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Sachenrecht. N° 18.
10 decembre 1915 par la Cour de Justice civile du can-
ton de Geneve est· annule et la cause renvoyee a rins-
tance cantonale pour statuer a nouveau dans le sens des
considerants ci-dessus.
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. April191G
i. S. Lattma..nn, Kläger,
gegen Xonkurama..sse Bommer, Beklagte.
Art. 3 und 17 Ab s. 2 SchI T ZGB; ob einer Sache Per-
tin e nz qua 1 i t ä t zukomme, beurteilt sich auch dann
nach den Bestimmungen des neuen Rechtes, wenn die wirt-
schaftlichen und räumlichen Beziehungen zur Hauptsache,
sowie der « klare Wille .. des Eigentümers gemäss Art. 644
Abs. 2 ZGB schon vor dem 1. Januar 1912 bestanden
haben. -
Art. 6 4 4 Ab s. 2 Z G B; Begriff der Zug e-
hör.
A. -
Durch Vertrag vom 6. April 1909 verkaufte
der Kläger dem Kar! Bommer-J ans seine an der Hitzli-
bergstrasse 3 in Luzern befindliche Liegenschaft Pension
Villa Maria nebst dem gesamten Hotelmobiliar für
280,000 Fr. Für den nicht durch Uebernahme von
Hypotheken getilgten Kaufpreis wurden zu Gunsten des
Klägers für 75,000 Fr. neue Gülten und ein Zahlungs-
brief von 45,000 Fr. auf den gekauften Objekten errich-
tet. Ziffer 2 des Kaufvertrages bestimmte: ({ In den
Kauf wird gegeben und ist im Kaufpreise inbegriffen
das gesamte Mobiliar, worüber unterm 6. April 1909
von den Kontrahenten ein spezifiziertes Verzeichnis auf-
genommen und beidseitig unterzeichnet worden ist.
Sollten bei Aufnahme dieses Inventars Objekte, welche
bereits vom Verkäufer in seinem Pensionsbetrieb ver-
wendet worden sind, übergangen worden sein, so ist
der Verkäufer verpflichtet, solche Gegenstände dem
Käufer ohne weitere Entschädigung auszuhändigen. Die
Kaufmitgaben sind geschätzt auf 50,000 Fr.». Ziffer 3
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des Vertrages bestimmt: « Das Mobiliar in seiner Ge-
samtheit darf, solange der Zahlungsbrief nicht ganz ab-
bezahlt ist, vom Käufer weder verkauft noch verpfändet,
noch sonst wieder veräussert werden. » Der Kaufbrief
mit sämtlichen Kaufsbedingungen wurde ans Hypo-
thekar- und Fertigungsprotokoll der Gemeinde Luzern
gestellt und dem Kläger als Verkäufer ein in allen Teilen
mit dem Kaufbrief übereinstimmender Zahlungsbrief
vom 14. April 1909 als Hypothekartitel ausgehändigt.
Am 29. Januar 1915 brach über Bommer der Konkurs
aus, in welchem der Kläger seine grundpfandversicherten
Forderungen von 75,000 Fr. Gülten und 33,000 Fr. Rest
des Zahlungsbriefes anmeldete und sein Pfandrecht nicht
nur an der Liegenschaft, sondern auch an dem ganzen
Hotelmobiliar als Zugehör zur Liegenschaft geltend
machte. Die Konkursverwaltung liess die Hypothekar-
forderungen des Klägers zu; dagegen wies sie das gel-
tend gemachte Hypothekarpfandrecht und den Anspruch
auf das gesamte Mobiliar als Zugehör zur Liegenschaft
({ weil ungesetzlich und nicht zulässig» ab.
Hierauf leitete der Kläger am 4. Mai 1915 die vor-
liegende Klage ein, mit den Anträgen, die Beklagte
habe anzuerkennen, dass sich die Grundpfandrechte des
Klägers an der Villa Maria in Luzern auf das gesamte
Hotelmobiliar als Zugehör zur Liegenschaft erstrecken;
eventuell sei festzustellen, dass das Hoteimobiliar in
seiner Gesamtheit nicht veräussert werden dürfe, bevor
der Zahlungsbrief des Klägers abbezahlt sei. Zur Be-
gründung der Klage macht der Kläger geltend, durch
das Verbot der Veräusserung des Mobiliars bis zur Ab-
zahlung des Zahlungsbriefes seien die Bedingungen ge-
schaffen worden, um unter dem neuen Rechte das
Mobiliar als Zugehör betrachten zu können. Die An-
wendung des neuen Rechtes auf den schon im Jahre
1909 geschaffenen Tatbestand ergebe sich einmal aus
Art. 4 SchI T ZGB; so dann seien auch die Vorausset-
zungen des Art. 805 Ahs. 2 ZGB gegeben. Die Wirkung
AS 42 11 -
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Sachenrecht. No 18.
