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Markenschutz. NO 103.
hatte, ohne irgend welchen prozessualischen Nachteil den
Abstand erklären können (s. § 41 der aargauischen ZPO).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Be-
klagte dem Kläger 280 Fr. zu bezahlen hat.
V. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
103. tTrteU der I. ZivilabteUung vom 9. Dezember 1916
i. S. Gesellschaft für Chemische Industrie,
Klägerin und Berufungsklägerin. gegen Schaffhauser,
Beklagten und Berufungsbeklagten.
Klage wegen Mark ellrech ts verl etzu ng und zugleich
wegen unI a u t ern We t t b e w-e r b es. Stellung der «ein-
zigen kantonalen Instanz,) des Art. 29 NI S c h G. -
Aus-
legung des Klage- und des Berufungsbegehrens. - Gemischte
Marke « Ba sol i n ~, gleichzeitig als reine Wort marke ge-
braucht. Frage der Aehnlichkeit mit der reinen 'Vortmarke
~ Bur sol in,).
1. -
Die Klägerin, die Gesellschaft für chemische
Industrie in Basel, hat am 22. Juni 1912 beim schweize-
rischen Amt für geistiges Eigentum unter Nr. 31550 die
Wortmarke « BURSOLIN)) {(für chemisch-technische Pro-
dukte jeder Art)} hinterlegt.
Am 25. Januar 1913 hat der Beklagte, Anton Schafi-
hauser in Basel, die gemischte Marke N° 32984 eintragen
lassen. Ihr Wortbestandteil bildet das Wort « BASOLIN J).
Markenschutz. N° 103.
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Es wird zweimal verwendet und zwar so, dass es einer-
seits horizontal VO'l links nach rechts geschrieben ist, und
anderseits vertikal von oben nach unten, wobei hier die
Buchstaben senkrecht unter einander gelagert sind. Die
beiden Worte haben das im Mittelpunkt stehende « 0))
gemeinsam und bilden so zusammen ein Kreuz. Dieses
ist von zwei konzentrischen Kreisen umgeben. Laut der
Eintragung dient die Marke für « Wachswaren, Schuh-
cremes, Tinten, Lacke, Schwärzen, Oele, Fette, Farben
und Seifen aller Art, Sattelpaste, Metallputzmittel,
Holzglasuren, Lederkitt, Gummilösung, kosmetische und
pharmazeutische Fabrikate.)}
Im nunmehrigen Prozesse hat die Klägerin das Be-
gehren gestellt : « Dem Beklagten sei gerichtlich zu ver-
bieten, die Bezeichnung «Basolin» für Produkte zur
Behandlung von Leder sowohl als Handelsmarke zu
verwenden, als auch auf Anpreisungen, Fakturen, Preis-
listen und dergleichen zu gebrauchen. Der Beklagte sei
zu verurteilen, innert kurzer richterlich zu bestimmender
Zeit die Anmeldung beim schweiz. Amt für geistiges
Eigentum d~hin abzuändern, dass das 'Varenverzeichnis
der Eintragung N° 32984 jede Verwendung dieser Marke
(l Basolin» für Produkte zur Behandlung von Leder
ausschliesst. Kommt der Beklagte dieser Verpflichtung
zur Beschränkung der Marke nicht oder nicht in richtiger
Weise nach, so sei auf Löschung der Marke N° 32984 zu
erkennen.)} Die Klägerin macht geltend, sie bringe unter
ihrer Wortmarke ({ Bursolin» ein Fischöl enthaltendes
Präparat in den Handel, das zur Behandlung von Leder
diene. Der Beklagte erstelle ein Konkurrrenzprodukt und
habe dafür mit der Absicht, Verwechslungen hervorzu-
rufen, die Marke
(l Basolin» gewählt. Abgesehen von
jeder Täuschungsabsicht des Beklagten unterscheide sich
objektiv dessen Marke von jener der Klägerin nicht genü-
gend. Sodallli verwende der Kläger das 'Vort « Basolin !)
auch für sich allein als gewerbliche Benennung auf Ver-
packungen, Fakturen, Produkten u. s. w., was ebenfalls
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Markenschutz. N0 lOS.
zur Irreleitung der Käufers führe. In rechtlicher I Be-
ziehung werde die Klage auf das MSchG und Art. 48 OR
gestützt.
