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Obligationenrecht. No 29,
'29. Auszug aus dem Urteil der II. ZivilabteUung
. vom 19. Kärz 1919, i. S. Hertz gegen Kellwig.
• Bestellung einer Maschine bei einem Fabrikanten nach vom
B~st.eller übergebenen Modellen und Zeichnungen, verbunden
mIt der Verpflichtung des Fabrikanten, solche Maschinen
nach jenen Modellen und Zeichnungen für niemanden sonst
zu erstellen. Ansprüche 'des Bestellers bei Uebertretung die-
ser Verpflichtung. Recht desselben auf Erstattung nicht nur
des Gewinns, der ihm durch die Vertragsverletzung entga.n-
gen ist, sondern des Gewinns, den der Verletzer selbst daraus
gezogen hat, auf Grund von Art. 423 OR (unechte Geschäfts-
führung).
.
A. -
Durch Vertrag vom 1. Juli 1915 übernahm EmU
Mertz, Maschlnenfabrikant in Basel die Erstellung von
20 Revolverdrehbänken für den Kläger Mellwig nach
dessen Plänen; zugleich verpflichtete er sich «während
der Dauer des Krieges für niemanden anders Drehbänke
dieser Art zu konstruieren I). Im August 1915 bestellte
ihm der Kläger nochmals 20 solche Drehbänke. In dem
Briefe vom 13.August 1915, womit dem Kläger die darüber
getroffene Vereinbarung bestätigt wurde, findet sich neuer-
d~ngs die Erklärung : « Ich verpflichte mich, ausser für
S~e Drehbänke nach Ihren Modellen und Zeichnungen für
ruemanden sonst anzufertigen und anerkenne diese Mo-
delle und Zeichnungen als Ihr ausschliessliches Eigentum.»
In der Folge entstand zwischen den Parteien Streit
weil der Kläger behauptete, dass Mertz entgegen den;
Vertrage ausser den an den Kläger gelieferten 40 Dreh-
bänken auch noch weitere der gleichen Art auf eigene
Rechnung erstellt und an Dritte geliefert habe, während
Mertz diese Tatsache an sich nicht bestritt, aber geltend
machte, dass es sich dabei nicht um Nachahmungen der
Drehba.nk des KlägerS; sondern um eine davon abwei-
chende selbständige Konstruktion handle. Nachdem eine
auf Antrag' beider Teile vom Zivilgerichtspräsidenten
Baselstadt angeordnete vorsorgliche Expertise sich dahin
ausgesprochen hatte, die von Mertz für Dritte erstellten
Obligationenrecht. N8 29.
Drehbänke stimmten in allen Einzelheiten mit den für
den Kläger nach dessen Modellen und Zeichnungen er-
stellten überein, die einzige Abweichung bestehe in der An-
bringung einer Gewindeschneidevorrichtung, sogenannte
Patronenvorrichtung, solche Vorrichtungen könnten je-
doch an jeder Drehbank nachträglich angebracht werden,
es könne deshalb nicht von Drehbänken anderer Art
gesprochen werden, schrieb am 4: September 1916 A.
Mertz, Prokurist VOll Emil Mertz an den Kläger: im
Anschluss an die Expertise beabsichtige· er ihm dieser
Tage die Entschädigung für den Verkauf auf eigene
Rechnung von zwei Stück seiner Drehbänke mit 1000 Fr.
zu überweisen; was' die übrigen Revolverdrehbänke mit
Gewindeschneidevorrichtung betreffe, für die der Klä-
ger ebenfalls Entschädigung verlange, sei er geneigt,
ihm als Abfindung eine Pauschalsumme zu entrichten
und erwarte, dass der Kläger einer Erledigung in dieser
Form zustimmen werde. Durch Antwort vom 19. Sep-
tember 1916 lehnte der Kläger diese Vorschläge ab und
beanspruchte für die 17 nach seinen Plänen erstellten
Drehbänke, die nach seiner Kenntnis an Dritte geliefert
worden seien, 1000 Fr. per Stück, also zusammen 17,000
Fr. um deren Bezahlung bis Ende der Woche er ersuchte.
