Volltext (verifizierbarer Originaltext)
'ObUgaUonenrecht. N° 102.
2. -
Ob der Beklagte schon von Gesetzes wegen.
als Mitglied die Firma Guggenheim & oe in Basel, hafte,
fällt für die bundesgerichtliche Beurteilung als gegen-
standslos ausser Betracht. Müsste man nämlich mit dein
Beklagten eine solche Haftbarkeit verneinen, so würde
eben die Zahlungspflicht des Beklagten dennoch bestehen
kraft der dem angefochtenen Entscheid zu Grunde ge-
legten Schuldübernahme, die genügt, um den Vorent-
scheid zu stützen und in welcher Beziehung dieser nach
dem Gesagten einer Nachprüfung und Abänderung nicht
zugänglich ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
102. Urteil der I. Zivil3,bteilung vom a9. Dezember 1918
i. S. Schuler, Kläger und Berufungskläger
gegen Borle, Beklagter und Berufungsbeklagter. \
\
Anschlussberufung gegen die Abweisung einer Ein-
red e bei Abweisung auch der Klageforderung. -
Leg al i-
sation .der gefälschten Unterschrift eines Bürgers
durch einen Notar. -
Schadenersatzklage des Mit-
bürgen gegen den Notar, weil der Kläger den Anteil des
scheinbaren Mitbürgen bezahlt habe und ihm aus dessen
Belangung Kosten entstanden seien. Begründung der Er-
satzforderung teils als persönliche, teils als solche aus einer
Abtretungserklärung nach Art. 5 0 5 OR. -
An wen d-
bares Recht. Einrede der Verjährung. -
Kausal-
zusammenhang zwischen Legalisation und Schaden. -
Verschuldjensfrage. Adäquate Verursachung.-Rechts-
oder Thatsachenirrtum bei der Zahlung?
1. -- Am 19. April 1905 hat Samuel Schaffner, damals
Pfarrer in Kerzers, zu Gunsten der Spar- und Hülfskasse
Madretsch einen Schuldschein von 5000 Fr. aus Darlehen
Obligationenrecht. N° 102.
653
:ausgestellt. Laut den auf der Urkunde befindlichen Unter-
schriften verpflichteten sich für diese Schuld als Solidar-
bürgen der Bruder des Hauptschuldners, Arnold Schaffner
in Schöftland, Rudolf Notz in Kerzers und der Kläger,
Sekundarlehrer Adolf Schuler in Kirchberg. Alle drei Un-
terschriften sind von dem Beklagten, Notar Borle in Beru,
:als echt bekundet. In Wirklichkeit ist die des Arnold
Schaffner' vom Hauptschuldner Samuel Schaffner ge-
fälscht, der später, am 28. August 1912, wegen dieser und
anderer Fälschungen vom freiburgischen Schwurgerichte
mit Strafe belegt wurde. Wie die Vorinstanz annimmt,
hat der Beklagte die gefälschte Unterschrift auf die Er-
klärung des angeblichen Bürgen Arnold Schaffner hin
beglaubigt, die (bereits auf dem Schriftstück befindliche)
Unterschrift sei die seinige.
Im Jahre 1911 wurde über den Hauptschuldner der
Konkurs erkannt und die Gläubigerin erlitt auf ihrer noch
für einen Restanzbetrag von 3840 Fr. ({ bestehenden For-
derung einen Ausfall von 3571 Fr.)} In Voraussicht dieses
Verlustes hatte der Kläger schon vorher, im August 1911,
den auf ihn entfallenden Dritteil der Restschuld mit
1280 Fr. bezahlt, wogegen ihm die Gläubigerin ihre
Rechte gegen dEm Hauptschuldner abtrat. Der Bürge
Notz bezahlte auf Rechnung seines Dritteils 1095 Fr.;
für den Rest von 185 Fr. nebst 114 Fr. 80 Cts. Zinsell,
zusammen 299 Fr. 80 Cts. erhielt die Gläubigerin einen
Verlustschein auf ihn ausgestellt. Arnold Schaffner, als
Bürge angesucht, verweigerte im August 1911 die Zah-
lung mit der Begründung, er habe sich für die fragliche
Schuld nicht verbürgt, seine Unterschrift sei gefälscht.
Darauf forderte die Gläubigerin vom Kläger die Schuld-
restanz ein und dieser entsprach der Aufforderung, indem
tlr am 1. Oktober 1914 der Gläubigerin sowohl die von
Notz nicht entrichteten 299 Fr. 80 Cts als den Anteil des
Amold Schaffner von 1280 Fr., nebst 210 Fr. zugehörigen
Zinsen und Kosten, bezahlte. Am gleichen Tage stellte
,die Gläubigerin dem Kläger die Erklärung aus, dass er
654
ObUgatlonenreeht. N0 102.
für die Hälfte der genannten 299 Fr. 80 Cts., die genann-
ten 1280 Fr. und 210 Fr., zusammen für 1639 Fr. 9OCts.~
• rückgriffsberechtigt sei und dass « ihm alle gläubige-
rischen Rechte hiemit förmlich abgetreten werden t.
