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Staatsrecnt.

rischen Verfahren ergangenen Verfügungen die verfü-

gende Behörde sich als berechtigt betrachten darf, für

die Beachtung ihrer Verfügungen seI b s t durch die

Androhung von Strafe bei Ungehorsam zu sorgen, ohne

dass hiezu der Umweg über einen regierungs rätlichen

Exekutionsbefehl nötig wäre, so kann er doch unter

diesen Umständen unmöglich als die gesetzliche Grund-

lage betrachtet werden, deren es bedürfte, um die Renitenz

gegen die Verfügung ohne solche spezielle Androhung

als strafbare Widersetzlichkeit zu erklären, wie denn

auch das Kantonsgericht sich auf denselben gar nicht

beruft, sonderu sein Urteil noch in der Beschwerdeant-

wort ausschliesslich mit der unhaltbaren Erwägung

stützt, dass es irgend einer Strafandrohung durch Gesetz

oder die Verfügung selbst überhaupt nicht bedürfe.

In dem Urteil des Bundesgerichts in Sachen Wyrsch

und Konsorten vom 15. September 1904 war Gegenstand

der Entscheidung einzig die Frage, ob der Dienstpflich-

tige, der einem speziellen polizeilichen Verbote auf

Weisung seines Dienstherrn zuwidergehandelt hat, sich

durch letztere als gedeckt betrachten dürfe, bezw. unter

solchen Umständen seine Bestrafung auf Grund von

Art. 4 BV anfechten könne, was verneint wurde. Dasselbe

steht also mit der vorstehend vertretenen Auffassung

in keiner Weise in Widerspruch.

.

Für die Kosten des buridesgerichtlichen Verfahrens

sind massgebend Art. 221 Abs. 1, 3 und 40G, wonach

dem Begehren der Rekurrenten um Zuerkennung einer

Prozessentschädigung nicht entsprochen werden kann.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen und das angefoch-

tene Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 25.

Februar 1920 aufgehoben.

Vgl. auch Nr.28. -

Voir aussi n° 28.

HandeJs- und Gewerbefreiheit. :-:;0 :2:<.

211

11. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT

LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

28. Urteil vom 16. Juli lSaO

i. S. Pfister gegen Polizeigericht des :Ka.ntons Gla.rus.

Patentzwang für Ausverkäufe. Ausdehnung durch den Straf-

richter auf Bekanntmachungen ausserkantonaler Ausver-

käufe im Kanton. Willkür und Verletzung des Grundsatzes

Nulla pocna sfne lege.

A. -

Das Gesetz betreffend lThndelspolizei des Kan-

tons Glarus vom 12. Mai 1912 bestimmt in § 16, dass,

« wer einen Ausverkauf veranstalten will», bei der

Polizei direktion

« ein daheriges schriftliches Gesuch»

einreichen muss. Nach § 17 bt für einen Ausverkauf in

der Regel ein « Patent », ausnahmsweise -

nach dem

Tode eines Geschäftsinhabers -

eine blosse « Bewilli-

gung» erforderlich. « Ausverkaufspublikationen aller Art

dürfen » nach § 18 « erst erfolgen, nachdem der betref-

fende Geschäftsinhaber das Patent für den Ausverkauf

aelöst resp. die daherige Bewilligung eingeholt hat. »

10>

•

•

In § 20 wird bestimmt : « Die Veranstaltung emes Im

Sinne

dieses

Gesetzes

patentpflichtigen Warenaus-

verkaufes kann nur einem solchen Geschäftsinhaber

gestattet werden, der während mindestens zwei Jahren

in einer Gemeinde des Kantons niedergelassen war und

daselbst während dieser Zeit mit den auszuverkaufenden

Warengattungen gewerbsmässig Handel getrieben hat. »)

§ 24 schreibt vor : « Bei Übertretungen der Bestimmun-

aen dieses Gesetzes betreffend Ausverkä ufe beträgt die

::.

Busse 20 Fr. bis 500 Fr. »

Die Rekurrentin, die in Basel eine Möbelhalldlullg

betreibt, machte am 17. Februar 1920 in deu in Glarus

212

Staatsrecht

erscheinenden

« Glarner Nachrichten» durch Inserat

b.ekannt, dass sie in ihren Geschäftsrä UIIl€n in Basel

el11~n « Riesenräumungsverkauf zu unglaublich billigen

P~eIse.n» veranstalte. Sie wurde infolgedessen vom Poli-

z~IgerIcht des Kantons Glarus am 30. April 1920 «(der

Übertretung ~es § 18 des glarnerischen Handelspoliieige-

setz~s »schuldIg erklärt und zu einer Busse von 60 Fr. ver-

urteilt. Aus der Urteilsbegründung ist folgendes hervorzu-

h~hen : « Allerdings sind die glarnerischen Behörden dafür

mc~t ~uständig, einen auswärtigen Ausverkauf selber zu

bewillIgen. Dagegen ist auch für solche Ausverkä ufe nach

dem klaren Wortlaute des § 18 erforderlich, dass für

~~ren. Publik~ti~n in den glarnerischen Zeitungen eine

f~rml.~che .BeWIllIgung vorerst eingeholt werde; m. a.W.

