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26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 97. März 1918

i. S. Kosimann gegen Tanner.

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Art. 52 OR. Begriff der berechtigten Notwehr und der sog.

Putativnotwehr. Schadenersatz. Rektifikationsvorbehalt

nach Art. 46 Abs. 2 OR.

A. -

Der Kläger Mosimann, der die Käserei auf der

Mutten zu Signau leitet, nahm jeweilen die Milch in Emp-

fang, die ihm der Beklagte Tanner als Knecht des Christian

Neuenschwander brachte. Am 24. September 1916, als

der Beklagte vor der Käserei mit einem Mädchen sprach,

bevor er die Milch dem Kläger übergab, rief ihm dieser,

ungeduldig über die Verzögerung der Milchabgabe, zu :

« Chum Gödel du Möff. » Es entstand jnfolgedessen ein

Wortwechsel zwischen den beiden. Einige Tage nachher,

am 28. September, reizte die Ehefrau des Klägers den

Beklagten, indem sie iluri u. a. vorhielt, dass seine Gross-

eltern von ihrem Vater unterstützt worden seien. Schon

am folgenden Tage erneuerte sie ihre Sticheleien, als der

Beklagte abends in die Käserei kam; sie sagte ihm u. a.,

«er gebe nicht die Füeteri zu ihrem Manne I). Infolge-

dessen ballte der Beklagte im Zorn die Faust gegen sie.

Dies veranlasste den Kläger, ihn am Kragen zu packen

und von hinten zu umfa&sen. Dje bei den Männer rangen

mit einander, da sich der BE klagte gegen die Umklam-

merung wehrte. Der Hüttenknecht Baur, von der Ehefrau

des Kläge:-s zu Hilfe gerufen, trennte die Streitenden und

beförderte den Beklagten zur Türe hinaus und über die

davor liegende Treppe hinunter. Der Beklagte Tanner

leistete dabei keinen ernstlichen \Viderstand .. ergriff aber,

nachdem ihn Baut' losgela&sen hatte, ein grosses, scharf-

kantjges, buchenes Scheit und versetzte damit dem

Kläger einen Schlag auf den Kopf. Dieser war ihm und

Baur nachgefolgt und stand gerade auf der obersten

Treppenstufe, als er den Schlag erhielt. Er erlitt eine

Verletzung und eine Gehirnerschütterung, die für ihn

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Obllgatlonenreeht. N° 26.

nach dem im Prozesse eingeholten Gutachten voraus-

sichtlich eine dauernde Verminderung der Arbeitsfähig-

keit um 10 % zur Folge hat.

B. -

Infolgedessen reichte Mosimann gegen Tanner

Strafanzeige ein und machte adhäsi~nsweise Schaden-

ersatzam,prüche geltend. Das Amtsgericht von Signau

erklärte den Tanner schuldig der Misshandlung des

Klägers,- begangen mit einem gefährlichen Instrument,

welche Misshandlung für den Verletzten einen bleibenden

Nachteil zur Folge hatte, zu welcher aber der Täter durch

eine ihm zugefügte Misshandlung augenblicklich hinge-

rissen wurde, und verurteilte ihn zu einer Entschädigung

an den Kläger von 2040 Fr., sowie zu einer Parteientschä-

digung von 230 Fr. Dabei behielt es den Parteien das

Recht vor, binnen zwei Jahren nach Art. 46 Abs. 2 OR

die Abänderung des Urteils zu verlangen.. Die Staats-

kosten von 446 Fr. 60 Cts. wurden dem Beklagten auf-

erlegt. Infolge der von diesem erklärten Appellation hat

die erste Strafkammer des Obergerichts des Kantons

Bern am 14. Januar 1918 den Beklagten von der Anklage

wegen Körperverletzung freigesprochen und -

in Ziff. 3

ihres Urteils -

die Zivilklage abgewiesen. Die Untu-

suchungs- und Gerichtskosten, wurden dem Staate auf-

erlegt.

e. - Gegen dieses ihm am i3. Februar 1918 zugestellte

Urteil hat der Kläger am 21. Februar unter Beilegung

einer begründenden Rechtsschrift die Berufung an das

Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, der Beklagte sei

zu verurteilen, ihm 2040 Fr. zu bezahlen und es sei in

Beziehung auf die Entschädigung ein Rektifikationsvor-

behalt nach Art. 46 Abs. 2 OR zu machen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Die Handlung des Tanner als solche ist zweifellos

eine widerrechtliche zu Schadenersatz verpflichtende.