Da weitere Verhandlungen zu keinem Ziele führten,
reichte er am 28. Dezember 1917 gegen die heutige
Beklagte, Firm~ «Mertz· Maschinenfabrik), deren In-
haberin die Wittwe
des
inzwischen
verstorbenen
Emil Mertz ist und auf die Aktiven und Passiven der
früheren Firma übergegangen sind, die vorliegende Klage
ein, womit er Zahlung einer Summe von 40,000 Fr. nebst
Zinsen zu 5% von 17,000 Fr. seit 19. September 1916
und vom Reste seit der Klageanhebung verlangt. Dabei
stützte ~r seinen Anspruch nicht sowohl auf den ersten
Vertrag vom 1. Juih1915, als auf die im Schreiben vom
13. August 1915 verurkundete Verpflichtung, Drehbänke
nach seinen Modellen und Zeichnungen für niemanden
sonst anzufertigen. Er hielt.',daran fest, dass Mertz ent-
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ObUgationenrecht. N. 2H~
gegen dieser Zusicherung tatsächlich 17 solche Bänke auf
eigene Rechnung erstellt und an Dritte verkauft habe,
und beanspruche als Schadenersatz in erster Linie den
• dabei' gemachten Gewinn, den er unter Bezifferung der
~ Erstellungskosten der Bank auf 2600 Fr. und des Ver-
kaufspreises auf 6000-7000 Fr. auf mindestens 3400 Fr.
per Stück anschlug. Eventuell wäre ihm auf alle Fälle
die Lizenzgebühr von 1000 Fr. per Stück zu vergüten,
die andere Fabrikanten, denen er die Bewilligung zur
Fabrikation und zum Verkaufe von Drehbänken nach
seinen Plänen erteilt habe, ihm entrichtet hätten.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie
bestritt in erster Linie die Rechtsverbindlichkeit der
Verpflichtung vorn 13. August 1915 aus einer Reihe von
Gründen und eventuell auch das Vorliegen einer Zuwider-
handlung gegen dieselbe; indem sie unter Anfechtung der
Beweiskraft und Schlüssigkeit der vor dem Prozesse
erhobenen Expertise darauf beharrte, dass die an Dritte
verkauften Drekbänke nicht nach den Plänen und
Modelleil.des Klägers ersteUt seien, sondern sich als selb-
ständige Konstruktionen darstellen. Weiter eventuell
beanstandete sie die Berechnung des Schadens und
stellte in· Abrede, dass die Bänke zu 2600 Fr. hätten
hergestellt werden können, dass 'der' Verkaufspreis 6000
bis 7000 Fr. und der erzielte Gewinn 3400 Fr. per Stück
betragen habe und dass der Kläger bei Lieferung an ihn
sie selbst· so hatte absetzen können. Im übrigen dürfte
auf den von der Beklagten erzielten Verkaufspreis schon
deshalb nicht ohne weiteres abgestellt werden, weil er
sich auf eine Drehbank mit Gewindeschneidevorrich-
tung, also auf eine teuerere Maschine bezogen habe. Es
könne höchstens der Ersatz der Lizenzgebühren in
Betracht faUen, die der Kläger von anderen Fabrikanten
bezogen habe.
Durch Urteil yom7. Januar 1919 hiess das Appel-
lationsgericht des Kantons Basel.:.Stadt die Klage im Be-
trage von 35,000 Fr. mit Zinsen zu 5 %, von 17,000 Fr.
Obligationenrecbt. N° 2\\.
