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200 Schuldbetrelbungs- und KoDkursrecht:(ZivtIabteilungen). N!l51.

Zahlungspflicht bestände selbst dann, wenn die Kläger

vor· dem Konkurswiderruf ein die Forderung der Be-

klagten abweisendes gerichtliches Urteil erwirkt hätten.

6. -. Die Kläger wenden gegen die Abschreibung ihrer

Kollokationsklage namentlich ein, diese sei nicht gegen-

standslos geworden, weil ihnen, wenn die Klage ge-

schützt würde, auf Grund der Vorschrift des Art. 250

Abs. 3 SchKG. die Nachlassdividende der Beklagten zu-

gefallen wäre. Allein diese Vorschrift bezieht sich nur

auf den Konkurs und findet auf die Nachlassdividende

keine Anwendung.· Sie setzt Gläubiger voraus, die unter

sich in der Verteilung eines bestimmten Aktivums kon-

kurieren und ein Recht auf Bestreitung ihrer gegensei-

tigen Anspruche auf dieses Aktivum haben. Im Falle

des Konkurses oder der Betreibung auf Pfändung ist

es nur billig, dass einem Gläubiger, der auf sein eigenes

Risiko die Zulassung einer Forderung mit Erfolg an-

gefochten hat, ein Vorrecht auf den weggewiesenen Be-

trag eingeräumt werde. Nichts aber würde ein solches

Vorzugsrecht bei einem Nachlassvertrag rechtfertigen,

der nicht zu einer Verwertung führt und nur die Rechte

der Gläubiger gegenüber ihrem Schuldner, nicht unter

sich, beschlägt. Es ist allerdings richtig, dass es einem

Konkursgläubiger unangenehm sein kann, infolge eines

Nachlassvertl'ages und dem damit verbundenen Widerruf

des Konkurses mit der Abschreibung seiner Kollokations-

klage die Möglichkeit auf einen Prozessgewinn im Sinne

von Art. 250 Abs. 3 SchKG dahinfallen zu sehen. Allein

diese Folge hängt einerseits mit dem teilweisen Zwangs-

charakter des Nachlassvertrages zusammen, der einer

Minderheit von Gläubigern ungeachtet ihrer möglichen

Aussicht auf bessere Deckung bei Durchführung des

Konkurses aufgezwungen wird, anderseits beruht sie

darauf, dass der anfechtende Gläubiger im Namen der

Masse auftritt, und seine Klf.ge daher mit dem c.urch

den Konkurswiderruf bedingten Verschwindender Masse

notwendigerweise dahinfallen muss.

Schuldbetrelbungs- und Konkursrecht (Zivilabtellungen). No 52. 201 .

Demnach erkennt das Bundesgericht :.

Die Berufung wird abgewiesen und das· Urteil des

Obergerichts des Kantons Aargau vom 18. Mai 1923

bestätigt.

52. llrten 4er 11. ZivilabteUq mD U. Oktober 1928

i. S. Bobert Viktor Neher-A..-G.

gegen Schweizerische Volltabank.

Die Abtretung einer Lohnforderung umfasst auch deren Kon.,.;

kursvorrecht, selbst wenn sie vor ~erKonkurseröffnung

über den Lohnschuldner erfolgt. OR Art. 170, SchKG

Art. 219.

.

A. -

Die Schweizerische Volksbank in Zürich zahlte

den Angestellten und Arbeitern der in ZahlungsschWierig-

keiten geratenen Theodor WilheJm-A.-G. für die Monate

Juli (zum Teil), August und September 1922 die Löhne

aus, wogegen ihr jeder Angestellte bezw. Arbeiter seine

,beiügliche Lohnforderung « nebst allen Nebenrechten »

abtrat. In dem alsdann im Oktober 1922 über die.Theodor

Wilhelm-A.-G. eröffneten Konkurs kollozierte die Kon-

kursverwaJtung die Schweizerische Volksbank eingabe ..

gemäs:; für « bezahltes Salär an die kaufmännischen

Angestellten und bezahlte Löhne an die Arbeiterschaft»

mit insgesamt 49,7&7 Fr. 05 Cts. in der ersten

Klasse. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Kon-

kursgläubigerin Robert Viktor Neher-A.-G. Wegwei-

sung dieser Forderung aus der ersten und Kollokation

derselben in der fünften Klasse.

B. -

Durch Urteil vom 26. Juni hat das Obergericht

des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.

'

C. -

Gegen dieses am 24. Juli zugestellte Urtei!

hat die Klägerin am 26. Juli die Berufung an Qas Bun-

desgericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung

der Klage.