Das Zivilgericht des Kantons Baselstadt als die nach
Art. 29 MSchG zuständige einzige kantonale Instanz hat
durch Urteil vom 22. September 1916 auf Abweisung der
Klage erkannt. In der Urteilsbegründung erklärt es, nur
auf die rein markenrechtliche Seite des Prozesses ein-
zutreten, da für Ansprüche. wegen unlautern Wettbe-
werbs der Instanzenzug anders geordnet sei. -
In diesem
Punkte ist das Urteil infolge Beschwerde der Klägerin
durch Entscheid des baslerischen Appellationsgerichts
vom 7. November 1916 dahin abgeändert worden, dass äas
Zivilgericht angewiesen wurde, « das Begehren der Kiä-
gerin aus Art. 48 materiell zu behandeln.) Das Zivilge-
richt, erklärt der genannte Beschwerdeentscheid, sei zwar
ohne weiteres berechtigt gewesen, vorerst nur über das
Begehren aus ~rkenrecht abzusprechen, dagegen habe
es das zweite, an sich gültig erhobene und also rechts-
hängige Begehren nicht einfach aus dem Rechte weisen
dürfen, wie dies laut den Motiven des zivilgerichtlichen
t'rteils geschehen sei, während die Fassung des Dispo·.
sitivs sogar auf eine materielle Abweisung ·schliessen
liesse. -
Die vom Zivilgericht sachlich behandelte IJrage
sodann wird von ihm dahin formuliert, dass .zu prüfen sei,
ob die ~rke des Beklagten s!ch von der der Klägerin in
einem den Erfordernissen des Art. 6 Abs. 1 und 2 MSchG
genügenden ~sse unterscheide. Auf Grund näherer Aus-
führungen, auf die, soweit nötig, noch zurückzukommen
ist, gelangt das Gericht in seinen Schlusserwägungen zu
dem Ergebnis : Das Begehren der Klägerin auf Unter-
sagung des Gebrauchs der ~rke « Basolin) sei abzu-
weisen, ebenso das Eventualbegehren, die Wortmarke
« Basolin) zu verbieten, soweit sie als Produkt zur Be-
handlung von Leder eingetragen sei. Die Klage sei daher
in vollem Umfange abzuweisen.
2. -
Das Zivilgericht hat den a n g e f 0 c h t e n e II
Markenschutz. N0 loS.
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E n t s c h eid als einzige kantonale Instanz in Marken-
rechtssachen im Sinne von Art. 29M S c h G ausge-
fällt und tatsächlich denn auch ausschliesslich über
Ansprüche aus dem Gebiete des Markenrechts, 'uicht auch
über solche wegen unlautern Wettbewerbs geurteilt. Man
hat es also mit einem 1 e t z tinstanzlichen Urteil im
Sinne von Art. 59 1 OG zu tun. Daran ändert auch nicht&
dass das Dispositiv des zivilgerichtlichen Urteils schlecht-
hin auf Abweisung der Klage lautet und dass am Schlusse
der Erwägungen erklärt wird, die Klage sei « in vollem
Umfange abzuweisen I). Hiebei ist der Vorinstanz offenbar
eine ungenaue Ausdrucksweise unterlaufen, währerid ihr
wirklicher Wille dahin gegangen ist, die Klage soweit
unbeurteilt zu lassen, als sie sich auf den Art. 48 OR
gründet, und sie soweit abzuweisen, als sie auf das MSchG
gestützt wird. Es erhellt das deutlich aus den oben er·
wähnten weitern Urteilserwägungen. Dieser Inhalt muss
übrigens dem angefochtenen Urteil auch auf Grund des
nachherigen Beschwerdeentscheides vom 7. November
1916 gegeben werden, womit das Appellationsgericht als
zUständige Heschwerdeinsatanz das Zivilgericht anweist,
über das Begehren aus Art. 48 OR erst noch zu erkennen,
und wonach es also nur das·Begehren aus dem MSchG als
beurteilt gelten lässt. Unerörtert bleiben kann, inwiefern
die Auffassung des Appellationsgerichts, vor der einzigen
Instanz im Sinne von Art. 29 MSchG könne in Verbindung
mit der Markenrechtsklage eine solche aus unerlaubtem
Wettbewerb rechtshängig. gemacht werden, zutreffend
sei und inwieweit man eshiebei mit einer vom Bundes-
gericht nachzuprüfenden Frage eidgenössischen Rechts
zu tun habe. Denn dieser Punkt fällt für das Streitver-
hältriis, wie es dem Bundesgericht durch die Berufung zur
Nachprüfung unterstellt wird (unten Erwägung 3), ausseI'
Betracht.