dIe .fur dIe Durchführung eines Ausverkaufes auf dem

G~~Iete des Kantons Glarus erforderliche amtliche Be-

WIlligung reduziert sich bei solchen Ausverkäufen, welche

ausserhalb des Kantons durchgeführt, hi den glarne-

rischen Zeitungen aber bekannt gemacht werden sollen

~u einer amtlichen Bewilligung dieser Publikation soli

Jeder auswärtigen Schmutzkonkurrenz wirksam v'orge-

beugt werden können.)

B. -

Gegen dieses Urteil hat Witwe Pfister am

23. Juni 1920 die staatsrechtliche Beschwerde an das

Bu~desgericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung.

~le macht geltend : Die Auslegung, die das Polizei-

ge.flcht dem Handelspolizeig~setz gebe, sei willkürlich.

Dlese~. entha~te keine Bestimmungen über auswärtige

Gesc~~fts~etflebe und sehe eine Bewilligung überhaupt

nur fur dIe Ausverkäufe selbst, nicht für blosse Publi-

kationen vor. § 18 beziehe sich ausschliesslich auf

~usverkä ufe, die im Kanton dem Patentzwang unter-

beg~n .. Bedürfte die Bekanntmachung als solche einer

BewIlhgung, so müsste ein Kaufmann, der einen Aus-

verkauf veranstalten wolle, in einer ganzen Reihe von

Kantonen Abgaben entrichten und der freie Handel

würde dem Art. 31 BV zuwider übermässig eingeschränkt.

Handels- und Gewerbefreiheit. N° 2K

213

Das Polizeigericht habe eine Handlung, deren Strafbar-

keit nirgends vorgesehen sei, unter Strafe gestellt.

C. -

Das Polizeigericht beantragt Abweisung der

Be3chwerde.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Da es sich um ein Strafurteil des Polizeigerichtes

über eine Polizei übertretung handelt, das nach den §§ 7

und 8 der kantonalen Strafprozessordnung endgültig und

inappellabel ist, so hat der Rekurrent den kantonalen

Instanzenzug erschöpft.

2. -

Nach den §§ 16 ff. des glarnerischen HPolG unter-

liegen I!~r im Kanton veranstaltete Ausverkäufe dem

Bewilligungs- oder Patentzwang. Das ergibt sich ohne

weiteres aus der territorial beschränkten Hoheit des

Kantons und sodaull auch aus den Bestimmungen des

Gesetzes, wonach es sich um eine Aufsicht und Kontrolle

über im Kanton erfolgende gewerbliche Veranstal-

tungen handelt, insbesondere aus § 20. Nach der Auf-

fassung des Polizeigerichtes war denn auch die Rekur-

rentill nicht patentpflichtig für den in Basel veranstalte-

ten Möbelausverkauf, sondern ausschliesslich für des-

sen Bekanntmachung in einer glarnerischen Zeitung.

Allein nach dem HPolG unterliegt die Ausverkaufs-

publikation an und für sich keiner solchen Beschrän-

kung. Die einzige Vorschrift,' die sich gegen sie speziell

richtet, nämlich § 18, bezieht sich nur auf Bekannt-

machungen für im Kanton veranstaltete Ausverkäufe,

indem sie vorschreibt, dass solche Publikationen erst

erfolgen dürfen, nachdem der Ausverkauf selbst bewilligt

worden ist. Gälte sie auch für ausserkantonale Verkäufe

und deren Ankündigung im Kanton, so hätte sie insoweit

den Sinn, dass diese Bekantlnachung erst stattfinden

könne, nachdem der Ausverkauf im andern Kanton

amtlich bewilligt worden sei. Das ist aber ganz unmöglich.

Vielleicht sind im andern Kanton Ausverkäufe gar nicht

oder in ganz anderer Weise beschränkt, so dass, was im

214

Staatsrecht.

