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76 Familienrooht. N° 18. dass die Ehefrau diese Erträgnisse tatsächlich voll und ganz für den Haushalt und die Steuern, auch diejenigen des Ehemannes, aufgebraucht habe. Ist das so, so sind die betreffenden Erträgnisse dem Ehemanne zugute gekom- men, und es fehlt jeder Grund, ausserdem Ersatzanprüche « wegen ihm entgangener Erträgnisse des Frauengutes » zu stellen. Entgangen ist ihm solchenfalls nur die selbst- herrliche Verfügung, jedoch kraft der von ihm eben gedul- deten Überlassung der Verwaltung und Nutzung an die Ehefrau. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und dar Urteil des Kantonsgerichtes von Schwyz vom 26. Januar 1948, soweit es angefochten ist, bestätigt.

18. Urteil der II. ZIvilabteilung vom 7. Mai 1948 i. S. König gegen Haller und Konsorten. F'ÜlIA'ung derVQ1"m/u/rvl8chajt. Voraussetzungen und Art der Ver- äusserung von Grundstücken, die im gemeinschaftlichen Eigentum des Mündels und weiterer Personen stehen (Art. 404 ZGB). Verantwortlichkeit der vormundschaftlichen Organe bei gesetzwidrigem Freihandverkauf (Art. 426 ZGB). Schadens- beweis (Art. 8 ZGB, Art. 42 OR). AdminiBwation de la tutelle. Conditions et mode de 180 vente d'im- meubles, propriete commune du pupille et d'8outres personnes (art. 404 CC). Responsabilite des organes de la. tutelle en ca.s de vente de gre & gre contraire 8. 180 loi (art. 426 CC). Preuve du dommage (art. 8 ce, 42 CO). AmminiBtrazione della tutela.Condizioni e modo della. vendita. di fondi, proprieti.. comune deI tutel8oto e di altre persone (8ort. 404 ce). ResponsabiIiti.. degli organi di tutela. in caso di vendita. 80 tr80ttative priv80te contraria all80 legge (m. 426 ce). Prov8o deI danno (art. 8 ce, 42 CO). Der im Jahre 1925 geborene Kläger und seine beiden ä.ltern Geschwister waren als Erben ihrer im Jahre 1935 gestorbenen Eltern GesamteigentÜIDer eines Einfamilien- " : Familienrecht. N° 18. 77 hauses in Burgdorf. Auf Wunsch _der Geschwister des Klägers bemühte sich der Hausverwalter Jakob um den Verkauf dieser Liegenschaft. Er bot sie im Frühjahr 1942 dem· damaligen Mieter Lüthi an. Nachdem der von ihm zugezogene Experte Locher ihren Verkehrswert auf mindestens Fr. 42,000.-, abzüglich Fr. 1000.- bis 1200.- für notwendige Reparaturen, geschätzt hatte, einigte er sich mit Lüthi auf den Preis von Fr. 41,500.-. Die Vormundschaftsbehörde Burgdorf, die die Vormund- schaft über den Kläger führte, erklärte sich mit dem Verkauf zu diesem Preise einverstanden und wies den Vormund Kunz an, den Kaufvertrag mit Lüthi im Namen seines Mündels zu unterzeiQhnen. Am 20. April 1942 genehmigte sie den am 15. April 1942 abgeschlossenen Vertrag. Die Aufsichtsbehörde stimmte am 2. Mai 1942 dem Verkauf aus freier Hand zu. Der damals 17-jährige Kläger wurde nicht um seine Ansicht befragt, da die Vormundschaft~behörde seine Befragung für wertlos hielt. Nach erreichter Mündigkeit belangte Oskar König den Vormund Kunz, die Mitglieder der Vormundschafts- behörde und subsidiär die Einwohnergemeinde Burgdorf auf Ersatz des Schadens von mindestens Fr. 4000.-, der ihm daraus erwachsen sei, dass Vormund und Behörde beim Hausverkauf die Vorschriften über die Veräusserung von Mündelliegenschaften (Art. 404 Abs. 1 und 2 ZGB) und über die Mitwirkung des Mündels (Art. 409 ZGB) sowie die nach Art. 426 ZGB für ihre Amtsführung mass- gebenden Regeln einer sorgf'ältigen Verwaltung verletzt haben. Er machte geltend, die Liegenschaft hätte über- haupt nicht, jedenfalls aber nicht freihändig und ohne seine Befragung zu bloss Fr. 41,500.- verkauft werden dürfen. Der Appellationshof des Kantons Bern hat diese Ver- antwortlichkeitsklage am 4. Dezember 1947 abgewiesen. Vor Bundesgericht wiederholt der Kläger sein Klage- begehren. Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden

'18 Familienrecht. No 18. Erwägungen :

1. - (Eintretensfmge).