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seit 19. September 1916 und von 18,000 Fr. seit 2. Januar
1918 (Klagezustellung) gut. Es nahm auf Grund der
Zeugenaussagen des Maschinenfabrikanten Ruegger . in
Basel, dem der Kläger die ausschliessliche Bewilligung
erteilt hatte, neben ihm selbst nach seinen Plänen er-
stellte Revolverdrehbänke zu vertreiben, als erwiesen an,
dass solche Bänke in der massgebenden Zeit (1 ~16) um
2500 Fr. hätten erste11t und zu 5000 bis 6000 Fr. ver-
kauft werden können und dass der Kläger selbst neben
Ruegger davon mehrere hundert Stück hauptsächlich
nach Deutschland abgesetzt habe. Bei dieser grossen
Nachfrage sei davon auszugehen, dass er auch für die
streitigen 17 Bänke; wenn sie an ihn geliefert worden
wären, Abnehmer gefunden hätte. Immerhin könne der
ihm durch das vertragswidrige Verhalten des Mertz
entgangene Gewinn nicl1t einfach der Differenz zwischen
dem Selbstkosten- und dem Verkaufspreis von 2500 Fr.,
die bei 17 Stück etwas mehr als 40,000 Fr. ausmachen
würde, gleichgesetzt werden. Es sei zu berücksichtigen,
dass dem Kläger andererseits jede Bemühung zur Er-
zielung des Gewinnes und jede Gefahr eines Verlustes
durch Insolvenz der Abnehmer, Transportschäden und
andere Zufälligk,eiten der . Kriegszeit erspart geblieben
seien. Ausserdem 11abe· damals die Konjunktur bereits
abgeflaut. Es rechtfertige sich daher, an der Klag~unune
von 40,000 Fr." aus freiem Ermessen einen Abstnch von
5000 Fr. zu machen.
Auf Berufung der Beklagten und Anschlussberufung .
des Klägers hat das Bundesgericht die Entscheidung des
Appellationsgerichts grundsätzlich d. h. inbezug .auf die
Fragen der Verbindlichkeit der streitigen Verpflichtung
und ihrer Uebertretung in dem von der Klage behaupteten
Umfange bestätigt. iIn übrigen dagegen die Sache an d~e
kantonalen Instanzen zurückgewiesen, indem es über (he
Anspruche, welche dem Kläger auf Grund derfestgestell-
ten Vertragsverletzung zustehen, ausführte:
.
.
«Die VerpfJichtung welche Mertz nach Ausführung der
20{)
Ohligationenrecht. Ne 29.'
beiden ihm erteiJten Bestellungen auf je 20 Drehbänke
aus dem Vertrage vom 13,. August 1915 noch traf. bestand
nicht etwa in einem Tun, sondern einzig noch in einem
• Unterlassen, nämlich darin, die Modelle und Zeichnungen
des Klägers nicht zur Erstellung gleicher Maschinen für
Dritte zu verwenden. Es ist deshalb nicht richtig, wenn
die Vorinstanz bei der Schadensberechnung von der
Sachlage ausgeht, wie sie sich gestaltet hätte, wenn Mertz
die 17 streitigen Bänke statt Dritten dem Kläger selbst
geliefert hätte. und letzterem als Schadenersatz den
Gewinn, den er aus dieser Lieferung hätte ziehen können.
zuspricht. Da der Kläger keinen Anspruch auf Lieferung
an ihn, sondern nur auf die Nichtlieferung an andere
Personen hatte, kann auch von einer Zusprechung des
Erfüllungsinteresses an jener Lieferung keine Rede sein.
Vielmehr könnte von einem ihm entgangenen Gewinn
nur dann gesprochen werden, wenn er ohne das vertrags-
widrige Verhalten des Mertz in der Lage gewesen wäre,
die Verkäufe, die dieser an Dritte gemacht hat, selbst
mit Maschinen, die er anderswo hatte erstellen lassen,
auszuführen, d. h. die betr. Geschäfte an Stelle des Mertz
abzuschliessen . Von diesem Standpunkte aus könnte
man aber kaum zur Gutheissung ~iner so hohen Schaden-
summe kommen, wie sie dieVorinstanz zuerkannt hat.
Einmal erscheint zweifelhaft, ob der Kläger die sieben
Drehbänke, die Mertz an Dupon in Paris und Peugeot iI;l.