der Eintragung des Kaufvertrages mit der darin ent-
haltenen Klausel über das Mobiliar beurteile sich an-
gesichts des Fortwirkens des Vertrages unter dem neuen
Rechte nach dem ZGB und es ersetze dieser Eintrag die
Anerkennung im Grundbuch. Eventuell dürfe auch im
Konkurs das Mobiliar nicht in einer das vertragliche
Verbot verletzenden Weise veräussert werden. -
Die
Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie machte
geltend, dass altes Recht zur Anwendung komme; ~\Ten
tuell bestritt sie, dass die Voraussetzungen des Art. 805
Abs.2 ZGB gegeben seien, wonach bei der Verpfändung
die betreffenden Objekte ausdrücklich angeführt und im
Grundbuch angemerkt werden müssen. Von der Gut-
heissung des Rechtsbegehrens 2 könne keine Rede sein,
da die Bestimmung der Ziffer 3 des Vertrages nur obli-
gatorischer Natur und daher mit dem Ausbruch des
Konkurses ohne weiteres dahin gefallen sei. Schliesslich
habe der Kläger seit Eröffnung des Konkurses über den
Gemeinschuldner dadurch auf jedes Sonderrecht an dem
Inventar verzichtet, dass er das an der ersten Gläubiger-
versammlung eröffnete Güterverzeichnis, welches das
Mobiliar ausdrücklich als Bestandteil der fahrenden
Habe anführe, nicht angefochten habe, trotzdem das
Verzeichnis noch während zehn Tagen auf dem Kon-
kursamte zur Einsicht aufgelegen und der Kläger davon
auch tatsächlich Einsicht genommen habe. Damit habe
der Kläger die Richtigkeit des Inventars und die Zu-
lässigkeit der Verwertung des darin enthaltenen Mobi-
liars zu Gunsten der laufenden Gläubiger stillschweigend
anerkannt.
E. -
Durch Urteil vom 11. Januar 1916 hat das
Obergericht des Kantons Luzern die Klage abgewiesen.
Es beurteilte die Frage, ob dem streitigen Hotelmobiliar
Zugehöreigenschaft zukomme, nach dem neuen Recht
und verneinte sie, weil weder ein Ortsgebrauch in Lu-
zern bestehe, wonach Hotelmobiliar Zugehör sei, noch
im Verbot der Veräusserung während der zeitlich be-
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schränkten Dauer des Hypothekenbestandes eine d a u":
ern d e Widmung des Mobiliars als Zugehör liege.
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig
und formrichtig die Berufung an das Bundesgericht er-
griffen, mit dem Antrag, die Klage sei gutgeheissen.
D. -
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter
des Klägers diesen Antrag erneuert; der Vertreter der
Beklagten hat auf Abweisung der Berufung und Bestäti-
gung des angefochtenen Urteiles geschlossen.
Das Bundesgericht zieht
in Erwägung:
1. --- Unbegründet ist vor allem die Behauptung der
Beklagten, der Kläger habe dadurch auf sein Pfand-
recht an dem Hotelmobiliar verzichtet, dass er gegen
das vom Konkursbeamten aufgenommene Inventar, in
welchem das Mobiliar unter den beweglichen Sachen
angeführt war, keine Einwendungen erhoben habe. Wie
schon die Vorinstanz ausgeführt hat, wird über die
Rangordnung der Gläubiger, insbesondere über die von
ihren Forderungen beanspruchten Pfandrechte gemäss
Art. 247 SchKG erst in dem von der Konkursverwal-
tung entworfenen Kollokationsplan entschieden, während
die Aufnahme des Inventars nur den Zweck hat, das
Vermögen des Kridaren vollständig zu verzeichnen.