3. -
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin ihre
K 1 a g e beg ehr e n -
die oben im Wortlaut wieder-
gegeben wuroen -. dem Umstande angepasst, dass die
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Vorinstanz durch den angefochtenen Entscheid die Klage
nur zum Teil, in markenrechtlicher Hinsicht, erledigt hat.
Sie ist mit dieser bloss teilweisen Erledigung des Falles
• einverstanden, was sich daraus ergibt, dass sie das Be-
gehren, den Gebrauch der Bezeichnung « Basolin » auf
Anpreisungen, Fakturen, Preislisten und dergleichen zu
verbieten, fallen lässt. Dabei geht sie nämlich von der -
auf ihre Richtigkeit nicht nachzuprüfenden - Auffassung
aus, dieses Begehren betreffe Handlungen des unlautern
Wettbewerbs. Nach der Meinung der Klägerin selbst
sollen hienach ihre B e ruf u n g san t r ä gel e d i g -
lieh noch marken rechtlichen Inhalt
haben.
4. -
Angefochten werden von der Klägerin zwei Mar-
ken des Beklagten : einmal.die unteI N° 32984 eingetragene
gern i s c h t e M a r k e
({ Basolin» und sodann die
r ein e W 0 r t m a r k e ({ Basolin », die nicht eingetragen
ist und hinsichtlich der die Klägerin eine Verletzung ihrer
eigenen Marke in dem Sinne behauptet, dass der Be-
klagte das Wort « Basolin • für sich allein markenmässig
verwende, also es auf seinen Erzeugnissen oder deren
Verpackung als Herkunftszeichen anbringe. Aus dem
Klagebegehren in seiner antänglichen Fassung ist freilich
diese doppelte Anfechtung nicht klar ersichtlich (nämlich
nur insofern, als einerseits das Begehren, die « Bezeich-
nung » « Basolin » zu verbieten, auf die reine Wortmarke
hinweist, anderseits das Begehien um teilweise Abände-
rung der Eintragung N° 32984 sich nur auf die gemischte
Marke « Basolin» beziehen kann). Vor Bundesgericht
hat aber die Klägerin ihre Willensabsicht dadurch ver-
deutlicht, dass sie ihrem anfänglichen Begehren noch
einen Eventualantrag beifügte, des Inhalts: «dem Be-
klagten den Gebrauch einer von seiner Bildmarke ab-
",eichenden Marke, speziell den Gebrauch der Wo r t -
marke ({ Basolin » zu untersagen. }) Danach beabsichtigt
offenbar die Klägerin mit ihrem Hauptbegehren -
nach
Vornahme der oben erwähnten, den AllSpruch aus unlau-
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term Wettbewerb betreffenden Streichung
die· ge-
mischte Marke anzufechten, mit ihrem Eventualantrage
hinQegen die reine Wortmarke. Das Bundesgericht muss
freilich bei der Prüfung des Falles den umgekehrten Weg
einschlagen, nämlich vor allem auf das eventuelle Be-
gehren eintreten, also untersuchen, ob ~ie reine W 0 r t -
marke zulässig sei d. h. neben der remen Wortmarke
({ Bursolin » der Klägerin bestehen könne. Bejahenden-
falls ist damit selbst auch dieZulässigkeit der gemischten
Marke «Basolin» gegeben : diese unterscheidet sich ja
in höherem Masse als die Wortmarke von der Markt"
- «(Bursolin », indem dem Worte «Basolin » noch bildliche
Elemente beigefügt sind, nämlich durch dessen figurative
Ausgestaltung (doppelte Verwendung in K:euzfor~. wobei
bei einem der Worte die Buchstaben vertIkal anemander
gereiht sind) und dadurch, dass der Wo:tbestandteil von
zwei konzentrischen Kreisen umrahmt 1St.
6. -
Zu entscheiden ist somit in erster Linie, ob die
Worte «B urs 0 I in}) und «B aso 1 in», soweit es
sich um ihre markenmässige Verwendung handelt, ein-
ander so ähnlich seien, dass eine Verwechslungsgefahr im
Sinne von Art. 6 MSchG besteht. Eine gewisse Ueber-
einstimmung des Gesamteindrucks liegt nun zweifellos
vor. Sie wird dadurch bewirkt, dass die beiden Worte
aus gleichviel Silben bestehen und ihre Betonung die
nämliche ist, dass die Worte mit dem nämlichen Konso-
nanten (B) beginnen, mit der nämlichen Silbe schliessen
und die zwei mittlern Buchstaben «SO}) gemein haben.