Montbeliard geliefert hat, wirklich selbst hätte verkaufen
kÖnnen, da diese Firmen mit ihm als deutschem Staats-
angehörigen keine Geschäfteabschliessen durften. Ein
Abschluss wäre wohl hier nur so möglich gewesen, dass er
die Lieferung seinem Konzessionär Ruegger überlassen
hätte. Dann hätte er aber auf diesen sieben Stück nicht
die 2500 Fr., die die Vorinstanz als Gewinn beim Selbst-
verkauf annimmt, sondern nur die Lizenzgebühr von
1000 Fr., die Ruegger ihm zu entrichten hatte, verdient.
Sodann frägt es sich, ob nicht auch hinsichtlich der üb-
rigen 10 Stücke der Ansatz von 2500 Fr. als Gewinn aus
Obligationenrecht. N° 2~1.
dem Selbstverkauf übersetzt sei, nachdem aus den eigenen
Beilagen des Klägers zur Replik erhellt, dass er selbst
zu jener Zeit (Juli bis Oktober 1916) Abschlüsse zu einem
Verkaufspreis von nur 3900 Fr. und 4000 Fr. gemacht
hatte.
Es ist demnach zu prüfen, ob wirklich die Ansprüche
des Klägers, wie dies die Beklagte behauptet, auf den
Ersatz 'des Gewinnes beschränkt seien, den er ohne das
vertragswidrige Verhalten des Mertz gemacht hätte, oder
ob er nicht vielmehr, wie er dies von Anfang geltend
gemacht hat, Herausgabe desjenigen verlangen könne,
was MF.RTZ selbst aus der Vertragsverletzung gewonnen
hat. Dabei braucht 'zu der in der neueren Doktrin von
manchen Schriftstellern vertretenen Ansicht nicht Stel-
luI;l.g genommen zu werden, dass der Anspruch auf Scha-
denersatz zum mindesten des Recht auf Erstattung dessen
in sich schliesse, worum das Vermögen des Verpflichteten
infolge des zu vertretenden rechtswidrigen Verhaltens
yennehrt worden ist, selbst wenn es vom Standpunkte des
Verletzten aus nicht als entgangener Gewinn betrachtet
werden kann. Auch wenn man sie in dieser Allgemeinheit
nicht billigt, kann deswegen der fragliche Anspruch des
Klägers noch ni~ht abgelehnt werden, weil sich dessen
Begründetheit aus einem anderen Gesichtspunkte. näm-
lich demjenigen der Geschäftsführung ohne Auftrag
im Sinne des Al:t. 423 OR ergibt. Danach ist als Geschäfts-
führer ohne Auftrag anzusehen und demgemäss zur He-
rausgabe des Ergebnisses der GeschäftsführuI;l.g an den
Geschäftsherrn verpflichtet nicht nur, wer für einen
anderen in dessen Interesse tätig geworden ist. sondern
auch derjenige, der sich unbefugter Weise in einen
fremden Interessenkreis einmischt, d. h. ein Geschäft.
das objektiv nicht als sein eigenes. sondern als ein fremd~s
erscheint für seine Rechnung ausführt. Obwohl er damIt
nicht de~ Vorteil des anderen, sondern ausschliesslich
seinen eigenen Gewinn verfolgt, muss er sic? gefallen
lassen, dass rechtHch die Sache so behandelt WIrd, a) s ob
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Obligatipnenrecht. N° :W.
er für jenen andern hätte handeln woUen. Dabei darf der
B~riffdes «fremdeI\ Geschäftes») nicht einschränkend
ausgel~t werden. Ein solches ist vielmehr immer schon
dann als vorhanden anzunehmen, wenn der Handelnde
Geschäfte auf eigene Rechnung und in eigenem Interesse
abgeschlossen hat, die er ohne Verletzung der Rechte
eines anderen niebt hätte ausführen können,. wenn er also
durch deren Abschluss in fremde Rechte und damit in.