In der Folge belangte der Kläger den Arnold Schaffner
im Regresswege auf Bezahlung der 1639 Fr. 90 Cts.~.
wurde aber (im Aberkennungsprozess) durch Urteil des.
Bezirksgerichts Kulm vom 22. Juni 1915 abgewiesen,.
weil die Unterschrift des Aberkennungsklägers Schaffner
auf dem Bürgschaftsakte gefälscht sei und dieser daher
nicht als Bürge hafte. Infolge dieses Verfahrens hatte der
Kläger Schuler 634 Fr. 45 Cts. Kosten zu bezahlen gehabt.
Im nunmehrigen Prozesse, der Anfang Januar 1915-
durch Aussöhnungsversuch eingeleitet wurde, verlangt
der Kläger vom Beklagten Bezahlung von 2375 Fr. (als
aufgerundete Summe der beiden Beträge von 1639 Fr. 9()
Cts. und 634 Fr. 45 Cts. nebst weiteren 100 Fr. Auslagen
für persönliche Bemühungen und Anwaltskosten), samt
Zinsen und Verzugszinsen. Eventuell beantragt er Be-
zahlung einer vom Gericht zu bemessenden Summe. Die
Klageforderung wird damit begründet, dass die unrich-
tige Legalisierung der Unterschrift Arnold Schaffners ein
Verschulden des Beklagten bei der Ausübung seiner Be-
rufstätigkeit als Notar darstelle, dass der Kläger im Ver-
trauen auf jene Legalisation vorgegangen sei und der Be-
klagte ihm daher den erlitteneR Schaden ersetzen müsse.
Der Beklagte hält der Klage in erster Linie die Einredec
der Verjährung entgegen, indem er, unter Berufung auf
die mit dem Kläger gewechselte Korrespondenz und die
strafgerichtliche Verurteilung des Hauptschuldners gel-
tend macht, der Kläger habe die Unechtheit der Unter-
schrift Arnold Schaffners schon seit länger als Jahresfrist
vor der gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche'
gekannt. In der Sache selbst bestreitet er, dass ihn ein
Verschulden treffe und allfällig, dass er den angeblichen
Schaden verursacht habe.
Die Vorinstanz hat durch Urteil vom 28. September
ObUgationenretht. N0 102.
655
1916 die Verjährungseinrede und das Klagebegehren ab-
,gewiesen.
2. -
Die B e ruf u n g ist zulässig. Dabei ist über die
Frage des a n z u wen den den R e c h t s zu bemer-
ken: Die Legalisation der Unterschrift, aus der als
schuldhafter Handlung der Kläger seine Ersatzansprüche
-ableitet, wurde im April 1905, also unter der Herrschaft
des alten OR, vorgenommen. Dessen Art. 64 besagt, dass
Bundes- oder Kantonalgesetze vom OR abweichende Be-
stimmungen über die Ersatzpflicht für Schaden aufstellen
können, welchen öffentlich Beamte oder Angestellte in
Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen.
Ob Notare als solche anzusehen smd, hängt vom jeweili-
~en kantonalen Recht ab. (Vergl. für Basel-Stadt BGE 27
II S.298 f. Erw. 2.). Aus den Erwägungen des ange-
fochtenen Entscheides muss man nun schliessen, dass der
Kanton Bern über die E r s atz p f I ich t der N 0-
t are keine solchen vom OR abweichenden und damit
dessen Anwendbarkeit ausschliessenden Vorschriften er-
lassen hat. Die Vorinstanz geht bei der Beurteilung des
Falles freilich von der Anwendung des bernischen Nota-
riatsrechtes aus, indem sie erklärt, dieses gebiete dem
Notar, nur sinnlich wahrgenommene Tatsachen, die sich
vor ihm abgespielt haben, zu verurkunden. und gegen
·dieses Verbot habe der Beklagte verstossen, indem er die
Unterschrift des Amold Schaffner beglaubigt habe, die
ihm der Träger zwar als die seinige bezeichnet habe, die
er ihn aber nicht habe hinsetzen sehen. Insoweit kann
~as Bundesgericht den Vorentscheid auf seine Richfig-
kei: nicht nachprüfen, und zwar nicht nur, was die ange-
wendeten kantonalen Rechtsnormen anlangt, sondern
auch in Hinsicht auf die Behauptung des Klägers, die
Annahme der Vorinstanz, Arnold Schaffner habe die ge-
fälschte Unterschrift gegenÜber dem Beklagten als oie
seinige bezeichnet, sei aktenwidrig (BGE 39 II S.550 f.)
