zivilabteilungen). N° 53.
211
vom 17. August 1920 haben sich nicht n c ben
dem Vater Keller verpflichtet, sondern sich anheischig
gemacht, eine Leistung zu erbringen für den Fall, dass
jener durch den Nachlassvertrag von seiner Verbindlich-
keit teilweise befreit würde, und in der Absicht, diese
Befreiung zu ermöglichen. Es fehlt also ihrer Verpflich-
tung die akzessorische Beziehung zu einer Hauptschuld.
die ein Merkmal der Bürgschaft ist. Aber auch die
Berufung auf wesentlichen Irrtum versagt, zum min-
desten aus dem Grunde, weil, wie noch auszuführen
sein wird, die Verpflichtung" vom 17. August 1920 keine
solidarische, sondern nur eine anteilsmässig Haftung
der Unterzeichner begründet hat. Der Berufungsbe-
klagte ist also nur für die Hälfte Schuldner geworden
und die Ungültigkeit der Verpflichtung der Ehefrau
Keller für die andere Hälfte verschlechtert seine Stel-
lung in keiner Weise; ein Irrtum über deren Bestand
wäre daher jedenfalls nicht wesentlich. Ohne weiteres
ist klar, dass auch OR Art. 20 Abs. 2 -
seine analoge
Anwendbarkeit auf Fälle teil weiser Nichtigkeit aus
andern als den in Abs. 1 genannten Gründen auch
vorausgesetzt -
hier nicht herangezogen werden kann,
da ja der ungültige Teil des Rechtsgeschäftes (die Ver-
pflichtung der Ehefrau Keller) den Berufungsbeklagten
überhaupt nicht berührt oder, mit andern Worten,
vom Standpunkt des Berufungsbeklagten aus betrachtet
gar kein Fall teilweiser Nichtigkeit vorliegt. Dass
endlich, wie in der Replik behauptet wurde, die Ver-
pflichtung des Berufungsbeklagten bloss akzessorisch
zu derjenigen der Ehefrau Keller hätte hinzukommen
sollen, ist durch nichts belegt.
4. -
Was die vorweg beantwortete Frage nach
dem Umfang der Haftung des Berufungsbeklagten
anlangt, so bestimmt OR Art. 143, dass ausser in den
vom Gesetz bestimmten Fällen, zu welchen der vor-
liegende nicht gehört, Solidarität unter mehreren Schuld-
nern nur entsteht durch eine darauf gerichtete
Er-
212 Schuldbetrelbungs- und Konkursrecht (Zivflabteilungen). N0 53.
k I ä run g derselben. Wenn nun auch das Bundes-
gericht in früheren Entscheidungen (AS 15 Nr. 45;
PRAXIS 11 Nr.13) im Hinblick auf den in OR Art. 1
niedergelegten Grundsatz angenommen hat, dass der
Wille, sich solidarisch zu verpflichten, auch stillschwei-
gend erklärt werden könne, so hat es immerhin ver-
langt, dass dieser Wille sich aus den Umständen un-
zweideutig ergeben müsse. Daran ist festzuhalten,
insbesondere darf die Erklärung, solidarisch haften
zu wollen, nicht schon in der Tatsache der gemeinsamen
Verpflichtung gefunden werden, womit im Widerspruch
zum Gesetz eine Vermutung für die Solidarität auf-
gestellt würde. Sieht man von dieser Tatsache ab,
so fehlen im vorliegenden Falle Anhaltspunkte dafür,
dass die Unterzeichner des Schuldscheins sich solida-
risch, jeder für das ganze, verpflichten wollten; der
Umstand, dass in der dem Schuldbekenntnis sich un-
mittelbar
anschliessenden
Bürgschaftserklärung
die
Solidarität ausdrücklich stipuliert ist, nicht aber in
der Hauptverpflichtung, bildet sogar ein Indiz für
das Gegenteil. Der Berufungsbeklagte haftet demnach
nur anteilsmässig, sodass seine Aberkennungsklage für
die Hälfte der in Betreibung gesetzten Forderung zu
schützen ist.
.
5. -
(Ziffermässige Bestreitung der Forderung.)
6. -
(Kosten.)
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird teilweise begründet erklärt und
das Urte~l des Obergerichts des Kantons Luzern vom
5. Juni 1923 dahin abgeändert, dass die Aberkennungs-
klage des Fritz Keller, Sohn, nur für die Hälfte der in
Betreibung gesetzten Forderung gutgeheissen, für die
andere Hälfte dagegen abgewiesen wird.
Sanierung von ~isenbahnunternehmungen .. N° 54~
213
B; Sanierung von Eisenbahnunternehmungen.
AssaioiasemenL des en~reprises de chemins de rer.
.......
BESCHLüSSE DER ZIVILABTEILUNGEN .
DECISIONS DES SECTIONS CIVILES
54 BeschluJI cler IL ZivUabt.Uq vom n. Juli was
i. S. Berner Alpanbahn-GeseUschatt, Bern-Lötschberg-Simplon.
Bestätigung des Nachlassvertrages einer Eisenbahnunter-
nehmung.
Erw. 1: Bundesgesetz über Verpfändung und Zwangs-
liquidation von Eisenbahn- und Schiffahrtsuntemehmungen
vom 25. September 1917 (VZEG) Art~ 63 Abs; 1: Einteilung
der Gläubiger in Gruppen. Verschiedenheit der Opfer?
Zuwendungen Dritter an einzelne Anleihensobligationäre
sind bei der Gruppenbildung nicht zu· berücksichtigen.
Art. 64 f. VZEG Besteht eine Gruppe aus einem einzigen
Gläubiger, der eine schriftliche Zustimmungserklärung
abgibt, so braucht keine Versammlung stattzufinden. '
Art. 51 Abs. 4 VZEG : Schaffung neuer Prioritätsaktien mit
Vonang vor den bisherigen erheischt die Annahme des
Nachlassvertrages durch di e einfache Mehrheit der bis-
herigen Prioritätsaktionäre im Sinne des Art. 65 Abs. 1
VZEG.
Erw. 2 : Art. 68 ZUf. 2 VZEG : Frage der Angemessenheit
des Nachlassvertrages. Bemessung der Opfer. Verhältnis
der künftigen Schulden zum Schätzungswert bei Einführung
des variablen Zinsfusses und Stundung der Kapitalamor-
tisation. Stimmrecht der neugeschaffenen Prioritätsaktien
im Verhältnis zu demjenigen alter abgeschriebener Aktien.
Stimmrecht der alten Prioritätsaktien im Verhältnis zu
demjenigen der stärker abgeschIiebenen Stammaktien. Ab-
findung für rückständige Zinse von einer Mehrzahl von
Obligationen mit Prioritätsaktien, von einzelnen Obliga-
tionen mit Genusscheinen.