fremdes Vermögen eingegriffen hat. Dass das Geschäft
nach allen Richtungen sich als ein fremdes darstelle, ist
nicht nötig. Es sind demnach hierunter in erster Linie
tlie Fälle zu subsumieren, wo jemand auf Grund eines
Vertrauens verhältnisses eine Sache zur Aufbewahrung
oder zur Benützung erhalten hat und nunmehr in den
übernommenen vertraglichen Verpflichtungen und dem
Umfange der ihm eingeräumten Benützungsrechte zu-
widerlaufender, gegen Treu und Glauben verstossender
Weise über sie verfügt, um daraus für sich Selbst Gewinn
zu ziehen. Von diesem GesichtSpunkte hat denn auch das
Bundesgericht z. B. den Verkaufskommissär, der einen
ihm erteilten Verkaufsauftrag unbefugter Weise durch
Selbsteintritt ausgeführt und dann die Sache für eigene
Rechnung zu einem höheren Preise an·einen Dritten ver-
äussert hatte, zur Herausgabe des dabei erzielten Gewin-
nes an den Kommittenten verpflichtet (AS 26 II S. 39
Erw. 5). Ferner hat es denselben Grundsatz zur Anwendung
gebracht bei der Verletzung eines fremden Patentrechtes,
indem es ausführte, der Anspruch des Patentinhabers
bei einer solchen beschränke sich nicht auf den Ersatz des
ihm entstandenen Schadens, vielmehr könne er zum
mindesten immer den Gewinn herausverJangen, den der
~Ver1etzer aus der Verletzung gezogen habe. Da der Pa-
tentinhaber kraft des Patentes das ausschliessIiche Recht
auf die Ausbeutung der Erfindung habe, steHe sich deren
Benützung durch einen anderen als unbefugte Führung
fremder Geschäfte dar, die den Benützer nach Art. 423 OR
haftbar mache (AS 35 II S. 658 f.).
Obligationenrecht. x· :zn.
20\)
Mit eiI\8m Tatbdstande dieser Art hat man es aber hier
zu tun. Wenn schon dem Kläger keine Urheberrechte an
der streitigen Maschine zustanden und deshalb auch
keine solchen Rechte verletzt werden konnten, so ist doch
Mertz in den Besitz der zur ErsteHung nötigen Pläne und
Zeichnungen nur gekommen auf Grund eines Vertrages
mit dem Kläger, durch den er sich verpflichtete, diese
Vorlagen nur für den Kläger, in dessen Interesse zu be-
nützen. Nur unter Verletzung dieser Vereinbarung und
durch die dem Kläger gegenüber unerlaubte rechts-
widrige Benützung der ihm anvertrauten Pläne war er
in der Lage den Gewinn zu machen, den er aus dem Ver-
kaufe der 17 Maschi,nen gezogen hat. Handelt es sich dem-
nach um Vorteile, die durch einen Eingriff in die Rechte
des Klägers, Rechte, die sich nicht auf das Urheberrecht,
aber auf das Eigentum an den Plänen stützen, erzielt
worden sind und die ohne und gegen den Willen des
Klägers und ohne sein Eigentumsrecht zu verletzen, nicht
hätten erzielt werden können, so muss sich aber die
Beklagte auch gefallen lassen, dass der Kläger sich die-
selben aneigne, d. h. sie nach Art. 423 OR von ihr heraus-
verlangt.
Da die Vorinstanzen die Höhe der dem Kläger von die-
sem Gesichtspunkte aus zustehenden Ansprüche nicht
untersucht haben, andererseits die Beklagte· bestritten
hat, dass der von ihrem Rechtsvorgänger erzielte Gewinn
die eingeklagte' Summe erreiche, ist die Sache daher zur
Vornahme der nötigen Feststellungen hierüber und zu
neuer Entscheidung zurückzuweisen. Hiebei wird auch
darüber zu befinden sein, welche prozessualen Folgen
allenfalls daraus zu ziehen sind, dass die Beklagte sich
mit jener allgemeinen Bestreitung begnügt hat, ohne über
die Höhe des tatsiichlich erzielten Gewinnes Angaben zu
machen oder die vom Kläger zur Edition verlangten Ge-
schäftsbücher vorzulegen.~
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