Nun gründet aber die Vorinstanz die Folgerung, die sie
.aus dem Bestande des genannten Verbotes und der Tat-
656
. ObDgaUonenrecl:lt. N° 102.
sache seiner Uebertretung durch den Beklagten zieht,.
dass nämlich der Beklagte « aus dieser Widerhandlung
dem Geschädigten zum Ersatze verpflichtet» sei, nicht
auf die bernische Notariatsgesetzgebung, sondern auf das
OR, indem sie dessen « Art. 51)} als anwendbar erklärt ..
Hienach hat also das Bundesgericht einerseits als festste-
hend anzunehmen, dass der Beklagte durch die Legali-
sation der gefälschten Unterschrift im Sinne von Art. 50
OR « widerrechtlich» gehandelt habe, anderseits aber
kann es selbständig prüfen, ob und inwieweit sein Han-
deln ein schuldhaftes gewesen sei (vergl. BGE 41 II S. ßß·
Erw. 5) -
wobei keine im kantonalen Rechte beruhenden
besondern Gründe ersichtlich sind, die die Verschuldens-
frage beeinflussen würden -
und ob ferner sein Handeln
zn Ungunsten des Klägers schädigend gewirkt habe.
3. -
Die Ans chi u s s b e ruf u 11 g, wodurch der
Beklagte die von ihm erhobene Ver jäh run g sei u-
red e der bundesgerichtlichen Entscheidung unterbrei-
ten will, ist man gel sei n e s I n t e res ses an der
Ergreifung dieses Rechtsmittels als prozessualisch unzu-
lässig anzusehen. Der angefochtene Entscheid weist die
Klage als sachlich unbegründet ab. Die Rechtsstellung
des Beklagten wird also durch diesen Entscheid, minde-
stens theoretisch, noch besser. gewahrt, als bei Zuspre-
chung des Anschlussberufungsantrages, der auf Abwei-
sung der Klage wegen Verjährung lautet, in welchem
Falle das richterliche Urteil lediglich ausspräche, dass die
eingeklagten Ersatzansprüche nicht zu erfüllen seien ..
weil ihnen die Verjährungseinrede hemmend entgegen-
stehe. Der Beklagte erklärt denn auch selbst, dass er sich
bei dem angefochtenen Urteil natürlich beruhigen könne
und die Anschlussberufung nur vorsorglicherweise er-
greife, nämlich damit das Bundesgericht gegebenenfalls die
Verjährungseinrede überhaupt prüfen könne. Die Nach-
prüfung dieser Einrede ist aber vorzunehmen, ohne dass
es eines besondern Begehrens bedarf. Denn der bun-
desgerich1Iichen Beurteilung unterliegen das materielle
ObDgationenrecht. N0 102.
657
Streitverhältnis und das Prozessverhältnis in ihrer Ge-
samtheit, soweit eine Verletzun~ von Bundesrecht in
Frage steht, und daher kann das Bundesgericht eine von
. der Vorinstanz abgewiesene Forderung nur dann ganz
oder teilweise zusprechen, wenn es auch die ihr entgeg~n
gehaltenen Einreden geprüft und als unbegründet be-
funden hat. Nun kommt allerdings im vorliegenden Falle
noch der vom Beklagten hervorgehobene Umstand hinzu,.
dass die Vorinstanz über die Verjährungseinrede in Form
teines besondern, die Einrede abweisenden Dispositivs.
entschieden hat. Ob sich aber in solchen Fällen eine an-
dere Behandlung der Frage rechtfertige, kann unerörtert
bleiben in Hinsicht auf die spätem Ausführungen über
die Verjährungseinrede, die diesen Punkt unberührt lassen.
4. -
Auf die s ach I ich e B e u r t eil u 11 g des
Streitfalles eintretend ist vorerst der Auffassung des Vor-
derrichters beizustimmen, dass nach der dem aOR durch
die RechtssprechunggegebenenAuslegung der Bürge nicht
einzustehen hat für den A n t eil der ver b ü I' g t e n
S c h u I d, der auf eine andere als Bürge betrachtete Per-
son entfallen wäre, deren H a f tun g sich nachträglich
als nie h t be s t ehe n d herausstellt, dass vielmehr
der Nichtbestand dieser Haftung an sich nur dem Gläu-
biger zum Nachteji gereicht, indem dessen Forderung für
die entsprechende Quote nicht verbürgt ist (vergl. BGE
21 S. 802 f. Zeitschr. d. bern. Juristensvereins 36 S.272
und 41 S 150). Durch die Legalisation der gefälschten
Unterschrift des Arnold Schaffner ist also der Kläger für
sich allein noch nicht geschädigt worden; im Gegenteil
hat er sich dadurch insofern rechtlich besser gestellt, als.
im Falle der Echtheit der Unterschrift, wie er sie bei der
Verbürgung irrtümlich voraussetzte, seine Haftung sich,
im Sinne eines Einstehens für den dritten Mitbürgen, auf
den ganzen Schuldbetrag erstreckt hätte. Damit also der
Kläger durch das Verhalten des Beklagten geschädigt
sein kann, muss dieses Verhalten mit anderweitigen Um-
ständen, die erst den Schaden herbeigeführt haben, zu-
658
ObUgationenrecbt. N- 102.
sammenhangen und in dieser Weise mittelbar kausal
auf den Schadenseintritt eingewirkt haben. Als solche
• Umstände nennt der Kläger einerseits seine Zahlung vom
1. Oktober 1914 an die Gläubigerin und so dann die Tat-
sache, dass ihm aus dem gegen Arnold Schaffner ergeb-
nislos geführten Prozesse Kosten entstanden sind. Beide
Schadensgründe sind, weil in ihrer Bedeutung ver-
:schieden, besonders zu betrachten.
