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46 Obligationenrecht. N° 6. Klägerin, auch auf den frühem Geschäftsinhaber. Indem er mit diesen allgemeinen, in stereotypen Worten ausge- drückten Hinweisen verbunden wird, gibt er der ge- samten Firmabezeichnung ein besonderes, sie individuali- sierendes Gepräge und bildet so das Hauptmerkmal, an das man sich bei der Auffassung und der Wiedererkennung des Firmanamens vor allem halten wird. Dass die Klä- gerin das Wort mit einem «h », die Beklagte ohne ein solches schreibt, vermag nicht als irgend wie erhebliches Unterscheidungsmerkmal zu wirken. Anderseits kommt zu dem Gesagten noch die besondere Art, wie die Be- klagte das Wort «(Terma» verwendet: sie stellt es hinter die Sachbezeichnung «( Zentralheizungsfabrik » und ver- bindet es mit dieser durch die Kopula «und ». Dadurch will sie freilich zum Ausdruck bringen, dass sie Rechts- nachfolgerin der frühei'n Firma «( Terma, Aktiengesell- schaft für sanitäre Anlagen» sei. 'iAber im Publikum kann dieser Umstand gerade wiederum zu Verwechslungen mit dem Geschäfte der Klägerin Anlass geben, namentlich die irrtümliche Vorstellung erwecken, dass dieses mit dem von der Beklagten aufgekauften Geschäfte identisch sei. In Hinsicht auf den letztem :punkt liesse sich immer- hin fragen, ob die Beklagte das fragliche Wort nicht doch auf irgend eine Weise in ihrer Firma verwenden könnte, die eine Verwechslungsgefahr ausschlösse, auf welche Möglichkeit wohl das eventuelle Klagebegehren 3 Bezug nehmen will. Allein die Beklagte hat, so viel ersichtlich, auf eine solche andere Verwendung des Wortes als Firma- bestandteil kein Gewicht gelegt und heute auch keine Anregung in diesem Sinne gemacht. Die vorliegende Frage kann deshalb dahingestellt bleiben, um so mehr, als sich bei der erwähnten starken Bezeichnungskraft des gewählten Phantasienamens doch wohl kaum eine ihn enthaltende Firmabezeichnung finden lies se, die mit jener der KIägerin vereinbar wäre. . Obligationenrecht. );07. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: 47 Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 22. September 1916 bestätigt.

7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Februa.r 1917

i. S. Schweiz. Lebensversicherungs- und Bentena.nsta.lt, KIägerin und Berufungsklägerin, gegen Fehring, Beklagter und Berufungsbeklagter. \Vegen unlautern Wettbewerbes und Ve.rlet- z u n g i 11 den per s ö n I ich e. n Ver h ä 1 t 11 ~ ~ s ~' :1 an ehobene Schadenersatzklage emer Leb e n s \. e r s )- h g n g s ge seIl s c h a f t gegen den Generalvert:'dcr cer u " . Z"' "SIllS(' einer Konkurrenzgesellschaft, weil dl.~ser. III ~ellUl.l~: .'.:- raten hinsichtlich geschäftlicher Verhaltmsse der hlagtlll1 (namentlich betreffend die Dividendenverteilung) llnw~~hre Behauptungen ausgesprochen und unrichtige ycrglClthe mit der eigenen Gesellschaft angestellt habe. DIe Bl'sUm- I OR "bel' die unerlaubten Handlungen werden mungen (es. u "'. 0- s _ durch die Srafvorschriften des Ver s I c 11 e I u n "'. " auf sie h t s g e set z e s nicht berührt. Frage der \\ I - h t 1 · hk ei t des Ver s c h u I den sund der r e c I c, b ') OR des S c h ade n s n a e h w eis e s nach art. 42 A s. ~ . U r t eil s ver ö f f e n t I ich u n g gerechtfertigt ?

1. - Im Jahre 1911 setzte der Aufsichtsrat der ~cll\~~i~e­ rischen Lebensversicherungs- und Rentenansta~t m ~urlc~h der heutigen Klägerin, die Ueberschussantelle f~r die Versicherten der Gruppe 11 (d. h. alle seit 1. MaI 1890 auf den Todesfall Versicherten) für die Jahre 1913-1915 neu fest. Dabei wurde unter anderem eine Erhöhung der Dividende für das Jahr 1915 im Vergleich zum Jahre 1914 um bestimmte Prozentsätze in Aussicht gello~men. Der Beschluss wurde im Jahresbericht für 1912 veroffent- lieht. Am 27. September 1914 beschl?s~ aber dan.~l der Aufsichtsrat, von der beabsichtigten Dlvldendenerhohung