Auch wenn die Konkursverwaltung ihrer AufTassung
über die Unbegründetheit der Ansprache des Klägers
schon bei der Aufnahme des Inventars Ausdruck gege-
ben hätte, würde daher der Kläger nicht verpflichtet
gewesen sein. dagegen beschwerdeführend aufzutreten;
eine solche Beschwerde würde auch unzulässig gewesen
sein, da sie sich nicht mit der Frage der Vollständigkeit
des Inventars, sondern mit dem vom Kläger daran be-
anspruchten Vorzugsrecht befasst haben würde. Dazu
kommt, dass die Aufnahme des Mobiliars unter die be-
weglichen Sachen dem Pfandrechtsanspruch des Klägers
an dem Mobiliar nicht engegensteht. Mobilien, die zu
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. Sachenrecht. N° 18.
einer Liegenschaft im Verhältnis der Zugehör stehen,
werden dadurch nicht Bestandteil der unbeweglichen
Sache, sondern bleiben bewegliche Sachen; ihre Perti·
nenzqualität hat nach Art. 644 Abs. 1 ZGB nur die
Wirkung, dass Verfügungen des Eigentümers über die
Hauptsache sich auch auf die Zugehör erstrecken, wenn
nicht ausdrücklich eine Ausnahme gemacht wird.
2. - In der Sache ist gestützt auf Art. 25 Schl T ZGB
davon auszugehen, dass sich der Umfang der Pfandhaf;t
für alle Pfandrechte, also auch für die unter der Herr-
schaft des alten kantonalen Rechtes errichteten. nach
dem neuen Rechte bestimmt. Da nach Art. 805 Abs. 1
ZGB, der den Umfang der Pfandhaft umschreibt, das
Grundpfandrecht das Grundstück mit Einschluss aller
Bestandteile und aller Zugehör belastet, erstreckt sich
das vom Kläger an der Liegenschaft des Kridaren unter
der Herrschaft des alten Rechtes erworbene Grund-
pfandrecht auch auf die Zugehör zur Liegenschaft. Frag-
lich kann nur sein, ob dem vom Kläger als Zugehör
angesprochenen Hotelmobiliar tatsächlich Pertinenzqua-
lität zukomme. Diese Frage ist mit der Vorinstanz wie-
derum nach dem neuen Rechte zu entscheiden, trotzdem
die vom Gesetze geforderte Bestimmung des Mobili~rs
für die Bewirtschaftung der Hauptsache und die räum-
liche Beziehung zwischen Haupt- und Nebensache, sowie
der angeblich auf Begründung der Zugehör gerichtete
Wille des Eigentümers noch unter die Herrschaft des
alten Rechtes geschaffen bezw. geäussert worden ist.
In dieser Beziehung kommen Art. 3 und insbesondere
Art. 17 Abs. 2 SchI T ZGB in Betracht, wonach die
dinglichen Rechte, vor allem das Eigentum, nach dem
1. Januar 1912 unter dem neuen Rechte stehen, wo
das Gesetz nicht eine Ausnahme vorsieht. Wie schon
aus dem Randtitel zu Art. 642 ZGB hervorgeht, kommt
dem Begriff der Zugehör eine den Umfang des Eigen-
tums umgrenzende Wirkung zu. An den die Voraus-
setzungen des Art. 644 Abs. 2 ZGB erfüllenden t a t-
Sachenrecht. N° 18 .
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säe h I ich e n Zustand der Haupt- und der Nebensache
knüpft das Gesetz bestimmte Rechtsbeziehungen zwi-
schen der Liegenschaft und der ihrem Dienste gewid-
meten beweglichen Sache. Zwar werden dadurch keine
neuen subjektiven Rechte geschaffen; die Hauptsache
büsst auch nichts von ihrer Selbständigkeit ein und die
Zugehör bleibt nach wie vor eine bewegliche Sache, so
dass der Eigentümer über beide Teile, die Liegenschaft
und die Sache, nach seinem Belieben auch getrennt
verfügen kann. Dagegen tritt die Pertinenz insofern in
eine gewisse rechtliche Abhängigkeit zur Liegens.chaf~, als
sie von den rechtlichen Schicksalen derselben Im Sm ne
von Art. 644 Abs. 1 ZGB erfasst wird. Dieses in der Haupt-
sache auf den wirtschaftlichen und räumlichen Bezie-
hungen von Liegenschaft und Sache beruhende, die Wir-
kungen der Liegenschaft auf die ihr dienende bewegliche
Sache ordnende rechtliche Verhältnis wird nun aber vom
1. Januar 1912 an auch dann vom neuen Recht be-
herrscht, wenn seine Voraussetzungen bereits unter dem
alten Recht geschaffen worden sind, wie denn auch das
Besitzesrecht, das seine Begründung ebenfalls in der
tat säe h 1 ich e n Sachlage findet, mit dem 1. Januar
1912 dem neuen Rechte untersteht. Dass die Zugehör
nicht allein durch tatsächliche Verbindung mit der
Hauptsache geschaffen wird, sondern hiezu auch der
Wille des Eigentümers notwendig ist, ändert an dieser
Auffassung ebensowenig etwas, als es die gleiche Tat-
sache beim Besitz tun würde, wenn der Wille des Be-
sitzers als Voraussetzung für den Besitz zu gelten hätte.