5. -
Was die Z a h I u n g vom 1. 0 k tob e r 1 9 1 4
anlangt, so fällt zunächst der Teilbetrag von 299 Fr. 80 Cts.,
den der Kläger zur Hälfte von 149 Fr. 90 C t s. durch den
Beklagten ersetzt wissen will, ausser Betracht. Er bezieht
sich auf die Zahlung, die der Kläger an den Anteil des
Mitbürgen Notz geleistet hat, und diese hat mit der
Legalisation der gefälschten Unterschrift des angeblichen
_Bürgen Arnold Schaffner nichts zu tun.
Von Bedeutung kann die Zahlung vom 1. Oktober 1914
nur für den verbleibenden Betrag sein, also soweit damit
der Hauptschuldner den Restanzanteil, der auf Arnold
Schaffner als Bürgen entfallen wäre, 1 280 Fr., nebst
dem zugehörigen Z ins und K 0 s t e n b e t rag von
210 Fr. erhalten hat.
a) In dieser Beziehung ist die Klageforderung zunächst
insofern unbegründet, als der Kläger sie aus abgeleitetem
Rechte, aus der Abt r e tun g s e r k I ä run g der
Gläubigerin vom 1. Oktober ~914 herleitet, mit der Be-
hauptung, durch die Abtretung sei die Schadenersatz-
forderung, die auch die Gläubigerin gegenüber dem Be-
klagten aus der unrichtigen Legalisation erlangt habe,
auf ihn übergegangen. Wie die Vorinstanz mit Recht
annimmt, kann die Ahtretungserklärung nur als eine
solche im Sinne von Art. 5 0 5 0 R aufgefasst werden,
also als eine Beurkundung der durch den Bürgen gelei-
steten Zahlung und des damit gesetzlich verbundenen
Uebergangs der Gläubigerrechte. Nach dem Inhalte der
Erklärung und den Umständen des Falles hat der Kläger
<>ffenbar als Bürge, in der Meinung, für einen auf Arnold
ObUgatiollearedat. N0 102.
GI9
Schaffner entfallenden Anteil mitzuhaften, bezahlen wol-
le.tl u?d die Gläubigerin die Zahlunll als Bürgschaftsgläu-
bIgerm des Klägers angenommen. Alsdann aber kann in
der Abtr~tungserklärung nicht auch die Erklärung ent-
halten sem, dass der erwähnte Schadenersatzanspruch als
Nebenrecht mitabzutreten sei. Dieser Anspruch setzt
eben voraus, dass Amold Schaffner hinsichtlich des für
ihn vorgesehenen Anteils nie h t als Bürge verpflichtet
worden sei, in dieser Beziehung also auch keine Mitver-
pflichtung des Klägers als Bürge bestehe und dass die
Gläubigerin gegenüber dem Beklagten eine Schadener-
satzforderung deshalb besitze, weil durch sein schuld-
haftes Verhalten die Hauptschuld zu einem Dritteil ohne
B.ürgschaftsdeckung geblieben sei. Hätte die Gläubigerin
dIese Schadenersatzforderung dem Kläger abtreten wol-
len, so würde dies anderseits den Willen, eine Abtretung
nach Art. 505 vorzunehmen, ausschliessen. Sie hätte sich
dann nicht dahin ausgedrückt, dass sie dem Kläger « alle
gläuberischen Rechte hiemit förmlich abtrete I), sondern
als abzutretendes Recht lediglich diese Schadenersatz-
forderung bezeichnet. Der Kläger andrerseits hätte nicht
als Mitbürge Arnold Schaffners bezahlt, sondern im Be~
wusstsein und in der Meinung, für Arnold Schaffner nicht
mitzuhaften und ~en ungedeckten Dritteil freiwillig, ohne
rechtliche Verpflichtung dazu, gegen Abtretung des Scha-
denersatzanspruches der Gläubigerin zu leisten. Wie so er
aber zu einer solchen Zahlung aus freien Stücken hätte
kommen sollen, ist nicht zu ersehen.