2. - Die Veräusserung von Grundstücken des Bevor- mundeten erfolgt gemäss Art. 404 Abs. 1 ZGB nach Weisung der Vormundschaftsbehörde und ist nur in den Fällen zu gestatten, wo die Interessen des Mündels es erfordern. Diese Vorschrift kann indessen nur für solche Grundstücke ohne Vorbehalt gelten, die dem Mündel allein gehören. Im Falle gemeinschaftlichen Eigentums lässt sie die Befugnisse zur Herbeiführnng der Veräusse- rung unberührt, die den Partnern des Mündels nach ,Gesetz oder Vertrag zustehen. Die streitige Liegenschaft stand im Gesamteigentum der Erbengemeinschaft König. Da die Miterben des Klägers gemäss Art. 604 ZGB An- spruch auf Teilung der Erbschaft hatten, und da eine Sache, über deren Teilung oder Zuweisung die Erben sich nicht einigen können, geinäss Art. 612 Abs. 2 ZGB zu verkaufen ist, konnte sich die Vormundschaftsbehörde dem Wunsche der Miterben, die Liegenschaft zu verkaufen, nicht mit Erfolg widersetzen. Die Liegenschaft für den Kläger zu erwerben, war wenn nicht unratsam oder überhaupt unmöglich, so doch auf jeden Fall nicht geboten. Den Beklagten kann daher nicht schon der Verkauf als solcher zum Vorwurf gemacht werden.

3. - Anders als Absatz 1 sind die Absätze 2 und 3 von Art. 404 ZGB, wonach die Veräusserung durch öffentliche Steigerung erfolgt und ein Verkauf aus freier Hand nur ausnahmsweise und nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde stattfinden kann, uneingeschränkt auch auf Grundstücke anwendbar, die dem Mündel nicht allein, sondern in Gemeinschaft mit weitern Personen gehören, selbst wenn der Anteil des Mündels verhältnis- mässig klein ist (BGE 63 I 108). Auch gilt Art. 404 ZGB entgegen der Auffassung der Beklagten und der Aufsichts- behörde nicht bloss bei übernahme der Vormundschaft, sondern während ihrer ganzen Dauer (vgl. den eben zit. Familienrecht. N° 18. 79 Entscheid). Die streitige Liegenschaft war also auf dem Wege der öffentlichen Versteigerung zu veräussern, es sei denn, dass besondere Gründe den Freihandverkauf recht- fertigten. Solche Gründe fehlten. Von vornherein konnte für die vormundschaftlichen Organe der Umstand nicht massgebend sein, dass die Miterben des Klägers keine Steigerung wünschten. Aber auch die Tatsache, dass der langjährige Mieter Dr. Lüthi als Kaufinteressent auftrat, war nicht entscheidend. Obwohl Lüthi gemäss Mietvertrag vorkaufsberechtigt war und einen Preis bot, der ungefähr der Verkehrswertschätzung Lochers entsprach, war nicht mit Bestimmtheit vorauszusehen, dass bei der Steigerung kein höheres Angebot erfolgen würde. Noch weniger bestanden konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Steigerungserlös niedriger ausgefallen wäre als der Preis, der sich beim freihändigen Verkauf an Lüthi er- zielen liess. Die allgemeine Erwägung, dass der Ausgang einer Steigerung immer ungewiss ist, kann schon deswegen nicht zur Rechtfertigung des Freihandverkaufes dienen, weil sonst zur Regel werden könnte, was nach dem Gesetz die Ausnahme sein soll. Dem Risiko eines ungenügenden Erlöses kam übrigens auch deshalb keine erhebliche Bedeutung zu, weil die Vormundschaftsbehörde dem Zuschlag die nach Art. 404 Abs. 2 ZGB erforderliche Genehmigung versagen konnte, wenn das Ergebnis sie nicht befriedigte. Der freihändige Verkauf der streitigen Liegenschaft bedeutete also ein gesetzwidriges Vorgehen, das den Beklagten (mindestens den Mitgliedern der Vormundschafts behörde) zum Verschulden gereicht, sodass sie dem Kläger nach Art. 426 ZGB gegebenenfalls für den daraus entstandenen Schaden haftbar sind. Die Genehmi- gung der gesetzwidrigen Veräusserungsart durch die Aufsichtsbehörde befreite sie nicht von ihrer Verantwort- lichkeit.