48 Obligationenrecht. N0 7. abzusehen und die Dividendenansätze des Jahres 1914 auszurichten. Der Beschluss wurde gefasst auf Grund eines Berichtes der Direktion, worin die Massnahme mit der Begründung empfohlen wird, dass sich die wirtschaft- lichen Folgen des unterdessen ausgebrochenen rWe1t- krieges nicht abschätzen liessen und dass die Unterlassung der vorgesehenen Dividendenerhöhung deswegen als Gebot der Klugheit und Vorsicht erscheine. Der Beklagte Fehring, der Generalvertreter der Leip- ziger Lebensversicherungsgesellschaft A.-G. (Alte Leip- ziger), liess teils am 28. teils am 29. Dezember 1915 in sieben grössern Zeitungen der deutschen Schweiz «l Neue Zürcher Zeitung I), «Zürcher Post », « Neue Zürcher Nachrichten I), « Bund Ii, ({ Basler Nachrichten », « Natio- nalzeitung », ({ St. Galler Tagblatt ») folgendes Inserat erscheinen : « Die Schweizerische Lebensversicherungs- und Renten- » anstalt in Zürich, die Gothaer, Stuttgarter und Karls- » ruher Lebensversicherung haben die vor dem Kriege »gemachten Dividendenversprechen bezw. die Dividen- » denverteilung reduzieren müssen, weil bei ihnen zu den » Kriegstodesfällen die sämtlichen mit Gewinnanteil Ver- » sicherten beizutragen haben.· Die französischen Gesell- » schaften vergüten laut Zeitnngsbericht gar keine Divi-

l) den den mehr an die Versicherten. Ii }) Die Leipziger Lebensversicherungsgesellschaft auf » Gegenseitigkeit (Alte Leipziger) ~erteilt dagegen.infolge » der gerechten Einrichtung, dass bei ihr die Kriegs- » versicherten eines jeden Staates unter sich bis zu 4 % » der Risikosumme für die Kriegstodesfälle haften, auch » für 1916 die bisherigen hohen Dividenden.» Ii Sie verbindet durch ihre sehr günstige Finanzlage )} bei 1375 Millionen Franken Versicherungsbestand, 547 »Millionen Franken Vermögen, worunter sich 97 Millionen )} Franken Gewinnfond der Versicherten befinden und » sparsame Verwaltung absolute Sicherheit mit grösst- » möglichster Billigkeit bei kulantesten Versicherungs- Obligationenrecht. N° 7. 49 .» bedingungen und bietet daher für neue VersicheI'ungs- ~) abschlüsse die günstigsten Chancen. » Am 30. Dezember verbot das Schweizerische Versiche- rungsamt telegraphisch dem Beklagten das weitere Ein- rücken des Inserates, gestattete ihm dann aber auf sein Gesuch hin, es in verkürzter Form, unter Weglassung des .ersten Absatzes wieder erscheinen zu lassen. Am 31. Dezember wurde der erste Absatz des erwähnten Inserates im Tex t teil der ({ Zürcher Morgenzeitung », .ebenso am 6. Januar 1916 im « Wehnthaler» und am .8. Januar in der ( . ObJigationenrecht. N° 7. 55 kann allgemein gesagt werden, dass der Beklagte an sich zur Wahrung berechtigter Interessen gehandelt hat. War der Konkurrenzkampf auf dem Gebiete der Lebens- versicherung an sich schon gross und erbittert in der Schweiz (s. Berichte des Versicherungsamtes), so trat er nach Ausbruch des Weltkrieges naturgernäss in eine besondere Phase. Begreifliche Weise benutzte die Klägerin als schweizerische. Gesellschaft die Lage zur Werbearbeit unter Betonung eines Nationalismus, gegen den nichts einzuwenden ist, solange er sich in ge- sunden, vernünftigen Grenzen hält; so ist das Zirkular vom Februar 1915 erklärlich, bei dem ja allerdings die Erscheinung auffallen mag, dass es sich ausschlieslich gegen die deutsche Konkurrenz richtet. Insoweit durfte der Beklagte natürlich auch die Vorteile seiner Gesell- schaft, obschon einer deutschen, betonen. Aber er hatte sich eben in den gezeichneten Grenzen zu halten, und diese hat er überschritten.

5. - Aus dem Gesagten in Verbindung mit dem Um- stande, dass der Beklagte als Generalvertreter einer Lebensversicherungsgesellschaft genügend befähigt ist, die Unrichtigkeit seiner Aeusserungel1 sowie die wider- rechtliche und die schädigende Wirkung derselben einzu- sehen, ergibt sich die weitere für seine Haftbarkeit erfor- derliche Voraussetzung eines Ver s c h u I den s.