Kann somit der Kläger seine Klagebegehren nicht auf
eine Abtretung der fraglichen Schadenersatzford'erung
stützen, so erübdgt sich eine Prüfung der Frage, ob diese
Forderung ver jäh r t sei, eine Frage, deren Beantwor-
tu~g eine genauere Untersuchung der Beziehungen
ZWIschen der Gläubigerin und dem Beklagten in Hinsicht
auf die unrichtige Legalisation der Unterschrift Arnold
Schaffners und die nachherigen Verhandlungen dieser
Parteien voraussetzen würde.
AS 42 n -
1916
660
ObJigationenrechL N· 102.
b) Soweit sodann der Kläger aus eigenem Rechte, im
Sinne eines per s ö n I ich e n S c h ade n e r s a t z-
ans p r u c h e s, den Beklagten belangt, ist die dem
Anspruche entgegengehaltene Ver i ä h run g sei n-
red e mit der Vorinstanz abzuweisen. Wenn auch das
dem Beklagten zum Vorwurf gemachte rechtswidrige Ver-
halten auf das Jahr 1905 zurückreicht, zu welcher Zeit er
die Unterschrift Arnold Schaffners legalisierte, so ist doch
der Kläger, wie schon oben in Erwägung 4 bemerkt, erst
durch die Zahlung vom 1. Oktober 1914 geschädigt wor-
den. Erst von da an hat also die Verjährungsfrist zu
laufen begonnen und da der vorliegende Prozess Anfang
1915 durch Friedensrichtervorstand eingeleitet wurde, ist
nach den Art. 60 und 135 2 OR die Verjährung nicht ein-
getreten. Aus den Akten ergibt sich ferner, dass die Ver-
jährung durch einen neuen Friedensrichtervorstand vom
21. Oktober 1915 vor der Klageeinreichung vom 1. Fe-
bruar 1916 im Sinne von Art. 138 OR unterbrochen
wurde.
In der S ach e seI b s t kommt die Vorinstanz in
diesem Punkte zur Abweisung der Klage. mit der Be-
gründung : Der Schade des Klägers stehe nicht in unmit-
telbarem ursächlichem Zusammenhange mit der Beglau-
bigung der Unterschrift, sondern habe seinen eigentlichen
Grund im Rechtsirrtum des Klägers, der sich zur Zahlung
des Anteils des dritten Bürgen yerpflichtet geglaubt habe.
während er es in Wirklichkeit nicht gewesen sei.
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass für die Scha-
denshaftung des Beklagten ein u n mit tel bar e r ur-
sächlicher Zusammenhang nicht erforderlich ist, nament-
lich auch nicht in der Meinung, dass die vom Beklagten
(allfällig) gesetzte Ursache die einzige und allein ausschlag-
gebende für den eingetretenen schädigenden Erfolg sein
müsste. Nach deIn von der bundesgerichtlichen Rechts-
sprechunp. befolgten Grundsatz der a d ä q U B t e n V e r-
urs ach u n g (vergl. BGE 41 II S. 88 und 94) können
vielmehr verschiedene Momente als rechtlich für die
Obligationenrecht. N° 102.
661
Frage der Ersatzpflicht wesentliche Ursachen in Betracht
kommen und daher kann eine der Bedeutung dieser
Ursachen entsprechende Teilung der Schadenshaftung
zwischen mehreren Personen eintreten. Und ebenso kann
eine bio s s mit tel bar e Urs ach e einen ihrer Be-
deutung entsprechenden Ersatzgrund abgeben (vergl. z.
B. BGE 38 II S. 474).
Ferner fällt die Ersatzpflicht des Beklagten auch nicht
etwa von selbst dann weg, wenn man mit der Vorinstanz
den Irrtum, in dem sich der Kläger bei der Zahlung be-
funden hat, als R e c h t sir r turn ansieht. Auch dann
kann eine Pflicht des Beklagten, den Schaden mittragen
zu helfen, bestehen, falls nämlich ein Verschulden des
Beklagten mitgewirkt hat, um den Rechtsirrtum im
Kläger zu erregen. In dieser Hinsicht aber ist zu be-
merken : Die Frage, ob der Kläger auch für jenen An-
teil der Hauptschuld als Bürge aufzukommen habe, für
den keine Haftung des nicht Bürge gewordenen Arnold
Schaffner besteht, ist eine zweifelhafte Rechtsfrage, hin-
sichtlich der dem Kläger als Laien ein zuverlässiges Ur-
teil nicht zuzumuten war. Er muss sich daher allerdings
zum Verschulden anrechnen lassen, dass er gezahlt hat,
ohne sich vorher über die Frage seiner Zahlungspflicht
zuverlässig zu er~undigen. Insoweit hat er also auf seine
Gefahr hin bezahlt, wobei immerhin in etwelchem Mass
als Entlastungsmoment gelten darf, dass die Gläubigerin,
die ihn zur Zahlung aufforderte, eine Bank war, von der
er eine bessere Kenntnis der in Betracht kommenden
rechtlichen Verhältnisse voraussetzen durfte und anneh-
men mochte, sie halte sich an ihn als wirklich Verpflich-
teten. Namentlich aber war auch dem Beklagten als
Notar ein zutreffenderes Urteil über die Zahlungspflicht
des Klägers zuzumuten. Bei ihm fällt sodann im beson-
dern noch in Betracht, dass· ihm gegenüber dem Kläger
eine gewisse Aufklärungspflicht oblag, um diesen vor einer
solchen ungerechtfertigten Zahlung zu bewahren. Sobald
nämlich der Beklagte ernstlich Anlass hatte, die Echtheit
66'l
Obligationenreeht. N. 102.
