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ObUgatlonenrecht. N· 38.
von einer Beeinflussung des Beklagten durch Irrtum
oder Täuschung kann nach den konkreten Verhältnissen
keine Rede sein, ganz abgesehen davon, dass das Anfech-
tungsrecht hinsichtlich solcher Willensmängel zufolge
Nichtabgabe einer Ablehnungserklärung nach Art. 31 OR
längst verwirkt wäre. Und die Berufung auf Art. 41 und
62 ff. OR endlich scheitert an dem Umstande, dass es
sich um eine vertragliche Leistung handelt. Somit
erweisen sich beide Berufungen als unbegründet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
neide· BeruflUlgen werden abgewiesen und das Urteil
des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. Januar
1922 wird bestätigt.
38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Kai 1922
i. S. Gerster gegen Schopfer.
Abt r e tun g
einer
durch
Arbeitsleistung
zahlbaren
Pfandforderung. Wegfall der Möglichkeit, dem Schuldner
die betreffenden Arbeiten zu. verschaffen. Ergänzung des
Parteiwillens. Umwandlung der Forderung in eine Bar-
forderung.
A. -
Mit Kaufvertrag vom 12. Juli 1910 verkaufte
Architekt Oelhafen in Basel dem Beklagten, Spengler-
meister Gerster, eine in Basel gelegene Liegenschaft
und verpflichtete sich, darauf ein Wohnhaus zu erstellen.
Zur Tilgung des Kaufpreises wurde u. a. auch eine H.
Hypothek im Betrage von 18,500 Fr. errichtet. Hinsicht-
lich dieser Hypothek enthält der Kaufvertrag folgende
Klausel :
(I Die Rückzahlung dieses Kapitals erfolgt
durch successive Verrechnung von jeweilen 20 % der
vom Schuldner für Rechnul.lg des Kreditors zu liefernden
Spenglerarbeiten. » In der Folge verpfändete Oelhafen
Obligationenrecht. N° 38.
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den Pfandtitel der Handwerker- Bank in Basel, die ihn
ihrerseits, da sie für ihre Forderung nicht befrie~gt
wurde, verwerten liess, Auf der öffentlichen VersteIge-
rung erwarb ihn am 27. März 1917 der Kläger, Bau-
meister Schopfer. Bis September 1917 tilgte der Beklagte
die Pfandforderung durch Ausführung von Spengler-
arbeiten und Verrechnung der vertraglich vorgesehenen
20 ~ des jeweiligen Werklohnes bis auf 11,589 Fr. 60 Cts.
I~ Oktober 1916, also noch bevor er Eigentümer der
Pfandforderung geworden war, hatte der Kläger den Be-
klagten aufgefordert, für ihn Spengler~rbeiter auszu-
führen. Der Beklagte war jedoch weder hierauf, noch a~f
einen Vorschlag der Handwerkerbank eingetreten, die
Spe.nglerarbeiten für eine von ihr zu errichtende Entstau~
bungsanlage gegen Anrechnung von 20 % des Werklohnes
auf die streitige Hypothek auszuführen. Im September
1918 endlich schlug der Kläger durch Vermittlung von
Architekt Dinser dem Beklagten die Uebernahme von
Reparaturarbeiten an einem Hause an der Grenzac~er
strasse vor. Der Beklagte lehnte jedoch auch dIese
Arbeiten ab, angeblich, weil ihm die nötigen Rohmate- .
rialien fehlten. Nach Ablauf einer ihm zur Uebernahme
dieser Arbeiten angesetzten Nachfrist kündigte schliess-
lieh der Kläger dem Beklagten am 7. Dezember 1~18
die Forderung zur Barrückzahlung auf den 15,. Marz
1919 und erhob, als die Zahlung nicht erfolgte, die vor-
liegende Klage auf Zahlung von 11,589 Fr, 60 Cts. nebst
Zins zu 4 % seit 1. September 1917 und zu 5 %. seit
15. März 1919. Eventuell,verlangte er Zahlung dIeses
Betrages an die Handwerkerbank.
.
Er machte geltend, infolge der' Erstelgerung der
Hypothekarobligation sei er gegenüber dem Beklagt~n
forderungsberechtigt
geworden und zwar gehe sem
Anspruch grundsätzlich auf Barzahlung. Eventu~ll habe
der Beklagte durch die Weigerung, Spenglerarbelte~ zu
übernehmen, seine Vertragspflichten verletzt und Ihm,
Kläger, damit das Recht gegeben, von der Verrechnungs-
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verpflichtung zurückzutreten. Jedenfalls aber
hafte
der Beklagte für den Restbetrag der Forderung aus
ungerechtfertigter Bereicherung.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und
stellte eventuell, da er für Oelhafen eine Bürgschaft
bezahlt habe, eine Forderung von 1609 Fr. 90 Cts. und
ferner einen Anspruch aus entgangenem Gewinn zur
Verrechnung.