202 SchuldbetrellJungs- und Konkursrecht. (Zivilabteilungen). N0 52.

Das Bllndesgericht zieht in Erwägung :

Die für die Entscheidung der von der Klägerin in

• erster Linie aufgeworfenen Frage, ob die Abtretung

einer privilegierten Lohnforderung das Konkurspri-

vileg mitumfasse, massgebende Vorschrift ist in Art. 170

Abs. 1 OR zu finden, wonach bei der Abtretung mit der

Forderung die Vorzugs- und Nebenrechte übergehen, mit

Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des

Abtretenden verknüpft sind. Dafür, dass diese Vorschrift

nur zivile Vorzugs-

und Nebenrechte im Auge habe

und nicht auch prozessuale wie das Konkursprivileg,

lässt sich ihr kein Anhaltspunkt entnehmen. Hinsicht-

lich der Frage aber, ob das Konkursprivileg für Lohn-

forderungen untrennbar mit der Person des Dienst-

pflichtigen verknüpft sei oder nicht, vermag die Klä-

gerin für den von ihr vertretenen ersteren Standpunkt

freilich darauf hinzuweisen, dass das Lohnprivileg seine

Rechtfertigung nur in der sozial schwachen Stellung

der in der ersten Klasse des Art. 219 SchKG aufgeführ-

ten Personen im allgemeinen und ihrer wirtschaftlichen

Abhängigkeit vom Arbeitgeber im besonderen finden

kann. Indessen darf nicht übersehen werden, dass

Art. 219. als Gegenstand c;les Konkursvorrechts in sämt-

lichen Klassen gewisse Forderungen (Lohnbeträge, Be-

soldungen, Beerdigungskosten usw.) und nicht die Per-

son ihrer ursprünglichen Inhaber aufführt. Daraus

muss (mit ATTENHoFER, Zeitschrift für Schweizerisches

Recht, neue Folge, Band 4, S. 244 f.) geschlossen werden,

dass Cl nicht gewisse Personen als solche, z. B. der Dienst-

bote oder der Arzt, sondern das Rechtsverhältnis », in

welches jene Personen mit dem Gemeinschuldner ge-

treten sind, begünstigt werde. Übrigens vermöchte

ein höchstpersönliches Privileg das Ziel, die Dienst-

pflichtigen und ihre Familien vor Not zu schützen, in

welche sie durch die Zahlungsunfähigkeit ihres Arbeit-

gebers geraten könnten, nur unvollkommen zu er-

Schuldbetrelbungs- und Konkursl'echt (Zi'iilabteilungen). N° 52. 203

reichen. Erhält der Dienstpflichtige den verdienten

Lohn nicht, so wird ihm nichts anderes übrig bleiben,

als sich die zum Lebensunterhalt notwendigen Mittel

durch Veräusserung seiner Lohnforderung zu verschaf-

fen zu suchen; dies wird ihm aber nur dann gelingen,

wenn auch der Erwerber der 'Forderung das Konkurs-

vorrecht geltend machen kann. Besonders stossend aber

erschiene es, im Falle des Todes des Dienstpflichtigen

das Konkursprivileg seinen Erben zu versagen, was

sich nicht umgehen liesse, wenn anzunehmen wäre,

es sei ein höchstpersönliches Recht. Es kann denn auch

kein zureichender Grund dafür ausgeführt werden,

dass die übrigen Konkursgläubiger aus der Abtretung

einer privilegierten Konkursforderung Gewinn ziehen,

wie es der Fall wäre, wenn das Privileg nicht aut den

Zessionar überginge, da es natürlich in der Hand des

Dienstpflichtigen, welcher sich einer Lohnforderung

entäussert hat, kein selbständiges Dasein fristen könnte,

also erlöschen würde. Vorliegend behauptet die Klägerin

freilich, die Intervention der Beklagten habe zur Folge,

dass die sämtlichen freien Konkursaktiven von den

Lohnforderungen aufgezehrt werden, während. sie bei

der andernfalls unvermeidlich gewesenen früheren Kon-

kurseröffnuna an die nicht pdvilegierten Gläubiger

o

.

hätten verteilt werden können. Indessen hat SIe es an

.jeglicher Beweisantretung hiefür ~e~en ~asse? Sollte

die Abtretbarkeit dt::s Konkurspnvilegs m emem ge-

aebenen Fall wirklich zu einer Schädigung der nicht

~rivileglerten Konkursgläubiger führen, so dürfte daraus

doch noch kein Schluss auf die Höchstpersönlichkeit

jenes Vorzugsrechts gezogen werden.