6. - Die Frage sodann, ob die Klägerin durch das rechtswidrige und schuldhafte Vorgehen des Beklagten einen Ver m ö gen s s c h ade n erlitten habe, beur- teilt sich nach der Natur des Falles vor allem auf Grund VOll Art. 42 Ab s. 2 OR. Bei der Anwendung dieser Bestimmung ist auf die Auslegung abzustellen, die ihr das Bundesgericht in seinem Entscheide i. S. Fabrique de chocolat Villars c. Egli & Cons. (EB 40 Il S. 354 ff.) gegeben hat, also im besondern anzu.neh~en, dass sie sich auf die Feststellung sowohl des Dasems emes Schadens als de~sen Höhe bezieht und dass der Schaden als erwiesen gelten muss, wenn die Akten genügende Anhaltspunkte

56 Obligationenrecht. N0 7. bieten, die geeignet sind, auf seinen Eintritt schliessen zu lassen und dieser Schluss sich mit einer gewissen Ueber- zeugungsgewalt aufdrängt. Diese Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Bestimmung sind nun aber ge- geben : Zunächst fällt in Betracht, dass man es mit einer ge- schäftlichen Reklame im Konkurrenzkampfe zu tun hat,. also mit einer Handlung, die ihrer Natur und ihrem Zwecke nach auf eine Schädigung des Mitbewerbers ge- richtet ist, insofern sie darauf zielt, Kunden dem fremden Geschäfte zu entziehen oder ihm femzuhalten und für sich zu gewinnen. So dann wurde diese Reklame in beson- ders wirksamer Weise und unter Verhältnissen unternom- men, die für einen möglichen Erfolg besonders günstig waren : Ersteres, indem der Beklagte sein Inserat gleich- zeitig in einer grössern Zahl für eine ausgedehnte Verbrei- tung geeigneter Blätter der deutschen Schweiz veröffent- lichte, welche einheitliche, durch das Zusammenwirken der einzelnen Teilhandlungen sich verstärkende Aktion am dienlichsten war, das Publikum leicht und möglichst nachhaltig zu beeinflussen. Letzteres, weil das Publikum illfolge der durch den Kriegszustand geschaffenen Un- sicherheit und Unruhe solchen Sugge::.tiollen zugäng- licher und für eine besonnene Prüfung der aufgestellten Behauptungen noch weniger als sonst befähigt war. Schon von diesen ErwägungeI! aus drängt sich der Schluss auf, dass das Vorgehen des Beklagten zur Folge gehabt haben müsse, wenigstens in einzelnen Kreisen der Be- völkerung vorübergehend ein gewisses Misstrauen gegen die Klägerin wachzurufen und etwelche Zweifel an der bisherigen allgemeinen und festen Ueberzeugung von ihrer völligen, auch diesen Kriegszeiten gewachsenen finan .. zieHen Sicherheit zu erwecken und dass infolge dessen damals Versicherungslustige abgehalten wurden, bei ihr als Mitglieder einzutreten. Positive aktenmässige An- haltspunkte liegen in let:derer Beziehung insofern vor,. als aus einer Anzahl an die Klägerin gerichteter Briefe: Obligationenrecht. N° 7. 57. (acL 4 N° 8 a und b) hervorgeht, dass die Adressanten~ meist bei der Klägerin schon versicherte Personen, auf das Inserat des Beklagten hin sich beunruhigt zeigten,. wobei eine von ihnen die Erhöhung ihrer Versicherung" eine andere die Beschaffung neuer Mitglieder für die Klägerin von der Erteilung zufriedenstellendet Auskunft abhängig machte. Nach alledem muss als zuverlässig erstellt gelten, dass die Klägerin durch zeitweilige Beein- trächtigung ihres Ansehens und dadurch bewirkte Hemmung ihres Versicherungsgeschäftes geschädigt wor- den ist. Dem steht auch nicht die von der Vorinstanz hervorgehobene Tatsache entgegen, dass der Versiche- rungszuwach& der Klägerin damals grösser war als vorher. Das kann eben durch andere Umstände verur- sacht worden sein, die stärker wirkten, als das im gegen·· teiligen Sinne sich geltend machende Handeln des Be- klagten, etwa gerade dadurch, dass sich die Klägerin nach dem Kriegsausbruche im Verhältnis zu den ausländischen Gesellschaften in einer für die Mitgliedervermehrung günstigern Lage befinden mochte. Die Erwägung der Vor- instanz endlich, die Klägerin habe keinen einzigen Fall namhaft machen können, wo ein Versicherungslustiger infolge des Inserates sich nicht bei ihr habe versichern lassen, trifft in Hinsicht auf die erwähnten der Klägerin zugekommenen Schreiben nicht völlig zu. Abgesehen aber davon bedarf es eines strikten Nachweises konkreter Fälle solchen Kundenentzuges nicht; ein solcher Nachweis wäre auch häufig gänzlich unmöglich, da es sich bei der Frage, ob die ausgeübte Beeinflussung hingereicht habe. um den Entschluss zur Eingehung eines Versicherungs- vertrages zu verhindern, in letzter Linie um interne psychische Vorgänge handelt. Vielmehr kann füglieh nur eine zureichende Gewissheit dafür gefordert werden, dass in Ansehung der ganzen Sachlage der unzulässige Wettbewerb schädigend gewirkt haben müsse~ Dem Be- klagten liegt es dann ob, allfällige besondere Umstände darzutun, die annehmen lassen, dass gegen Erwarten ein