B. -
Mit Urteil vom 14. Februar 1922 hat das Appella-
tionsgericht des Kantons Basel-Stadt erkannt:
«Die Hypothekarobligation des Emil Gerster-Wicky
zu Gunsten des Klägers d.d. 27. August 1910 wird auf
8000 Fr. herabgesetzt.
» Der Beklagte hat diese Forderung zu 4 % jährlich
jeweils auf den 1. September und zwar seit 1. September
1917 zu verzinsen:
l) Die Bestimmung des Titels : « Die Rückzahlung
dieses Kapitals erfolgt durch successive Verrechnung
von jeweilen 20 % der vom Schuldner für Rechnung
des Kreditors zu liefernden Spenglerarbeiten » wird auf-
gehoben. Die Rückzahlung erfolgt in Jahresraten von
1000 Fr., zahlbar jeweils auf den Zinstag, erstmals am
1. September 1922.
.
» Kommt der Beklagte mit einer Teilzahlung in
Verzug, so ist der Kläger berechtigt, die ganze Forderung
auf vierzehn Tage zur Rückzahlung zu künden.
»Im übrigen bleibt die Hypothek unverändert. »
C. -
Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten
mit der dieser gänzliche Abweisung der Klage, eventuell
Reduktion des dem Kläger zugesprochenen Betrages,
eventuell Rückweisung der Akten zur Beweisergänzung
beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Obschon durch die streitige Hypothekarobliga-
tion dem Gläubiger Oelhafen nicht eine gewöhnliche
Geldforderung, sondern nur eine Forderung auf Tilgung
Obligatiouenlecht. N° 38.
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der Schuld durch Arbeitsleistung eingeräumt wurde,
war diese Forderung dennoch grundsätzlichabtretbar.
Es handelt sich dabei nicht um Leistungen, die nlU'
Oelhafenhätte entgegennehmen können und anderseits
hatte auch der Schuldner kein Interesse, nur gerade. an
Oelhafen zu leisten. Dagegen kam als Gläubiger von
vornherein nur eine Person in Frage~die in der Lage
war. Spenglerarheiten in grösserem Umfange zU vergeben.
Wenn daher die Vorinstanz in tatsächlicher' Hinsicht
feststellt, dem Kläger sei es nicht· mehr oder doch nur
noch in beschränktem Umfange möglich, dem Beklagten
solche Arbeiten zu: verschaffen, so darf daraus; wie das
das Appellationsgericht getan hat, in' der Tat gefolgert
werden, die Vertragserfüllung sei in der Weise, wie. sie
bei Begründung der Hypothekarobligation unter den
damaligen Vertragsparteien abgemacht worden ist, nicht
mehr möglich.
- Frägt es sich, welche Folgen sich aus dieser Unmöglich-
keit; die Erfüllung iri der ursprünglich vorgesehenen
Weise vorzunehmen, ergehen, so ist. die Vorinstanzdavon
ausgegangen, nur die besondere,Erfüllungsart sei unmö-
glich geworden, eine Befreiung des Schuldners könne
daraus nicht abgeleitet werden, weil die Parteien, wenn
sie an diese Eventualität gedacht hätten, sie sicherlich,
nicht im Sinne der Befreiung des Schuldners geregelt
hätten; es liege eine Lücke iri der Parteivereinbarung
vor, die der Richter nach den Grundsätzen VOll 1 reu und
Glauben auszufüllen habe. Die grundsätzliche Zulässig-
keit dieser Ergänzung des Vertrages, haben die Parteien
vor der Berufungsinstanz ausdrücklich anerkannt. Es
kann sich daher für das Bundesgericht nurmehr darum
handeln, zu überprüfen, ob die vom Appellationsgericht
vorgenommene Ergänzung des Parteiwillens den Grund-
sätzen von Treu und Glauben wirklich entspricht.
-Diese Frage ist zunächst ohne weiteres zu .bejahen,
soweit das Appellationsgericht annimmt, die Parteien
hätten, wenn sie an den Fall der Unmöglichkeit. der
. AS 48 II ..;,:1922 .
