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22. lJrteU411' II. ZiYila.bteUung vom i. Februar 1919

i. S. Zihl.r gegen Buf und Kiibeteiligte.

Odlentliches TesÜlluent nach Art.;JOO, 501 und nach Art.

502 ZGB.

Ein Handzeichen (Kreuz) kann nicht

als

Vntcrschrift des Erblassers nach Art. 500 anerkannt

wcrdcll. -

Zur Giltigkeit der Verfügung nach Art. 502 ist

erforderlich, !lass die Vel'lesung durch den Beamten erfolgt

bt. Dass dies (}(>r Fall gewesen sei, muss aus ller Urkunde

bezw. der darauf angehrachten Bescheinigung der Zeugen

s.:lhst hel'vorgehen.

A., -

Am 12. Juni 1916 starb in Olten Josef Zihler.

pensionierter Zugführer, unter Hinterlassung des heutigen

Klägers, seines Sohnes, der seit längerer Zeit unbekannt

abwesend und am 3. Februar 1915 in Olten unter Vor-

mundschaft gestellt worden ist. als einzigen gesetzlichen

Erben. Ungefähr zwei Jahre vor seinem Ableben, am

14. Juli 1914, hatte er unter Zuziehung eines ~otars eine

letztwillige Verfügung errichtet, die in ihren hier in Be-

tracht kommenden Teilen lautet:

) Testament des Josef Zihler, alt Zugführer yon Mauen-

see und Olten, in Olten.

)} Am '14, Juli 1914 lässt der obgenannte Josef Zilller

den unterzeichneten öffentlichen ~otar zu sich in sein

Haus Nr.459 am Wylerweg rufen und erklärt ihm, dass

er in notadeller Form seine letzte Willensverordnung er-

lassen wolle.

}) Als Zeugen werden zugezogen: 1. .... 2.,' .. Der Testa-

tor verfügt: (folgen drei Vennächtnisse zu GUllsten der

heutigen Beklagten Rosalie Ruf, Verein für Kranken-

pflege Olten und Hilfsverein Olten).

.'

l) Auf Befragen erachten die Zeugen, dass der testator

sich im Zustande völliger Besonnenheit und Willen~

freiheit befindet. Nach Ablesung des Aktes erklären der

Erblasser und die Zeugen;, dass der vorliegeride Akt dem

Aeiiullerten letzten Willen in allen Teilen entspreche,

Erbrecht. No 22.

worauf dieselben mit dem Notar zur Bestätigung unter-

zeichnen.

» Olten, am eingangs gemeldeten Datum.

(Der Testator ist . rechtshändig

gelähmt; zugleich wird die Kreuzes-

unterschrift des Testators beglau-

bigt vom öffentlichen Notar:

(Unterschrift des Notars.)

Der Testator:

X.

Die Zeugen:

(U nterschrift~n.)

DerNotar:

(Unterschrift.)

Nach der Darstellung der Beklagten hätte der Notar

ursprünglich das Testament nach Art. 500, 501 ZGB

errichten wollen. Da sich der Zustand des Erblassers

während der Verhandlungen verschlimmert, habe er

sich zur Anwendung der Form des Art. 502 entschlossen.

Nachdem die ZeugenbestätigungsformeJ bereits aufge-

setzt gewesen sei, habe sich der Erbla~er nachträglich

doch Willens gezeigt zu unterzeichnen, worauf der Notar

ihm Gelegenheit zur Anbringung des Kreuzeszeichens

gegeben und es beglaubigt habe.

B. -

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Vor-

mundschaftsbehörde

(Amtvon:nundsC(haft) von Olten

namens des gesetzlichen Erben Josef ZiIller Sohn die

Ungiltigerklärung dieser letzwilligen Verfügung nach Art.

520 ZGB mangels Beobachtung der in Art. 499-502 ebenda

enthaltenen Formvorschriften. Ein eventuelles Begehren

~uf ~era~setzung der darin enthaltenen Zuwendungen

liegt lllfolge der Erklärung der Erstbeklagten Rosalie

Ruf, dass sie sich den Betrag, um den der Pflichtteil des

Klägers verletzt sei (783' Fr. 60 Cts.), an ihrem Ver-

mächtnis abziehen lasse, heute nicht mehr im Streit.

