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46. 'Orteil der I. Zivila.bteilung vom 6. Juli 1920

i. S. lIauri und Mitbekla.gte gegen Bockhorn.

Wer k ver t r a. g : Für Rücktritt nach Art. 366 OR gelten

allgemeine Bestimmungen von Art. 107 bis 109 OR (Fristansetzung). -

Schuldner hat sich auf Unangemessenheit

der Nachfrist zu berufen und innert angesetzter Frist nach

Möglichkeit zu erfüllen. -

Rücktrittserklärung schon bei

Fristansetzung zulässig und genügend.

A. -

Die Beklagten sind Eigentümer des Grundstückes Kat. Nr. 4655, einer ehemaligen Kiesgrube im

obern Hard in Zürich. Unterm.7. u. 8. Oktober 1910 haben

sie einen Vertrag mit dem Beklagten Bockhorn abgeschlossen, nach welchem sich der Beklagte zur Ausfüllung der

Kiesgrube verpflichtet hat. Die AusfülJung hatte in der

Weise zu geschehen, dass vom Kiesgrubenweg aus, der

gegen die Badenerstrasse führt, Schutt abgeladen werden soll. Der Beklagte war verpflichtet, « von der Seite

des Kiesgrubenweges aus auf der ganzen Länge der

auszufüllenden Grube das Terrain jedes Jahr in der

Höhe des Weges zum mindesten 5 m vorzurücken, d. h.

die Grube auf der Höhe des Weges je .) m in der Rich-ObJigationenrecht. ~o 4,i.

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tung gegen seine eigene Grube auszufüllen», bis die

ganze Liegenschaft ausgeebnet sein würde. Hierfür und

für den Unterhalt des Grubenweges hatten die Beklagten

dem Kläger eine jährliche Entschädigung von 600 Fr.,

zahlbar je am Ende eines Jahres, zu entrichten. Der

Vertrag begann am 1. Januar 1911 und sollte bis zur

vollständigen Ausfüllung der Kiesgrube dauern.

Am 31. Januar 1918 stellte der Kläger den Beklagten

Rechnung über seine Landausfüllung im Jahre 1917.

Mit Brief vom 12. Februar 1918 lehnten die Beklagten

die Bezahlung dieser Rechnung mit der Begründung ab,

der Kläger sei

seiner vertraglichen Verpflichtung,

die Ausfüllung um wenigstens 5 m vorzurücken, nicht

nachgekommen. Wenn eine Ausfüllung vorgenommen

worden sei, so sei es in geringer, kaum merk1icher Weise

geschehen; es werde ihm daher eine Frist bis zum 12.

März 1918 angesetzt, um die Ausfüllung in vertragsgemässer Weise nachzuholen, widrigenfalls die Beklagten

gezwungen sein würden, vom Vertrage zurückzutreten.

Mit Schreiben vom 14. Februar 1918 wies der Kläger

diese Aussetzungen als unbegründet zurück. Bis dahin

habe er vertragsgemäss ausgefüllt; infolge des Krieges

sei aber nicht wie in normalen Zeiten gebaut worden;

trotzdem seien im Jahre 1917 über 1000 Bennen Schutt

abgeladen worden, und es werde die Zeit wieder

kommen, wo der doppelte Flächeninhalt ausgefüllt

werde; die Fristansetzung werde nicht angenommen.

Die Beklagten bestritten mit Brief vom 16. Februar

1918, dass der Kläger seine vertraglichen Verpflichtungen

erfüllt habe und hielten an der Fristansetzung zur nachträglichen Erfüllung unter Androhung des Rücktrittes

fest. Sodann behaupteten sie, der Kläger habe gemäss

Vereinbarung nicht etwa Bauschutt, sondern gute Erde

in die Grube zu führen. Es verstehe sich von selbst, dass

der Preis von 600 Fr. nicht nur für Schuttablagerung

vereinbart worden sei. Der Kläger verwahrte sich am

18. Februar gegen diese Aus)egung, und am 4. April 1918

250

Obligationenrecht. ~o 46

erklärten die Beklagten den Rücktritt vom Vertrage

indem sie g6ltend machten, der Kläger habe jedes Jahr

mindestens 5 m auszufüllen; wenn er in frühem Jahren

. mehr als 5- m ausgefüllt habe, so könne er das nicht auf

die Verpflichtung eines ilächsten Jahres anrechnen.

Der Kläger führte die Ausfüllung auch während und

nach der Nachfrist nicht weiter, und die Beklagten

schlossen mit dem Strasseninspektorat der Stadt Zürich

unterm 21. Mai 1918 einen Vertrag über die Ausfüllung

der Grube ab.