3. -
Damit eine bewegliche Sache nach Art. 644
Abs. 2 ZGB zu einer Hauptsache in das Verhältnis der
Zugehör tritt, müssen zunächst zwei objektive Voraus-
setzungen gegeben sein: die wirtschaftliche Zweckbe-
stimmung der beweglichen Sache, die in Art. 644 Abs. 2
ZGB positiv und in Art. 645 ZGB negativ umschrieben
ist sowie der räumliche Zusammenhang zwischen der
H~uptsache und der ihr dienenden Nebensache. Dabei
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. Sachenrecht. Ne 1'8.
legt das Gesetz, im Gegensatz zu dem bisherigen kanto-
nalen Recht, das Hauptgewicht auf die wirtschaftliche
Dienstleistung der Zugehör. Denn nach Art. 644 Abs. 2
ZGB ist der räumliche Zusammenhang nicht nur bei
Anpassung der Zugehör an die Hauptsache oder Ver-
bindung der Zugehör mit der Hauptsache, sondern auch
schon dann gegeben, wenn die Zugehör « auf andere
Weise» in die Beziehung zur Hauptsache gebracht wird;
wo aber eine Sache dauernd der Bewirtschaftung. Be-
nützung oder Verwahrung der Hauptsache dient, da wird
auch immer die irgendwie geartete räumliche Beziehung
gegeben sein, die dem weitgefassten Erfordernis des
Art. 644 Abs. 2 ZGB genügt.
Um den Gefahren zu begegnen, die eine solche Er-
weiterung des Begriffes. der Zugehör, namentlich für den
Fall der Veräusserung von Liegenschaften, mit sich brin-
gen könnte, verweist das Gesetz daher weiter auf den
Ortsgebrauch und verlangt, dass auch die am Orte üb-
liche Auffassung die bewegliche Sache als in der Haupt-
sache inbegriffen, mit ihr « dauernd verbunden», be-
trachte. Der Ortsgebrauch bezieht sich nicht, wie nach
dem bIossen Wortlaute des Art. 644 Abs. 2 ZGB ange-
nommen werden könnte, auf die wirtschaftliche Zweck-
bestimmung, sondern stellt s.ich als ein weiteres zur
wirtschaftlichen Dienstleistung und zur räumlichen Ver-
bindung hinzutretendes Reguisit für den Begriff der
Zugehör dar, das sich darauf beziehen muss, dass dit"
Nebensache nach den Gepflogenheiten des Rechtsver-
kehrs rechtlich als Zugehör betrachtet wird. Der Orts-
gebrauch hat daher nicht die Kraft, einer Sache Zu-
gehöreigenschaft zu verschaffen, die den objektiven
Erfordernissen des wirtschaftlichen Zusammenhanges
und der räumlichen Beziehung nicht entspricht. Dagegen
kann umgekehrt eine Sache, die diesen Voraussetzungen
genügt, nur dann als Zugehör im Sinne des Art. 644
Abs. 2 ZGB betrachtet werden, wenn auch der Ortsge-
brauch sie als solche behandelt. Daraus folgt, dass eine
Sachenrecht. N° 18.
objektiv zur Zubehör geeignete Sache am ein~n O~
Pertinenzqualität haben kann und am andern mcht, Je-
nachdem die ortsübliche Auffassung, d. h. die im Ver-
kehr mit solchen Sachen üb liehe Gepflogenheit diese
Sache als Pertinenz ansieht oder nicht. Hierauf ist denn
auch bereits in den Erläuterungen zum Vorentwurf aus-
drücklich hingewiesen worden. wo erwähnt wird. dass
die im Gesetzesentwurf vorgesehene Ordnung die ver-
schiedenartige Auffassung,in der Ost- oder Westschweiz,
im Süden oder im Norden, im Tal oder im Gebirge»
zu ihrem Rechte kommen lasse (E r I ä u t e run gen.
III S. 64; im gleichen Sinne die Ausführungen des Be-
richterstatters im Nationalrat: S te n. B u ll. 16 S. 518).