Kanton Glarus als bewilligungspflichtiger Ausverkauf

erscheint, es im andern nicht ist, und sodann wäre es

auch sonst kaum verständlich, dass ein kantonales Poli-

zeigesetz die Zulässigkeit gewisser Handlungen an eine

ausserkantonale Polizeierlaubnis, einen vom kantonalen

Standpunkt aus gleichgültigen Verwaltungsakt, an-

knüpfte. Das Polizeigericht gibt denn auch dem § 18 1. c.

nicht diesen Sinn. Es untersucht nicht, ob der Ausverkauf

in Basel bewilligt war. Nach seiner Auffassung verwandelt

sich vielmehr die für Ausverkäufe im Kanton aufgestellte

Bewilligungspflicht in Beziehung auf ausserkantonale

Ausverkäufe ei!lfach in einen Bewilligungszwang für

deren Publikation im Kanton. Damit hat aber das Poli-

zeigericht den Boden des Gesetzes völlig verlassen. § 18

beruht auf der Erwägung, dass ein Ausverkauf einer

Bekanntmachung bedarf, die die erforderliche stärkere

Nachfrage herbeiführt und bestimmt und daher einen

Rückschluss auf die Art und die Ausdehimng des Ver-

kaufs ziehen lässt. Um zu verhindern, dass jemand ohne

weiteres auf Grund einer Bekanntmachung einen Waren-

absatz durchführe, der, weim er auch nicht als Ausverkauf

bezeichnet wird, doch nach der Publikation als solcher

erscheint, oder dass jemand, dem die verlangte Bewilli-

gung nicht erteilt wird, sich trotzdem durch eine Aus-

verkaufsankündigung wenigstens den Vorteil einer aus-

sergewöhnlichen Nachfrage für sein Geschäft sichern

und auf diese Weise allzu leicht die Bestimmungen über

die Ullzulässigkeit nicht bewilligter Ausverkäufe um-

gehen könne, wird den Behörden das Recht erteilt, gegen-

über Ankündigungen von Ausverkäufen einzuschreiten,

für die eine Bewilligung nicht verlangt oder noch nicht

erteilt worden ist. Aus § 18 1. c. ergibt sich also

keineswegs, dass auch die BekanntmachullO' als solche

h

,

losgelöst vom Verkauf, den sie ankündigt, Gegenstand

der Bewilligungs- und Patentpflicht sei; sondern die

Bestimmung untersagt gewisse Publikationen nur zu dem

Zweck, den damit leicht verbundenen verbotenen Aus-

Handels- und Gewerhefreiheit. N0 28.

215

verkauf im Kanton zu treffen. \Vo es sich nicht um die

Erreichung dieses Zweckes handelt, findet das Verbot

keine Anwendung. Daraus, dass das Gesetz ausserkanto-

nale Ausverkäufe selbst weder beschränken will noch

kann, muss notwendig geschlossen werden, dass auch

deren Bekanntmachung im Kanton durch § 18 HPolG

nicht an eine Bewilligung geknüpft wird. Eine derartige

Beschränkung hätte im Gesetz besonders vorgesehen und

nach Voraussetzungen und Wirkungen geordnet werden

müssen. Man kann nicht einfach die Bestimmungen über

den Bewilligungszwang für Ausverkäufe auf blosse

Ankündigungen

ausserkantonaler

gewerblicher

Ver-

anstaltungen übertragen, ohne zu unmöglichen Konse-

quenzen zu gelangen. Wäre z. B. § 20 in dieser Weise

anzuwenden, so könnte für solche Publikationen eine

Bewilligung überhaupt nicht erteilt werden.

Die Auffassung des Polizeigerichtes geht über eine

Auslegung

des

Gesetzes

hinaus;

es

stellt

eine

Beschränkung auf,

die sich daraus schlechterdings

nicht herleiten lässt, und macht sich damit der Willkür

schuldig. Man hat es mit einer Art Lückenausfüllung

zu tun, die darauf gestützt wird, dass Zweck des Gesetzes

auch die Fernhaltung auswärtiger « Schmutzkonkur-

renz » sei. Allein im Verwaltungsrecht, speziell da,. wo"1

es sich um Beschränkungen der individuellen Betätigung

durch die staatliche Verwaltung handelt, die ja im Rechts-

staat ~~1J)icher Grundlage zulässig sind, ist;

eine ähnliche Lücken~g~Wle sie im Zivilrecht

vorzukommen pflegt, unzulässig. Der Zivilrichter muss

entscheiden, und wenn er im Gesetz oder im Gewohn-

heitsrecht keine auf die ihm vorgelegte Streitsache

anwendbare Vorschrift findet, selber eine solche schaffen

(Art. 1 ZGB). Anders die Verwaltung in einem Falle

wie dem vorliegenden: Enthält das Verwaltungsrecht

keine Beschränkung der individuellen Betätigung, so

besteht eben Freiheit. Da es sich hier um die Beurteilung

eines staatlichen Strafanspruches durch den Strafrichter

211;

Staatsrecht.

handelt, und dieser durch analoge Gesetzesanwendung

einen- Tatbestand unter eine Strafbestimmung gestellt

hat, der auch 'bei weitester Auslegung nicht darunter

gebracht werden kann, so ist zudem der Grundsatz :

Nulla poena sina lege verletzt (vergl. Art. 5 KV).