C. - Durch Urteil vom 22.Mai 1918 hat das ObergeIicht

des Kant9llS Solothurn di~ :KIage. abgewiesen, das damit

angef~chtene Testanlent als,giltig erklärt und die Kosten

dem I(läger auferlegt.

D. '~ Gegen dieses den Parteien am 15. November 1918

Erbrecht. N· 22.

137

schriftlich mitgeteilte Urteil hat der Kläger die Berufung

. an das Bundesgerieht ergriffen mit dem Begehren auf

Gutheissung der Klage. Die Beklagten haben auf Bestäti-

gung des Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Nach Art. 499 ff. ZGB kann die öffentliche letzt-

willige Verfügung in zwei Formen errichtet werden. Bei

beidenhat der Erblasser zunächst dem Urkundsbeamten

seinen Willen' mitzuteilen,' worauf dieser die Urkunde

aufsetzt oder aufsetzen lässt. Dagegen ist der weitere

Hergang verschieden, je nacQdem der Erblasser das Auf,;.

gesetzte selbst liest und tinterschreibtodernicht. Im ersten

Falle hat er, im Anschluss an die seiner Unterschrift

nachgehende Datierung und Unterzeichnung durch den

Beamten, den Zeugen in Gegenwart des Beamten zu er-

klären, dass er die Urkunde gelesen habe und dass sie seine

letztwillige Verfügung enthalte: die Zeugen ihrerseits

haben auf der Urkunde unterschriftlich die Abgabe dieser

Erklärung und die Verfügungsfähigkeit des Erblassers

zu bestätigen (Art. 500, 501). Im zweiten Falle, d. h.

wenn der Erblasser die Urkunde «nicht selbst liest und

unterschreibt », soll sie ihm vom Beamten in Gegenwart

der Zeugen vorgelesen werdEm und· hat er daraufhin zu

erklären, sie enthalte seine letztwillige Verfügung ~!die

Zeugen haben ({ in diesem Falle» nicht nur die Erklärung

des Erblassers und ihre Wahrnehmung über seine Ver-

fügungsfähigkeit zu bezeugen, sondern auch mit ihrer

Unterschrift zu bestätigen, dass die Urkunde in illrer

Gegenwar't vom Beamten dem Erblasser vorgelesen wor-

den sei (Art. 502).

2. -

Frägt es sich, ob das « notarielle Testament » des

Josef Zihler Vater vom 14. Juli 1914 einer dieser beiden

Formen entspreche, so kann dahingestellt bleiben, ob zur

Unterschrift des Erblassers i. S. von Art. 500 ZGB das

Hinsetzen der zhilstandsamtlichen' Bezeichnung des-

selben und wenn ja, der: vollen zivilstandsamtlichen

AS '1; 11 -

t919

10

138

Erbrecht. N°22~

Bezeichnung (Vor- und Zuname) gehöre oder ob dazu

auch die Zeichnung bloss mit dem Familiennamen oder

bloSs mit dem Vornamen oder gar mit einem Spitznamel1

oder die Verwendung indirekter Bezeichnungen,(wie z. B~

~ Euer Vater» usw.) binreicbe. Aus dem Zwecke der

Unterschrift, den Urheber der Willenserklärung festzu-

stellen, folgt auf alle Fälle soviel, dass dazu nur Zeichen

gerechnet werden. können, 'aus denen sich selbst, unmit-

telbar ein Scbluss auf die Person des Zeichnenden ziehen

lässt. Dieser Anforderung entspricht aber die Anbringung

eines bIossen Handzeichens, wiez. B. eines Kreuzes nicht.