der Unterschrift zu bezweifeln -
und es muss dies nach
seiner eigenen Darstellung der Verhältnisse schon lange
vor der Zahlung vom 1. Oktober 1914 der Fall gewesen
sein -
hatte er sich zu fragen, welche Folgen die von ihm
zu Unrecht ausgestellte Legalisation für die Interessen
der Beteiligten haben könne, und er musste diese vorsorg-
licherweise auf die wahrscheinliche Unrichtigkeit der
Legalisationserklärung aufmerksam machen. Dem Kläger
im besondern hätte er also mitteilen sollen, dass Arnold
Schaffner in Wirklichkeit oder wahrscheinlich nicht Mit-
bürpe sei und ihm zugleich nahelegen sollen, dass er sich
die Bedeutung dieses Umstandes bei einer allfälligen
Zahlungsaufforderung der Gläubigerin überlege. In der
Unterlassung dessen liegt eine in der Ausübung seiner
beruflichen Verpflichtungen unterlaufene Fahrlässigkeit,
die, neben der dem Kläger selbst anzurechnenden, bei der
Zahlung vom 1. Oktober 1914 mitverursachend gewirkt
hat.
Nun kommt aber noch dazu, dass die Auffassung der
Vorinstanz, der Irrtum des Klägers sei ein reiner Rechh-
irrtum gewesen, den Verhältnissen nicht entspricht. Die
fragliche Zahlung beruht vielmehr auf 'einer tat säe h-
I ich u n r ich t i gen W ü r d i gun g der Sachlage.
insofern der Kläger aus Verschulden des Beklagten sich
nicht voll bewusst gewesen "ar, dass die Unterschrift
Arnold Schaffners falsch sei.
Die Vorinstanz beruft sich hier für ihren gegenteiligen
Standpunkt zunächst auf einen Brief des Klägers vom
10. August 1911 an den Beklagten, in welchem jener den
Beklagten als zur Deckung der verbürgten Schuld ver-
pflichtet angesehen wissen will und dabei erklärt, Arnold
Schaffner bestreite, Mitbürge zu sein, und der Kläger habe
"irklich durch die Besichtigung der Schuldurkunde « den
Eindruck bekommen », die Unterschrift des Arnold
Schaffner (und die des Bürgen Notz) seien gefälscht. In
dieser Hinsicht ist aber noch auf die -
VOll der Vorin-
stanz nicht erwähnte -
Antwort des Beklagten vom
Obls,atlonanebt. N· 102.
663
16. August 1911 auf den genannten Brief zu verweir,en.
worin der Beklagte die « Vermutung» des Klägers als
unrichtig bezeichnet und erklärt, bestätigen zu können,
dass die heiden Unterschriften echt seien. In einem spä-
tern Schreiben vom 7. Juli 1912 an den Beklagten äussert
sich der Kläger dahin, dass der Beklagte die Echtheit der
Unterschrift Arnold Schaffners behaupte, während der
letztere erkläre, fest von deren Unechtheit überzeugt zu
sein; nach der Ansicht des Klägers sei zunächst das Er-
gebnis des Strafprozesses gegen Samuel Schaffner abzu-
", . warten, was die Situation bedeutend abklären und das
weitere Vorgehen vereinfachen werde. Auf dies antwortet
der Beklagte am 13. Juli 1912 in dem Sinne, dass er die
Möglichkeit einer Fälschung der Unterschrift nicht
schlechthin ablehnt, sondern dazu Stellung nimmt, aber
immerhin die Unechtheit der Unterschrift neuerdings
bestreitet.
Aus diesen gegenseitigen brieflichen Aeusserungen ist zu
ersehen, dass der I}läger, veranlasst durch die Angaben
Arnold Schaffners, ernstliche Zweifel an der Echtheit von
dessen Unterschrift gehabt, der Beklagte aber diese
Zweifel zu zerstreuen versucht hat, letzteres immerhin
anfänglich entschiedener als später. Freilich hat diese
psychische Beeinfl.ussung des Klägers durch den Beklagten
nicht vermocht, jenen wieder zur vollen Ueberzeugung
von der Echtheit der Unterschrift zu bringen. Dem steht
namentlich auch der weitere Umstand entgegen, dass
noch vor der Zahlung vom 1. Oktober 1914 der Haupt-
schuldner Schaffner wegen verschiedener Urkundenfäl-
schungen verurteilt wurde, und dass diese Verurteilung
nach der aktengemässen Feststellung der Vorinstanz dem
Kläger bekannt geworden und geeignet war, im Kläger
neuerdings ernstliche Bedenken an der Echtheit der Un-
terschrift wachzurufen. Trotzdem aber musste der Um-
stand, dass der Notar, der die Unterschrift legalisiert
hatte, an deren Echtheit festhielt, auf den Kläger einen
gewissen andauernden Eindruck machen, die Erlangung
604
Obligationenrecht. N0 102.