, 17;-
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Sachleistung gedacht hätten, neben ihr eine Pflicht zu
einer Geldleistung statuiert. Sodann muss davon aus-
gegangen werden, es wäre dabei jedenfalls eine Geld-
leistung festgesetzt worden, die den Beklagten in unge-
fähr -gleicher Weise belastet hätte, wie die Sachleistung.
Auch in dieser Beziehung gibt nun aber das angefochtene
Urteil zu keinerlei Aussetzungen Anlass.
Wenn der Beklagte geltend macht. uas Appellations-
gericht habe zu Unrecht angenommen, er habe es, als
der Kläger ihm Spenglerarbeiten habe zuwt'isen wollen,
am guten Willen, sie zu übernehmen, fehlen lassen, so
ist demgegenüber darauf hinzuweisen; dass effektiv das
vorinstanzliche Urteil bei der Festsetzung der Verpfllich-
tung des Beklagten hierauf nicht abstellte. Es hat diese
Tatsache zwar im Zusammenhang mit der Beantwortung
der Frage, ob eine Sachleistung noch tunlieh sei, erwähnt,
im übrigen aber im Sinne des oben aufgestellten Grund-
satzes rein objektiv ft'stgestellt, was für eine Geld-
leistQng der ursprünglich vorgesehenen Sachleistung des
Beklagten entspreche.
Ebensowenig ist der Vorwurt begründet, dje Vorinstanz
hätte die Vertragsabrede der Parteien im Sinne der
Befreiung des Beklagten ergänzen sollen. weil er aus der
Ausführung der ihm versprochenen Arbeiten, einen den
Forderungsbetrag übersteigenden Gewinn hätte machen
können. Die Vorinstanz ha~ die in dieser Hinsicht ange-
tragenen Beweise nicht abgenommen, weil sie mit Recht
annahm, für die Berechnung dieses Gewinnes fehle es
an jeglicher sicheren Grundlage. Die ursprünglichen
Vertragsparteienhaben in der Tat weder über die Art
der Arbeit noch über die in Betracht kommenden Preise
Abmachungen getroffen und ferner haben sich die Ver-
hältnisse im Baugewerbe seither derart geändert, dass
die Frage, unter welchen Bedingungen dem Beklagten
die Ausführung der Arbeiten übertragen worden wäre,
und was er dabei verdient hätte, nicht mit auch nur
annähernder
Sicherheit festgestellt werden könnte.
Dagegen hat die Vorinstanz immerhin ex requo et bono
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dem Beklagten aus diesem Gesichtspunkt ca. 3500 Fr.
gutgeschrieben. Nach konstanter Praxis kann das Bundes-
gericht von der Entscheidung derartiger Ermessensfragen
nur abgehen, wenn dafür zwingende Gründe sprechen,
insbesondere, wenn offensichtliche Versehen der Vorins-
tanz vorliegen. Dies trifft im vorliegenden Falle nicht
zu. weshalb es bei dem vorinstanzlichen Urteil in dieser
Hinsicht !'lein Bewenden haben muss.
Endlich hat die Vorinstanz die besonderen Grund-
lagen des streitigen Anspruches auch insofern zutreffend
gewürdigt, als sie eine Zahlung in Raten anordnete.
Damit ist in angemessener Weise dem Umstande Rech-
nung getragen, dass auch bei Erfüllung der Obligation
auf die ursprünglich vorgesehene \Veise nur eine sukzes-
sive Schuldtilgung in Frage gekommen wäre.
2. -
Hinsichtlich der zur Verrechnung gestellten
Bürgschaftsforderung geht das angefochtene Urteil von
der Annahme aus, die Verpfändung der Hypothekar-
obligation sei erfolgt, bevor die Gegenforderung zur
Entstehung gelangt sei, weshalb die Verrechnung als
unzulässig erscheine. Demgegenüber hat sich der Beklagte
im Berufungsverfahren auf den Standpunkt gestellt.
aus den Akten gehe nicht hervor, wann die Verpfändung
stattgefunden habe, die Feststellung des Appe1l3tions-
gerichtes sei daher aktenwidrig. Dabei übersieht jedOCh
der Beklagte, dass er für die Voraussetzungen der Ver-
rechnung beweispflichtig ist. Auf die Verrechnungseinrede
hätte daher nur eingetreten werden konnen, wenn er
nicht nur die Aktenwidrigkeit der vorinstanzlichen
Annahme, sondern ferner -dargetan oder zum Beweis
. verstellt hätte, dass effektiv die Verpfändung nach
Entstehung der Gegenforderung perfekt geworden sei.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das erteil des
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 14.
Februar 1922 bestätigt.