4. _ Durch den Freihandverkauf wurde der Kläger geschädigt, wenn die öffentliche Steigerung einen höhern Erlös ergeben hätte. Sein Schaden beläuft sich in diesem

80 Familienrecht. N° 18. Falle entsprechend seiner Erbquote auf einen Drittel des Mehrerlöses. Auf diesen Betrag beschränkt sich die Ersatz- pflicht der Beklagten auch dann, wenn ihnen neben der Verletzung von Art. 404 Abs. 2 auch noch eine Verletzung von Art. 409 ZGB vorzuwerfen ist, d. h. wenn sie es ohne zureichenden Grund unterlassen haben, den Kläger vor der Veräusserung um seine Ansicht zu befragen. Wäre er befragt worden, so hätte er nämlich bestenfalls errei- chen können, dass die Veräusserung statt durch frei- händigen Verkauf auf dem Wege der öffentlichen Ver- steigerung erfolgt wäre. Daher kann dahingestellt bleiben, ob von seiner Befragung zu Recht oder zu Unrecht ab- gesehen worden sei. Auch der Vorwurf, dass beim Frei- handverkauf die Regeln einer sorgfaltigen Verwaltung (Art. 426 ZGB) verletzt worden seien, erheischt keine nähere überprüfung; da er darauf hinausläuft, dass die Liegenschaft überhaupt nicht oder jedenfalls nicht frei- händig zu Fr. 41,500.- hätte veräussert werden dürfen, und da die Veräusserung als solche, wie schon dargetan (Erw. 2), nicht verhindert werden konnte. Der Prozess- . ausgang hängt somit einzig noch davon ab, ob und wieweit die Steigerung ein günstigeres Ergebnis gezeitigt hätte als der freihändige Verkauf.

5. - Wer Schadenersatz beansprucht, hat nach Art. 8 ZGB und Art. 42 Abs. 1 OR den Schaden zu beweisen. Diesen Beweis betrachtet die Vorinstanz im vorliegenden Falle als gescheitert, weil ihr trotz der gerichtlichen Expertise, wonach die Liegenschaft im Frühjahr 1942 einen Verkehrswert von Fr. 45,000.- hatte, als ungewiss erscheint, dass bei der Steigerung mehr als Fr. 41,500.- gelöst worden wären. Dabei handelt es sich um eine Feststellung tatsächlicher Natur, die' gemäss Art. 63 . Abs. 2 OG für das Bundesgericht massgebend ist. Dass aus der Verletzung von Art. 404 Abs. 2 ZGB ein Schaden entstanden sei, wird sich freilich kaum je zwingend beweisen lassen. Nach der Rechtsprechung zu Art. 42 Abs. 2 OR muss deshalb das Vorhandensein eines Obligationenreoht.· N0 19. 81 Schadens als erwiesen gelten, wenn die Akten genügende Anhaltspunkte bieten, die geeignet sind, auf seinen Ein- tritt schliessen zu lassen, und wenn sich dieser Schluss mit einer gewissen ÜberzeugungsgewaJt aufdrängt (BGE 40 II 354 ff., 43 II 55 E. 6, 60 II 131 ; vgl. auch tU II 389, 68 II 244, 72 II 399); m.a.W. es muss für den Scha- densbeweis genügen, wenn sich aus den konkreten Um- ständen eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür ergibt, dass sich bei der Steigerung ein höherer Preis hätte erzielen lassen als beim durchgeführten Freihandverkauf. Das Bestehen einer solchen Wahrscheinlichkeit konnte die Vorinstanz hier verneinen, ohne den Rahmen' der ihr zustehenden Beweiswürdigung zu überschreiten.

11. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Januar 1948 i. S. Sehweizedsehe Reederei A.-G. gegen « Fiume » S. A. und Kons. Haftung aus Frachtvertrag:

1. Anwendbares Recht; Freizeiehnung (Erw. I ZifI. 1 und 3).

2. Wir~amkeit einer im Auslande (Italien) vorgenommenen Zessl~m der Sehadenersatzansprüche durch den Berechtigten an die auf Grund fremdrechtlicher Verträge zahlenden Versi- cherer (Erw. I Ziff. 4). .

3. Schadensfestsetzung in der Währung des Erfüllungsortes der abgetretenen Forderung (Erw. II). Re8plJ'l't8abilite derivant d'un oontrat de, transport. .

1. Droit applicable ; elause exclusive de la responsabiliM (consid. I eh. 1 et 3).

2. Effets d'une cession faite a l'etranger (Italie) par l'ayant droit de pretentions indemnitaires aux assureurs qui se sont acquittes en vertu de eontrats regis par 1e droit etranger (consid. I eh. 4).

3. Determination du dommage dans la monnaie du lieu d'execu- tion de la erOO.nce eedee (eonsid. II). 6 AB 74 II - 1948