Da aber die bisherigen kantonalen Rechte, die nach
Art. 5 Abs. 2 ZGB als der Ausdruck des Ortsgebrauches
zu gelten haben. in ihrer überwiegenden Mehrzahl den
Begriff der Zugehör viel enger umschreiben, so das.s ~'.B.
Maschinen nur in beschränktem Masse, Hotelmoblbar
nirgends ohne weiteres als Zugehör zur Liegenschaft be-
handelt werden, würde die ausschliessliche Verweisung
auf die Gepflogenheit des Verkehrs als Voraussetzung für
die Pertinenzqualität der Verpfändung einer ganzen Reihe
von Sachen zusammen mit Liegenschaften entgegenge-
standen sein, während das Gesetz gerade den Zweck ver-
folgt, die bedeutenden Werte, die in Industrie und Ge-
werbe in Maschinen. Werkzeugen und Hotelmobiliar fest-
gelegt sind, die aber nicht Bestandteil der Lieg~nschaft
sind, der hypothekarischen Verpfändung zugänglIch und
damit der Kreditwirtschaft des Eigentümers nutzbar zu
machen. Um diesem wirtschaftlichen Bedürfnis gerecht
zu werden, bestimmt daher Art. 64:4 Abs. 2 ZGB weiter-
hin. dass bewegliche Sachen, die den objektiven Voraus-
setzungen der Zugehör genügen, aber nach Ortsgebrauch
nicht als solche gelten, auch dadurch Zugehöreigenschaft
erhalten können, dass der Eigentümer der Hauptsache
seinem dahin gehenden Willen «klaren» Ausdruck gibt.
Dieser klare Wille, der den Charakter einer ohne Rück-
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Sachenrecht. N° 18.
sicht auf bestimmte berechtigte Personen getroffenen
allgemeinen Widmung haben muss, hat ebenfalls
nicht die beiden tatsächlichen, in der wirtschaftlichen
Zweckbestimmung und dem räumlichen Zusammenhang
bestehenden Erfordernisse der Zugehör zum Inhalt. Viel-
mehr ist auch hier davon auszugehen, dass der Wille des
Eigent.mners de: Hauptsache einzig darauf zu gehen hat,
dass dIe bewegliche Sache re eh t I ich dauernd mit der
Hauptsache zusammen behandelt werden solle, d. h. es
~uss sic~ au~ di~sem Willen klar ergeben, dass der Eigen-
turner die objektIv zur Zugehör geeignete Sache entgegen
dem Ortsgebrauch, der sie nicht als Zugehör ansieht
doch. als solche betrachtet und behandelt wissen will:
Dabei s~ellt Art. 805 Abs. 2 ZGB dem Eigentümer zur
au~hentIschen und jeder Zeit sichern Feststellung dieses
WIllens, der hauptsächlich bei Verfügungsgeschäften wie
Verpfändungen usw. zum Ausdruck gelangen dürfte eine
besondere Form, die Eintragung im Grundbuch ZUl: Ver-
fügung.
'
4. -
Ist demnach davon auszugehen, dass eine Sache
nur dann als Zugehör anzusehen ist, wenn zu ihrer wirt-
~chaftlichen Z~eckbestimmung und räumlichen Beziehung
m Bezug auf dIe Hauptsache noch hinzukommt entweder
dass s~e nach dem Ortsgebrauch als Zugehö; gilt, ode;
dass SIe nach dem klaren Willen des Eigentümers der
Hauptsache rechtlich als Per~inenz behandelt werden soll,
und ~ragt. es sich weiter, ob das vom Kläger gestützt
auf sem Pfandrecht angesprochene Hoteimobiliar bei Aus-
bruch des Konkurses über den Kridaren in diesem Sinne
als Zugehör zu betrachten gewesen sei, so kann vorerst
nicht zw~ifelhaft sein, das~ die objektiven Voraussetzungen
der Pertmenz gegeben smd. Dass die bewegliche Aus-
stattung ei~es H~tels. zur Bewirtschaftung der Liegen-
schaft bestImmt 1St, 1St ohne weiteres klar; ebenso ist
auch die räumliche Beziehung zwischen Haupt- und
Nebensache vorhanden, obwohl sie nur eine lose genannt
werden kann und bisher nach den meisten kantonalen
Sachenrecht. N° 18.
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Rechten zur Begründung der Zugehöreigenschaft nicht
genügt hätte. Dass Hotelmobiliar überhaupt Pertinenz
sein kann, ergibt sich denn auch aus den in Art. 805
Abs. 2 ZGB genannten Beispielen von im Grundbuch als
Zugehör angemerkten Sachen.