Auch dem von der Klägerin eventuell verfochtenen

Standpunkt kann nicht beigetreten werden,. dass die

AbtretunO' das Konkursprivileg nur dann mItumfasse,

wenn es °durch die Konkurseröffnung bereits zur Ent-

stehung gelangt sei. Da das Privileg nicht als zivilrechi-

lieher Anspruch gegen den Gemeinsehuldner oder dessen

AS 49 IIJ -

1923

15

204 SchuldbetrelbußIlS- und Konkursrecht (ZivilabteUungen). N0 52.

Konkursmasse aufzufassen ist, dessen Entstehung von

der Konkurseröffnung abhängig gemacht wäre, sondern,

wie bereits bemerkt, als "konkursprozessualischer An-

'Spruch, gerichtet auf ein bestimmtes Verhalten der

mit der Durchführung des Konkursverfahrens betrau-

ten Organe bei der Verteilung des Verwertungserlöses, so

steht nichts der Annahme entgegen, dass es schon von

der Entstehung der Forderung an mit ihr verbunden sei,

also schon bevor diese in das Konkursverfahren einbezogen

wird. Die für den Ausschluss der Höchstpersönlichkeit

angeführten Zweckmomente erheischen denn auch, dass

die Lohnforderungen schon vor der Konkurseröffnung

über den l..ohnschuldner mit dem Konkursprivileg

ausgestattet übertragen werden können. Nur die Aus-

ü b u n g des Privilegs setzt die Konkurseröffnung -

eventueH die Durchführung eines Betreibungsverfah-

rens (vgl. SchKG Art. 146 Abs. 2 und 317 h in der Fas-

sung der Bundesratsverordnung vom 4. April 1921) -

voraus. Der Klägerin ist freilich zuzugeben, dass sich

das l..ohnprivileg bei dieser Ausgestaltung vom Lohn-

schuldner selbst als Kreditmittel benützen lässt. Doch

darf diese indirekte, rein wirtschaftliche Wirkung gegen-

über der Abtretbarkeit des Konkursprivilegs nicht aus-

gespielt,werden, wenn diese von der zweckgemässen

Ausgestaltung des Rechtsinstituts erheischt wird. In

diesem Zusammenhang mag denn auch darauf ver-

wiesen werden, dass das deutscne und das französische

Recht die Abtretbarkeit der Konkursprivilegien positiv

vorschreiben; vgl. einerseits deutsches BGB § 401 Abs. 2,

anderseits französischer ce Art. 2095, 2101, 2112.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1923 be-

stätigt.

SchuJdbetrefbungs- und Konkursreeht(Zivilabteilungen) N0 53. 205

53. Urteil der IL Zivilabteilung vom 18. Oktober 19~3

i. S. Spar- und Leihkasse Oberireiamt gegen Eeller.

Eintritt des Zessionars . des Betreibungsgläubigers in- den

Aberkennungsprozess

ist bundesrechtlich nicht ausge-

schlossen.

SchKG Art. 314 setzt ein Versprechen des Schuldners selbst

voraus.

Gemeinsames, nicht soUdarisches Schuldbekenntnis: Die Un-

gültiglceit der Verpflichtung des einen Schuldners macht

diejenige des andern nicht hinfällig.

OR Art. 143. Die blosse Tatsache der gemeinsamen Ver-

pflichtung begründet noch keine Solidarität.

A. -

Am, 2. September 1920 genehmigte die obere

Nachlassbehörde des Kantons Luzern den von Fritz

Keller, Vater, Landwirt in Hochwart, Wolhusen, vor-

gelegten Nachlassvertrag~ nachdem der einzige bisher

nicht zustimmende Gläubiger, die Allgemeine Aargaui-

sche Ersparniskasse in Muri, am 22. August 1920 er-

klärt hatte, dass der Viehhändler Moritz Bernheim die

ihr abgetretenen und von ihr geltend gemachten For-

derungen an Keller wieder übernehme und als nun-

mehriger Gläubiger dem Nachlassvertrag zustimme.

Kurz vor dieser Erklärung, am 17. August 1920,

hatten Rosa und Fritz Keller, die Ehefrau und der

Sohn des Nachlassschuldners, dem Bernheim einen

Schuldschein ausgestellt, worin sie bekannten, ihm

die Summe von 11,500 Fr. schuldig zu sein, und sich

zu deren Verzinsung mit 6% sowie zu vierteljährlichen

Abzahlungen von 350 Fr. verpflichteten mit der Mass-

gabe, dass bei nicht pünktlicher Zahlung der ganze

Betrag fällig werde. Diese Verpflichtung wurde durch

drei Personen solidarisch, verbürgt. Bernheim seiner-

seits verpflichtete sich, die Nachlassdividende von

Fritz Keller, Vater, an die obengenannte Schuldsumme

anzurechnen.