Seine, Schadenersatzpflicht fällt nur weg, wenn er nach

Art. 52 OR in berechtigter Notwehr einen Angriff abge-

Obllgatlonenrecht. Ne 26.

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wehrt hat. Ausserdem könnte ihn der Richter von der

Ersatzpflicht nach Art. 44 OR entbinden, sofern Umstän-

de, für die der Kläger einstehen muss, auf die Entstehung

des Schadens eingewirkt haben. Entgegen der Ansicht

der Vorinstanz kann nun nicht angenommen werden,

dass der Beklagte, als er den Kläger mit dem Scheit

schlug, in berechtigter Notwehr gehandelt habe. Dks

wäre nur dann der Fall, wenn der Schlag in Ausübung

der Verteidigung erfolgt wäre, die erforderlich war, um

einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff des Klägers

abzuwenden (vergl. OSER, Komm. Art. 52 N. III). Nach

den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz war aber

zur Zeit, als der Beklagte mit dem Scheit zum Schlage

ausholte, kein Angriff gegen ihn im Gange. Die Vorinstanz

geht davon aus, dass der Schlag die Verteidigung gegen

einen gemeinsamen rechtswidrigen Angriff des Klägers und

des Baur gebildet habe, indem zuerst der Kläger gegen den

Beklagten vorgegangen und so dann von Baur unterstützt

worden sei, oder dass doch der B~klagte die Sachlage so

habe auffassen können.Allein sie gibt selbst zu, dass die

in Frage stehende Tätigkeit Baurs beendigt war, als der

Beklagte zum Schlag mit dem Scheite ausholte. Zudem

lässt sich das Hinausbefördern des Beklagten aus der

Hütte schwerlich als rechtswidriger Angriff betrachten,

da Baur damit lediglich bezweckte, die Streitenden von

einander zu trennen. Der Beklagte hat denn auch selbst

die Handlung Baurs in diesem Sinne aufgefasst und sich,

wie die Vorinstanz feststellt, dagegen nicht ernsthaft

gewehrt. Anderseits kann in der Tätigkeit des Klägers,

der dem Baur und Tanner zur Hütte hinaus nachfolgte,

nicht die Vorbereitung oder der Beginn eines neuen oder

die Fortsetzung eines bisherigen Angriffs gefunden

werden; es ist nicht bewiesen, dass der Kläger irgend

eine Bewegung gemacht oder eine besondere Haltung

eingenommen habe, die in dies~m Sinne gedeutet werden

könnte. Infolgedessen ist auch nicht anzunehmen, dass

der Beklagte im kritischen Zeitpunkt geglaubt habe, es

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Obllgationenreoht. Ne 26.

sei ein Angriff gegen ihn im Gange. Die Vorinstanz hat

selbst festgestellt, dass er «subjektiv ein weiteres Ein-

dringen seitens des Baur auf ihn nicht mehr h~be be-

fürchten müssen ». Die in der Bundesgerichtsinstanz

aufgestellte Behauptung des Beklagten, er habe sich

zunächst gegen Baur wehren wollen und dabei, weil dieser

ausgewichen sei, den Kläger getroffen, steht mit seinen

eigenen Aussagen in der Strafuntersuchung im Wider-

spruch und könnte übrigens nach Art. 80 OG nicht mehr

berücksichtigt werden. Wenn dem Beklagten so dann auch

eine lange Überlegung nicht zuzumuten war, so musste

er sich doch klar darüber sein, dass der Kläger ebenfalls

keine Anstalten mehr traf, um ihm zu Leibe zu gehen. Die

Annahme der Vorinstanz, es sei « durchaus nicht unwahr-

scheinlich, dass bei dem Angeschuldigten die Vorstellung

Platz gegriffen hat, er solle von einem seiner Angreifer

in die -

neben der Tür stehende -

Käsmilchbütte

geworfen werden », ist keine für das Bundesgericht ver-

bindliche tatsächliche Feststellung. Sie ist aber auch

unerheblich, weil die blosse Vorstellung von der Möglich-

keit eines Angriffs zu der Annahme nicht genügt, dass

die in Frage stehende Person in sog. Putativnotwehr

gehandelt habe. Es muss bei dem Täter der feste Glaube

vorliegen, dass der allgebliche_ Angriff schon im Gange

sei oder wenigstens unmittelbar bevorstehe. Dafür, dass

der Beklagte diesen Glauben gehabt habe, liegt nichts vor;

die blosse Tatsache, dass :saUf einmal jemanden in die

Käsmilchbütte geworfen hat, kann nicht zu diesem

Schlusse führen.