Auch Art. 15 OR, der sie für das Gebiet des Vertrags-

rechts zulässt, sieht denn darin nicht sowohl eine « Unter-

schrift» als einen ({ Ersatz)) für dieselbe~ weshalb er sich

auch mit dem Handzeichen allein nicht begnügt, sondern

für dessen Wirksamkeit noch die Beglaubigung durch

eine öffentliche Urkundsperson verlangt. Die in Art. 500.-

501 ZGB vorgesehene ordentliche Form des öffentlichen

Testaments ist somit im vorliegenden Falle schon deshalb

nicht erfüllt, weil das dazu. unerlässliche Element der

Unterschrift des Erblassers fehlt. Daran ändert die Tat-

sache nichts, dass nach Art. 7 ZGB die allgemeinen Vor-

schriften des OR über die Entstehung, Erfüllung und

Aufhebung der Verträge auch' Anwendung auf andere

zivilrechtliche Verhältnisse finden. Damit soll lediglich

dem Richter eine Entscheidungsnorm für diejenigen

Rechtsfragen an die Hand gegeben werden, die das .ZGB

nicht schon selbst im Zusammenhang mit der Ordnung

des betr. Rechtsinstitutes regelt. Diese Voraussetzung

trifft aber hier nicht zu, indem Art. 502 ZGB über die

Frage, wie bei der öffentlichen letztwilligen Verfügung,

wenn der Erblasser nicht unterschreiben kann,. das Er-

fordenuss der Unterschrift ZU ersetzen sei, besondere

von denjenigen des Vertragsrechts abweichende Vor-

schriften enthält, die als lex speeialis der lex generalis

des Art. 15 OR vorgehen. Hätte man darauf den letzteren

anwendbar erklären wollen, so hätte es der Aufstellung

Erbrecht. N° 22.

einer besonderen Testamentsform für die Fälle, wo das

Hindernis in der Person des Erblassers sich nur auf das

Unterschreiben nichi- auf das Lesen der Urkunde bezieht,

nicht bedurft, sondern für die Lösung dieser Schwierigkeit

Art. 500 in Verbindung mit Art. 7 ZGB genügt. Das Vor-

liegen einer nach Art. 500, 501 ZGB giltigen letztwilligen

Verfügung ist. demnach von der Vorinstanz mit I:techt

verneint worden.

3. -

Im Gegensatz zu ihr kann aber auch die ausser-

ordentliche Form des Art. 502 ZGB nicht als gewahrt

angesehen werden. Dabei ist zuzugeben, dass die Vor-

schrift insofern nicht glücklich gefasst ist, als sie den

Fall, wo der Erblasser am Lesen und Unterschreiben, und

denjenigen, wo er nur am Unterschreiben der Urkunde

gehindert ist, gleichbehandelt und auch im letzteren a~s

Mittel der Rekognition durch den Erblasser und BeweIS

für dieselbe nur das Vorlesendes Aktes durch den Ur-

kundsbeamten in Gegenwart der Zeugen und die Beschei-

nigung dieser Tatsache durch die Zeugen zulässt. Ein

sachlicher Grund hiefür ist kaum vorhanden. Der Zweck,

Ersatz für die aus der Unterschrift sich ergebende Gewiss-

heit der Uebereinstimmung zwischen Urkundeninhalt

und Willen des Erblassers zu schaffen, liesse sich offenbar

ebensogut dadurch erreichen, dass der Erblasser die Ur-

kunde selbst vor den Zeugen liest und letztere diesen

Hergang durch ihre Unterscluift bestätigen. 'Würde

sich aus dem streitigen Testamente ergeben und 'Wäre

darauf von den Zeqgen bescheinigt, dass sich die Sache so

abgespielt habe, so müsste es sich deshalb fragen, ob nicht

jenes, trotzdem die Bestimmungen .des Art. 50~ ihrem

Wortlaute nach nicht genau beachtet wären, gleIchwohl

aufrechtzuhalten wäre. So wie die Dinge liegen, besteht

indessen kein Anlass zur Frage der Zulässigkeit einer

solchen freieren Auslegung des Gesetzes Stellung zu

nehmen 'Weil auch wenn man sie bejahen wollte, das End-

ergebn~ kein anderes sein könnte. Wie das Bunde~eri~ht

bereits entschieden hat (AS 42 11 S. 204). muss dIe Em-

HO

Erbrecht. Na 22.