der vollen Ueberzeugung von der Unechtheit ausschliessen
und bei der Bildung des Willensentschlusses, die Zahlung
• zu leisten, als treibendes Motiv mitwirken.
Nach dem allem ist für die Schädigung, die der Kläger
durch die Zahlung vom 1. Oktober erlitten hat, ein V e r-
schulden des Klägers sowohl als des
Beklagten kausal gewesen. Jenes liegt darin, dass der
Kläger, von der Bank zur Zahlung aufgefordert, diese
leistete, ohne sich klar zu machen, wie es sich eigentlich
mit seiner Zahlungspflicht verhalte. Der Beklagte seiner-
seits muss es sich zum Verschulden anrechnen lassen,
dass er nicht nur den Kläger über die Frage der Zahlungs-
pflicht in keiner Weise aufgeklärt, sondern sogar versucht
hat, ihn glauben zu lassen die Unterschrift sei echt und
der Kläger deshalb zur -Zahlung gehalten. Insoweit ist
sein Verhalten für die Willensentschliessung des Klägers
mitbestimmend gewesen. Bei dieser können, da sie auf
einer unklaren Ueberlegung beruhte, sich widersprechende,
aber auf das gleiche Ziel gerichtete ßeweggründe mitge-
wirkt haben, wie sie einerseits in dem erwähnten Rechts-
irrtum und anderseits in der Vorstellung der möglichen
Echtheit der Unterschrift gegeben sind. Das beiderseitige
Verschulden der Parteien darf nach seiner Schwere unge-
fähr als g lei c h wer t i g betrachtet werden und es
rechtfertigt sich so, den Beklagten für rund die Hälfte des
bezahlten Betrages, 820 Fr., gegenüber dem Kläger als
erstattungspflichtig zu erklären. Zinsen und. Verzugs-
zinsen sind vom Zeitpunkt der Zahlung (1. Oktober 1914)
an zu 5 % geschuldet (BGE 41 II S. 259 unten).
Nach dem unter Erwägung 4 Gesagten hat der Kläger
dadurch, dass er der Gläubigerin den für Arnold Schaffner
als Bürgen vorgesehenen Anteil mit 1280 Fr. und 210 Fr.
vergütete, eine Nichtschuld bezahlt und· es steht ihm
deshalb, sofern alle erforderlichen Voraussetzungen hiezu
vorhanden sind, ein R ü c k f 0 r der u n g s r e c h t zu
und zwar nach der bundesgerichtlichen Rechtssprechung
(BGE 40 II S.254 ff. Erw.5) auch soweit, als seine Zahlung
Obligatlonenrecht. Ne 102.
665
auf einem Rechtsirrtum beruht. Muss nun der Beklagte
dem Kläger einen Teil der bezahlten Summe entrichten,
so verlangt anderseits eine gerechte Ausgleichung der in
Betracht kommenden Interessen, für diesen Teil den
Rückforderungsanspruch kraft des vorliegenden Urteils
auf ihn übergehen zu lassen (vergl. Urteil des Bundesge-
richts i. S. Eidenbenz gegen Dr. Camp, vom 2. Juni 1916,
Erw. 5), wobei natürlich der Gläubigerin für den Fall, dass
der Beklagte den übergegangenen Anspruch gegen sie gel-
tend macht, auch alle Einwendungen vorbehalten bleiben,
die ihr gegenüber ihm persönlich zustehen mögen.
6. -
Soweit endlich mit der Klage E r s atz der
Pro z e s s- und a n der w ei t i gen K 0 s t e n von
zusammen 734 Fr. 45 Cts. verlangt wird, die der Kläger
infolge der Bel a n gun g des A r n 0 I d S c h a f f n e r
bezahlen musste, ist seine Forderung als unbegründet
abzuweisen. Bevor der Kläger seinen angeblichen Rück-
griffsanspruch gegen Schaffner gerichtlich geltend machte,
musste er sich hinreichend über die Frage Rechenschaft
geben, ob er mit seinem Standpunkte durchdringen werde,
dass die Unterschrift Arnold Schaffners echt sei, welche
Annahme die Voraussetzung für die Zusprechung seiner
Klage bildete, deren Richtigkeit aber Schaffner schon vor
seiner Belangung. entschieden in Abrede gestellt hatte.