B. -

Der Kläger erhob tim 17. Juni 1918 gegen die

Beklagten Klage auf Bezahlung von 600 Fr., die am

31. Dezember 1917 fällig gewesen seien, sowie zur Feststellung, dass die Beklagten an den Vertrag vom Oktober

1910 gebunden seien. Das Bezirksgeticht Zürich (I II. Abteilung) hat mit Urteil vom 4. Juli 1919 die Beklagten

solidarisch verpflichtet, den Vertrag zu halten und dem

Kläger 600 Fr. zu bezahlen. Das Obergericht des Kantons Zürich (11. Abteilung) hat jedoch mit Urteil vom

12. Februar 1919 die Klage- auf Bezahlung der 600 Fr.

~bgewiesen, dagegen die Feststellungsklage gutgeheissen.

C. -

Gegen dieses Urteil haben -die Beklagten die

Berufung an das Bundesgericht ~rklärt und beantragt,

es sei auch die Feststellungsklage abzuweisen, eventuell

sei die Sache zur BeweisergänZung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Der Kläger hat Gutheissung des angefochtenen Urteils beantragt. .

Das Bundesgericht zieM in Erwägung:

1. -

Vor der Bundesinstanz ist nur noch die Feststellungsklage streitig. Zu ihrer Beurteilung ist das

Bundesgericht zuständig, da die Voraussetzungen der

Berufung, auch was den Streitwert :mbelangt, gegeben

sind. Denn der Kläger behauptet selbst, und es ist von

den Beklagten- nicht bestritten, dass es bis zur vollständigen Ausfüllung der Kiesgrube noch wenigstens

10 Jahre gehen werde. Mit dem Rechtsstreit über den

Obligationenrecht. N° 41i.

251

Weiterbestand des Vertrage~ ist somit eine zehnmalige

Jahresleistung von 600 Fr. in Frage gestellt, so dass

der gesetzliche Streitwert von 2000 Fr. mehr als erleicht ist.

2. -

In der Sache selbst hat dit> Vorinstanz den zwischen den Parteien bestehenden .vertrag mit Recht in

der Weibe ausgelegt, dass der Kläger die Ausfüllungoarbeiten jährlich wenigstens um 5 m weiterführen müsse,

und dass es ihm, entgegen der Auffa&sung der ersten In-

[tanz, nicht gestattet sei, die allfällige Minderarbeit

eines Jahres mit der allfälligen Mehrarbeit eines andern

Jahres zu verrechnen.

Dabei hat die Vorinstanz verbindlich festgestellt, dass der Kläger Ende 1917 statt

35m nur circa 30 m aufgefü1lt habe. Er hat sich also mit

einer Mindestjahresleistung im Verzuge befunden. Da

der streitige Vertrag ein Werkvertrag ist, so beurteilen

sich die Fo]gell dieses Verzuges nach Art. 366 OR, wobei

der Verzug darin besteht, dass der Unternehmer die

Ausführung des Werkes « in vertragswidriger Weise

verzögert hat ». Nacl! dem Wortlaut dit'Se& Artikels

könnt(' man zur Annahme versucht sein, er räume dem

Besteller ein Rücktrittsrecht « ohne weiteres» ein;

es geUen jedoch die aI1gemeinen Bestimmungen des

Obligationenrechtes über den « Rücktritt » (Art. 107 bis

1(9) auch für diesen Artikel, so dass die Fristansetzung

der Beklagten zu ihrem Rücktritte notwendig war.

3.- Es fragt sich daher nur noch, ob die angesetzte

Nachfrist von einem Monat im gegebenen Falle angemessen gewesen sei oder nicht; allein der Kläger hätte sich

gegenüber der angesetzten Frist selber darauf berufen

sollen, dass sie zu kurz sei (AS 15 S. 867) und hätte ~uf

jeden Fall, soweit es während der angesetzten Fnst

möglich gewesen wäre, mit der Arbeit weiterfahren

sollen, um den Beklagten zu zeigen, dass es ihm mit der

Vertragserfüllung ernst sei (AS 29 11 266). Statt d~ssen

hat er zur Erfüllung seines Vertrages überhaupt mchts

mehr getan. Mag somit die ~ngesetzte Frist angemessen

AS ~6 n -

19~O

18

252

Obllgationenrecht. N° 47.

oder zu kurz gewesen sein, so waren die Beklagten angesicl1ts des Verha1tens des Klägers zum Rücktritt

berechtigt (vergl. OSER, Komm. S. 334,; BECKER, Komm.

S. 446 Anm. 11).

4. -

Der Kläger erhebt indessen die weitere Einsprache,

der Rücktritt sei zu spät erklärt worden, indem diese

Erklärung erst am 4. April 1918 erfolgt sei, während die

Nachfrist bereits am 12. März abgelaufen sei. Allein der

Rücktritt wurde unmittelbar nach der Fristansetzung

im Schreiben vom 16. Februar 1918, angedroht, wodurch

die nach dE'm Ablauf der Frist unverzüglich abzugt:bende

Rücktrittserklärl}ng gemäss BE vom 23. März 1917 in

Sacher Huber gegen Benesak (AS 43 II 173) unnötig

geworden ist.

Demnach erkeimt das Bundesgericht:

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 12. Dezember .1919

aufgehoben und die Klage gänzlich abgewiesen.