haltung der gesetzlichen Formen aus der Testaments-

urkunde selbst hervorgehen und können Mängel, welche

sie nach dieser Richtung aufweist, nicht durch einen auf

anderem 'Vege ge1eisteten Beweis, wie z. B. die Einver-

nahme der Testamentszeugen über den Hergang bei der

Errichtung ersetzt werden. Aus der hier verwendeten

ForI1).cl: « Nach AbI e s u n g des Aktes erklären der

Erblasser und die Zeugen, dass der vorliegende Akt dem

geäusserten letzten Willen in allen Teilen entspreche,

worauf dieselben mit dem Notar zur Bestätigung unter-

zeichnen &, lässt sich aber mit Bestimmtheit weder ent-

nehmen, dass die Urkunde in Gegenwart der Zeugen

vom B e amt e n

dem Erblasser vor gel e sen

worden sei, noch dass der Erblasser sie vor den

Z e u gen sei b s t g e -1 e sen habe und letztere diese

Tatsache durch ihre Unterschrift hätten bestätigen

wollen. Der Ausdruck « Ablesen) ist zweideutig : er kann

nach dem Sprachgebrauch sowohl « leise für sich herunter-

lesen » als « laut verlesen» bedeuten. Bei dem Mangel

irgendwelcher näherer Präzisierung desselben bleiben

demnach auch hier beide Möglichkeiten offen. Besteht

somit keine Gewissheit dafür, dass der Erblasser die Ur-

kunde vor den Zeugen selbst gelesen habe, sonderu muss

damit gerechnet werden, dass sie ihm lediglich vorgelesen

worden ist, so fällt aber in Betracht, dass die Tatsache des

Vorlesens nach Art. 502 das in Art. 501 aufgestellte Er-

fordernis der Unterschrift nicht in allen Fällen, sondern

nur dann zu ersetzen vermag, 'Wenn die Verlesung durch

den Beamten erfolgt ist. Das geht aber wiederum aus der

Testamentsurkunde selbst nicht hervor. Aus der Tatsache,

dass der Notar im Ans chI u s s an die Erklärung des

Erblassers und der Zeugen « zu deren Bestätigung» mit- .

unterschrieb, lässt sich höchstens soviel schliessen, dass

er beim Verlesen ebenfalls anwesend 'War, nicht dass es

von ihm ausgegangen sei. Die Verlesung kann ebensogut

durch einen der Zeugen, z. B. durch den in dieser Eigen-

schaft anwesenden Arzt geschehen sein. 'Venn die Vor-

Erbrecht. N° ·22.

141.

instanz ausführt, dass schon jener Umstand. d. h. die

An wes e n bei t des Beamten bei der Verlesung für

die Giltigkeit der Verfügung genügen müsse, weil die

Absicht des Gesetzes, die Kontrolle der Uebereinstim-

mung zwischen Text der Urkunde und W!lle:} des Erb-

lassers zu sichern, dabei ebensogut verWIrklicht werde,

wie wenn der Beamte sie selbst verlesen würde, so kann

dieser Auffassung nicht beigepflichtet werden. Das Vor-

lesen der Urkunde vermag einen Ersatz für das eigene

Lesen durch den Erblasser nur zu bilden, wenn Gewähr

dafür besteht, dass der Text richtig und vollständig

vorgelesen wird. Offenbar von diesem Gesichtspunk~e

hat denn auch das Gesetz den Urkundsbeamten dannt

betraut, nicht nur weil er als Verfasser der Urkunde diese

besser zu entziffern vermag, sondern auch weil er über-

haupt kraft seiner amtlichen Stellung erhöhte Garan~ien

dafür bietet, dass beim Vorlesen korrekt verfabrell WIrd.

Es ist aber olme weiteres klar, dass das blosse Anhören

ihm, namentlich wenn es sich etwa um einlängeres Schrift-

stück mit vielen Zahlen handelt, nicht die nämliche

Kontrolle zu verschaffen vermag wie das eigene Verfolgen

der Schriftzüge. Würde das Gesetz auf dieses Erfordernis

kein entsclleidendes Gewicht legen und es nicht als

wesentlich betrachten, so wäre auch nicht verständlich,

weshalb es zweimal darauf llinwiese. indem es nicht nur

in Abs. 1 des Art. 502 erklärt, dass « der Beamte die Ver-

fügung vorzulesen habe », sonderu in Abs. 2 auch noch

ausdrücklich die Bestätigung dieSer Tatsache (Vorlesung

durch den" Beamten) seitens der Zeugen verlangt.

Da die Bestreitung der Formgiltigkeit der Verfügung

nach Art. 502 somit schon aus diesem Grunde geschützt

werden muss, braucht das Zutreffen der weiteren Form-

mängel, die der Kläger geltend macht, nicht untersucht

zu werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-

1-12

Erbrecht. No 23.

gerichts des Kantons Solothurn vom 22. Mai 1918 aufge-

hoben und das am 14. Juli 1914 errichtete, öffentliche

Testament des Josef Zihler Vater für ungiltig erklärt.