Obligationenrecht. N° 7. Schaden trotzdem nicht eingetreten sei; ein solcher Nachweis ist aber nicht erbracht. Was die Höhe des Schad ens anlangt, so sprechen für einen erheblichen Betrag die Gründe, die oben dafür angeführt wurden, dass das Vorgehen des Beklagten ei~ geeignetes Mittel zur Hervorbringung der schädigen- den Wirkung gewesen sei. Anderseits aber haben Um- stände im Sinne einer Verringerung des sonst eingetre- tenen Schadens mitgewirkt: Einmal hat nämlich die von der Klägerin unverzüglich erlassene Gegenerklärung nach ihrem Inhalt und in Hinsicht auf den allgemeinen Kredit der Klägerin es ermöglicht, den schädigenden Einflu~s des Inserates, wenn nicht sofort zu hemmen und aufzu- heben, so doch zum mindesten ganz wesentlich abzu- schwächen, wobei freilich anderseits zu berücksichtigen ist, dass der Klägeril1 durch die Notwendigkeit, sich zur '"Vehr zu setzen, Umtriebe und Auslagen entstanden sind, wofür ihr der Beklagte ebenfalls Ersatz schuldet. Ferner fällt in Betracht, dass der Beschluss der Klägerin, die früher vorgesehene Dividende nicht zu verteilen, schon vOr dem Inserat bekannt war und dass er auch dann, wenn er nach seiner wahren Bedeutung dargestellt wurde, im Wettbewerbe ein gewisses, allerdings weniger wirk- sames Mittel für die Beeinflussüng zu Ungunsten der Klägerin zu bilden yermochte. Wägt man alle diese Momente gegen einander ab, so gelangt man dazu, den der Klägerin vom Beklagten zugefügten Schaden nach freiem richterlichen Ermessen auf insgesamt rund 1000 Fr. zu bestimmen, welcher Betrag entsprechend dem Klagebe- gehren von eier Klageeinreiclllwg (22. Januar 1916) an zu 5 % zinsbar zu stellen ist.

7. - Abzuweisen ist dagegen der Antrag auf Grund von Art. 49 OR wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen eine Genugtuungssumme zuzusprechen. Es kann dahingestellt bleiben, ob und unter welchen Vor- aussetzungen diese Bestimmung auch auf den Fall der Kreditschädigung - und nur unter diesem Gesichts- Obligationenrecht. N° 7. 59 -punkte könnte sie hier Platz greifen - anwendbar sei. Jedenfalls fehlt es an dem durch Art. 49 verlangten Erfordernis einer « besondern Schwere der Verletzung ). Die beanstandete Auskündung des Beklagten enthält keinen Angriff gegen den guten Ruf der Klägerin oder ihre fmanzielle Sicherheit überhaupt, sondern zielt nur -darauf ab, die Bedingungen der « Alten Leipziger» in Hinsicht auf die Kriegsschäden als im Vergleich zu denen der Klägerin als vorteilhafter darzustellen. Nur in diesem Sinne wird eine Inferiorität der Klägerin gegenüber der « Leipziger » behauptet. Liegt darin auch aus den ange- gebenen Gründen eine Rechtswidrigkeit, so geht ihr doch der durch Art. 49 vorausgesetzte gravierende Charak- ter ab.

8. - Das Begehren um Ver ö f f e n t I ich u n g des Ur t eil s endlich ist schon aus dem formellen Grunde abzuweisen, weil e& nicht in die Berufungserklärung aufgenommen wurde, tIotzdem es ein selbständiges Kla- gebegehren gebildet hatte. Uebrigens wäre es auch sachlich unbegründet, da offenbar der schädigende Einfluss des angefochtenen Inserates schon längst nicht mehr andauert und die Veröffentlichung sich auch nicht als Erfüllung eines Genugtuungsanspruches nach Art. 49 Abs. 2 OR rechtfertigt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des zürcherischen Handelsgerichtes vom 1. Sep- tember 1916 dahin gutgeheissell, dass der Beklagte der Klägerin eine Entschädigung von 1000 Fr. samt Zins zu 5% seit dem 22. Januar 1916 zu bezahlen hat.