3. -

Ob eine gesetzliche Bestimmung, wonach die

Bekanntmachung ausserkantonaler Ausverkäufe in kanto-

nalen Zeitungen einer Bewilligung unterliegt, mit dem

Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit im Wider-

spruch stehe, braucht unter diesen Umständen nicht

nntersucht zu werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird gutgeheissen und das Urteil des Poli-

.zeigerichtes des Kantons Glarusvom 30. April 1920

aufgehoben.

29. tJ'rteil vom 1. Olttober 1920 i. S. Schuler

gegen Graubiinden.

Art. 31 BV. Der Verkauf deutscher Bücher auf Grund einer

Bekanntmachung der durch die Währungsverhältnisse herbei-

geführten Preisvermihderung kann nicht als patentpflkhtiger

Ausverkauf betrachtet werden.

A. -

Als letztes Jahr die Bücher aus deutschem Verlag

wegen der Währungsverhältnisse in Schweizerfranken

billig zu stehen kamen und nachdem der schweizerische

Buchhändlerverband beschlossen hatte, dass ein Teil

der Differenz den Abnehmern zukommen solle,' versah

der Buchhändler Schuler in Chur die deutschen Bücher,

die er im Schaufenster auslegte, mit der Aufschrift :

statt ... Fr. nur ... Fr. Er wurde deshalb im Februar 1920

wegen Verletzung des Hausiergesetzes verzeigt, da das

Publikum glauben müsse, es handle sich um besonders

günstige Gelegenheitskäufe, und da infolgedessen diese

Handels- und Gewerbefreiheit. No 29.

217

Offerten als patentpflichtige Ausverkäufe ZU qualifi-

zieren seien. Schuler mac4te in seiner Vernehmlassung

darauf aufmerksam, dass es sich dabei nur um die in

Anzeigen, Katalogen usw. bekannt gegebene Kursver-

gütung handle; er erbot sich, der Aufschrift beizufügen

« abzüglich)) oder « mit Kursvergütung ». Mit Erkenntnis

vom 3. Mai verfällte der Kleine Rat des Kantons Grau-

bünden den Schuler in eine Busse von 10 Franken und

verpflichtete ihn ferner, die umgangene Patentgebühr

mit 45 Fr. nachzuzahlen, die auf 1/3 reduziert werden

könne, wenn die Ankündigung in dieser Form nicht

weHer erfolge. Schuler stellte ein Wiedererwägungs-

gesuch, in dem er ausführte, es handle sich weder um

einen Ausverkauf, noch um eine willkürliche Preiser-

mässigung, sondern um die durch den Stand der Valuta

bedingte Kursvergütung auf Bücher deutschen Ur-

sprungs. Jeder Bücherkäufer wisse, dass eine solche

Vergütung gewährt werde, er habe deshalb ein Inte-

resse daran zu wissen, wie hoch sich dieselbe belaufe.

Die Gegenüberstellung der Preise sei denn auch in der

ganzen Schweiz üblich. Die Brutto- und Nettopreise

seien in den Bücherofferten und Inseraten veröffent1icht,

das gleiche zu tun könne dem einheimischen Buchhandel

nicht untersagt sein. Seit der Anzeige habe er den Auf-

schriften den Vermerk beigefügt « abzüglich Kursver-

gütung ». Der Kleine Rat wies 'mit Beschluss vom 12. Juni

1920 das Wiedererwägungsgesuch ab mit der Begrün-

dung:

« Das Markt- und Hausiergesetz bezweckt die

Einschränkung des Wettbewerbes im Handelsverkehr,

soweit er für die allgemeinen Berufsinteressen zum

Schaden gereicht. Die Ausverkäufe sind deswegen durch

Auferlegung einer Patenttaxe erschwert, weil diese

durch die billigeren Preise das kauflustige Publikum

zum Schaden anderer Konkurrenzgeschäfte anlocken

sonen. Unter diesen Begriff sind durch die Praxis auch

andere Fälle subsumiert worden, bei denen im Handels-

verkehr infolge Ankündigung billigerer Preise der Er-