2. -

Liegt somit berechtigte Notwehr nicht vor und

konnte auch der Beklagte nicht glauben, in Notwehr zu

handeln, so ist er zum Schadenersatze verpflichtet. Sein

Verschulden ist insofern schwer, als er mit einem schweren

buchenen Scheit nach dem Kopfe des Klägers hieb und

sich der Gefährlichkeit dieses Tuns bewusst sein musste.

Allerdings liegt auch ein erhebliches Mitverschulden des

Klägers vor, indem Umstände, für die er einzustehen hat,

Obllgationenrecht. Ne 26.

153

auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben. Der

Beklagte war durch unmotivierte Sticheleien der Ehefrau

des Klägers mehrmals gereizt worden. Es war daher ent-

schuldbar, dass er am fraglichen Abend gegen sie die

Faust ballte, und der Angriff des Klägers gegen ihn, der in

der Folge zu dem verhängnisvollen Schlag führte, war ein

widerrechtlicher. Immerhin ist das Verschulden des

Klägers nicht besonders schwer, weil er den Beklagten

nicht durchprügeln oder an seinem Körper verletzen wollte.

Eine vollständige Befreiung von der Ersatzpflicht im

Sinne des Art. 44 OR kann daher nicht in Frage kommen,

sondern bloss eine Ermässigung.

Bei der Berechnung des Schadens ist von einem Jahres-

einkommen von 4000 Fr. auszugehen, so dass die jährliche

Erwerbseinbusse nach dem ärztlichen Gutachten 400 Fr.

beträgt. \Vie die erste Instanz ausgeführt hat, ist dem

Kläger hiefür eine Kapitalabfindung zuzusprechen. Das

Amtsgericht hat, da der Kläger zur Zeit der Verletzung

43 Jahre alt war, das für eine Jahresrente von 400 Fr.

erforderliche Kapital auf 6800 Fr. berechnet und hievon

wegen seines Mitverschuldens, sowie mit Rücksicht auf

den Vorteil der Kapitalabfindung 4800 Fr. abgezogen.

Es sprach daher dem Kläger für bleibende Erwerbsein-

busse 2000 Fr. zu. Dieser Betrag von 2000 Fr. i&t als

angemessener Ersatz zu betrachten. Der Kläger ist seit

dem Jahre 1901 bei der Käsereigesellschaft Mutten ange-

stellt und hat seine Stelle zu ihrer Zufriedenheit versehen.

Es i&t ihm infolge der teilweisen Arbeitsunfähigkeit kein

Lohnabzug gemacht worden, und er wird voraussichtlich

auch fernerhin seine Stelle mit dem gleichen Lohn be-

halten. Wenn, wie die Experten festgestellt haben, beim

Kläger in der Folgezeit sehr leicht Kopfschmerzen,

Schwindel, Gedächtnisschwäche, grosse körperliche und

geistige Ermüdbarkeit eintreten werden, so kann dies

offenbar erst später eine na.chteilige Wirkung auf seinen

Erwerb ausüben. Deshalb ist in dieser Beziehung mit der

ersten Instanz im Sinne des Art. 46 Abs. 2 OR die Ab-

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ObHgationenrecht. N° 27.

änderung des Urteils binnen zwei Jahren vorzu,behalten,

da die Folgen der Verletzung nach dem Gutachten nicht

. mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden können.

Zu dem Betrage von 2000 Fr. kommen sodann noch

40 Fr. für die Heilungskosten, die dem Kläger vorn Be-

klagten zu ersetzen sind.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Die Berufung wird gutgeheissen und der Beklagte

- unter Aufhe.bung von Ziffer 3 des Urteils der ersten Straf-

kammer des Obergerichts des Kantons Bern vorn 14.

Januar 1918 verurteilt, dem Kläger 2040 Fr. zu bezahlen.

2. Die Abänderung dieses Urteils binnen zwei Jahren

wird im Sinne des Art. 46 Abs. 2 OR vorbehalten.