Diese Analogie in der Struktur beider vermag indessen
doch keine solche Aehnlichkeit zu begründen, dass der-
jenige, der sie in ihrer BedeutUllg als Warenzeichen, zum
Zwecke der Vergewisserung über die Herkunft der be-
zeichneten Ware, auffasst, sie nicht mit der nötigen
Sicherheit auseinanderzuhalten vermöchte. Es bleiben
immer noch Unterschiede von solcher Eindrucksfähigkeit
bestehen um eine Verwechslungsgefahr auch für den
gewöhnli~hen Einzelabnehmer, an dessen Unterschei-
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dungsvermögen verhältnismässig geringe Anforderungen
gestellt Werden, auszuschliessen. Wesentlich differenzie-
rend wirkt vor allem die Verschiedenheit der Buchstaben
« UR » einerseits und « A » anderseits, die als Bestandteile
der betonten Silbe und durch ihre zentrale Stellung
hervortreten. Diese Verschiedenheit macht die Klang-
farbe der beiden Worte beim Sprechen zu einer ganz_
andern unel ebenso den Eindruck der geschriebenen
Worte auf das Auge. So dann schafft die Abweichung in
den zwei Buchstaben auch eine begriffliche Verschie-
denheit der Worte: Wer sich über die Bedeutung beider
als Anhaltspunkt bei der Wiedererinnerung Rechen-
schaft geben will, wird (wenigstens soweit das deutsch
sprechende Publikum in- Betracht kommt) bei jedem an
etwas ganz anderes denken, bei « Bursolin) etwa an
«Börse », bei {(Basolin» an « Basel ». Endlich ist zu
bemerken, dass die Schlussilbe « lin» bei chemischen
Präparaten stereotyp geworden ist, sie vermag also für
sich allein keine irgendwie erhebliche individualisierende
Bezeichnungskraft mehr zu entfalten und es gewinnen
infolgedessen die zwei ersten Silben eine um so grössere
Bedeutung und treten damit die namhaft gemachten
Unterschiede umso schärfer hervor. Nach dem allem sind
also die beiden Wortmarken « Bursolin » und « Bas~lin »
als nebeneinander zulässig apzusehen (vgl. auch BGE
27 II S. 627 Erwägung 5 und als Beispiel weitergehender
Aehnlichkeit BGE 36 II S. 428 ff. betreffend die Marken
« Honneur» und « Bonheur »).
7. -
Die von der Vorinstanz näher erörterte Frage der
Na c h ahm u n g s a b sie h t fällt ausser Betracht,
nachdem laut dem Gesagten feststeht, dass die für die
Unzulässigkeit der angefochtenen Wortmarke erforder-
liche objektive Aehnlichkeit fehlt. Bedeutungslos sind im
weitem die Ausführungen der Vorinstanz darüber, dass
bei beiden Parteien auch die Ver p a c k u n g und die
Flaschen für die mit der Marke bezeichneten Erzeugnisse
und ferner auch die F i r m e n b e z eie h nun gen
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verschieden seien. Endlich wird mit dem Gesagten auch
eine Prüfung der Frage unnötig, inwieweit hinsichtlich
der zu bezeichnenden Erzeugnisse das Ver wen dun g s-
g e b i e t der beiden Marken sich decke und auch in
dieser Hinsicht die nötigen Voraussetzungen für einen
Anspruch wegen Markenrechtsverletzung gegeben wäre.
8. -
Das Gesagte führt zunächst dazu. das eventuelle
Berufungsbegehren der Klägerin insofern als sachlich
unbegründet abzuweisen, als es sich im besondern auf
Untersagung des Gebrauchs der reinen Wortmarke
({ Basolin i) richtet. Sofern es darüber hinaus dahin lautet,
dem Beklagten den Gebrauch einer von seiner Bildmarke
abweichenden Marke zu verbieten, kann nicht darauf
eingetreten werden. Ein solcher Antrag ist vor der
kantonalen Instanz nicht gestellt worden und daher
nach Art. 80 OG nicht mehr zulässig. Zudem fehlen
in dieser Beziehung die erforderlichen Angaben und
Nachweisungen.
Das Hauptegehren sodann erledigt
sich, wie schon bemerkt, damit, dass der Antrag um
Verbot des Gebrauchs der reinen Wortmarke «Basolin »
abgelehnt wird: Danach kann die Klägerin auch den
Gebrauch der gemischten Marke N° 32984 nicht verbieten
lassen 'und ebensowenig eine Abänderung oder Löschung
des betreffenden Registereintrages verlangen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Zivilgerichts des Kantons Baselstadt vom 22. September
1916 bestätigt.