Eine solche Prüfung ab.:>r hätte, wenn mit der zuzumu·
tenden Sorgfalt vorgenommen und so, wie sich die Sach-
lage bereits abgeklärt hatte (namentlich durch das Straf-
verfahren gegen Samuel Schaffner), schon bei der Einlei-
tung des Prozesses zu der Ueberzeugung führen müssen,
dass dieser aussichtslos sei. Wenn daher der Kläger ihn
dennoch anstrengte und es bis zum Urteil kommen liess,
so hat er den ihm daraus entstandenen Vermögensschaden
an sich selbst zu tragen. In seiner Antwort auf die Streit-
verkündigung vom 31. Dezember 1914 hat zudem der
Beklagte die Echtheit der Unterschrift nicht mehr aus-
drücklich behauptet. Der Kläger hätte denn auch, nach-
dem der Beklagte den Eintritt in den Prozess abgelehnt
666
Markenschutz. NO 103.
hatte, ohne irgend welchen prozessualischen Nachteil den
Abstand erklären können (s. § 41 der aargauischen ZPO).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Be-
klagte dem Kläger 280 Fr. zu bezahlen hat.
V. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES -MARQUES DE FABRIQUE
103. Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Dezember 1916
i. S. Gesellschaft für Chemische Industrie,
Klägerin und Berufungsklägerin, gegen Schafhaus&r,
Beklagten und Berufungsbeklagten.
Klage wegen Mar k e nrech ts veri etz u ng und zugleich
wegen uni au t ern \V e t t b e w-e rb es. Stellung der * ein-
zigen kantonalen Instanz,) des Art. 29M S c h G. -
Aus-
legung des Klage- und des Berufungsbegehrens. - Gemischte
Marke «B aso I in», gleichzeItig als reine Wortmarke ge-
braucht. Frage der Aehnlichkeit mit der reinen 'Vortmarke
• Bur sol in,).
1. -
Die Klägerin, die Gesellschaft für chemische
Industrie in Basel, hat am 22. Juni 1912 beim schweize-
rischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 31550 die
'Vortmarke «BURSOLIN» « für chemisch-technische Pro-
dukte jeder Art »hinterlegt.
Am 25. Januar 1913 hat der Beklagte, Anton Schaff-
hauser in Basel, die gemischte Marke N° 32984 eintragen
lassen. Ihr Wortbestandteil bildet das Wort « BASOLIN l).
Markenschutz. N0 1 U3.
.667
Es wird zweimal verwendet und zwar so, dass es einer-
seits horizontal VOl} links nach rechts geschrieben ist, und
anderseits vertikal von oben nach unten, wobei hier die
Buchstaben senkrecht unter einander gelagert sind. Die
beiden Worte haben das im Mittelpunkt stehende « 0 »
gemeinsam und bilden so zusammen ein Kreuz. Dieses
ist von zwei konzentrischen Kreisen umgeben. Laut der
Eintragung dient die Marke für « Wachswaren, Schuh-
cremes, Tinten, Lacke, Schwärzen, Oele, Fette, Farben
und Seifen aller Art, Sattelpaste, Metallputzmittel,
Holzglasuren, Lederkitt, Gummilösung, kosmetische und
pharmazeutische Fabrikate. »
Im nunmehrigen Prozesse hat die Klägerin das Be-
gehren gestellt : {(Dem Beklagten sei gerichtlich zu ver-
bieten, die Bezeichnung « Basolin» für Produkte zur
Behandlung von Leder sowohl als Handelsmarke zu
verwenden, als auch auf Anpreisungen, Fakturen, Preis-
listen und dergleichen zu gebrauchen. Der Beklagte sei
zu verurteilen, innert kurzer richterlich zu bestimmender
Zeit die Anmeldung beim schweiz. Amt für geistiges
Eigentum d~hin abzuändern, dass das 'Varenverzeichnis
der Eintragung N° 32984 jede Verwendung dieser Marke
« Basolin» für Produkte zur Behandlung von Leder
ausschliesst. Kommt der Beklagte dieser Verpflichtung
zur Beschränkung der Marke nicht oder nicht in richtiger
Weise nach, so sei auf Löschung der Marke N° 32984 zu
erkennen. » Die Klägerin macht geltend, sie bringe unter
ihrer Wortmarke « Bursolin» ein Fischöl enthaltendes
Präparat in den Handel, das zur Behandlung von Leder
diene. Der Beklagte erstelle ein Konkurrrenzprodukt und
habe dafür mit der Absicht, Verwechslungen hervorzu-
rufen, die Marke « Basolin l) gewählt. Abgesehen von
jeder Täuschungsabsicht des Beklagten unterscheide sich
objektiv dessen Marke von jener der Klägerin nicht genü-
gend. Sodalln verwende der Kläger das 'Vort «Basolin I)
auch für sich allein als gewerbliche Benennung auf Ver-
packungen, Fakturen, Produkten u. s. w., was ebenfalls