Dagegen hat die Vorinstanz in für das Bundesgericht
verbindlicher Weise festgestellt, dass nach der in Luzern
üblichen Auffassung Hotelmobiliar nicht als Zugehör zur
Liegenschaft betrachtet werde. Dass die Vorinstanz hie-
bei den Begriff des Ortsgebrauchs unrichtig aufgefasst
habe, was allein der Nachprüfung durch das Bundesge-
richt unterJiegen würde, kann nach der oben ausgeführten
Bedeutung dieses Requisites nicht gesagt werden, so dass
nur in Frage kommen kann, ob dem streitigen Mobiliar
die Zugehöreigenschaft durch den «klaren Willen » des
Eigentümers verliehen worden sei. Dieser Wiile kann
nicht, wie der Kläger behauptet, schon in der Tatsache
gefunden werden, dass der Kridar zugleich mit der Liegen-
schaft auch das im Kaufvertrage besonders aufgeführte
Mobiliar zu einem Gesamtpreis erworben hat. Zwar kann
mit dem Kläger nicht bestritten werden, dass vom Stand-
punkt des Hotelbetriebes aus Hotel und Mobiliar eine
wirtschaftliche Einheit bilden, dass das Mobiliar nur in
seiner zweckentsprechenden Verbindung mit dem Hotel
seinen wahren Wert erhält und behält, dass eine Tren-
nung von Liegenschaft und Mobiliar in der Regel den
Wert beider Objekte beeinträcbtigt und dass daher, wer
ein Hotel kauft oder verkauft, es in der Regel auch mit
dem zugehörigen Mobiliar erwirbt oder veräussert.
Daraus folgt jedoch nichts für die Behauptung des Klä-
gers, da nach den oben gemachten Ausführungen der
Wille des Eigentümtrs nicht auf diese tatsächlichen Vor-
aussetzungen der Zugehör, sondern darauf gerichtet sein
muss, dass die Nebensache re c h tl ich dauernd das
Schicksal der Hauptsache teilen solle und ein solcher
\Ville angesichts der ortsüblichen Auffassung in Luzern,
die dem Hotelmobiliar keine Pertinenzqualität zuschreibt,
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Sachenrecht. N0 18.
unmöglich schon in dem im Jahre 1909 stattgefundenen
Kauf von Hotel und Mobiliar zusammen erblickt werden
kann. Kauft jemand, so lange dieser Ortsgebrauch Gel-
tung hat, im Kanton Luzern ein Hotel mit dem darin
befindlichen Mobiliar, so bleibt eben unabgeklärt, ob er
trotzdem gemäss der ortsüblichen Auffassung Hotel und
Mobiliar als zwei verschiedene, miteinander in keinem
rechtlichem Zusammenhang stehende Sachen betrachtet,
oder ob er das Mobiliar als Zugehör zur Liegenschaft
behandelt wissen will.
Ebenso ist aber auch die Berufung des Klägers auf
Ziffer 3 des Kaufvertrages unbehelflich, wonach der
Käufer das Mobiliar in seiner Gesamtheit nicht veräus-
sem darf, solange der Kaufzahlungsbrief nicht getilgt
ist. Dass die Parteien, 'wie der Kläger behauptet, mit
dieser Vereinbarung das gleiche Resultat erreichen woll-
ten, wie mit der nach Luzerner Recht unzulässigen Ver-
pfändung des Mobiliars, ist ohne Bedeutung und zudem
unrichtig, da die Parteien darüber nicht im Zweifel sein
konnten, dass die Errichtung eines Vorzugsrechts zu
Gunsten des Klägers nicht möglich war. Sodann erscheint
zweifelhaft, ob überhaupt in einer Willenserklärung, die
unter der Herrschaft des kantonalen, die Pertinenzqua-
lität einer Sache ausschliessenden Rechts getan wurde.
der gemäss Art. 644 Abs.2 ZGB für die Behandlung dieser
Sache als Zngehör erforderliche Wille gefunden werden
kann. Jedenfalls kann aber in Ziffer 3 des Vertrages des-
halb keine klare Willensäusserung im Sinne des Art. 644
Abs. 2 ZGB erblickt werden, weil es sich dabei nur um
einen zei tlich begrenzten Willen handelt. Der Kridar
wollte damit nicht Liegenschaft und Mobiliar dauernd
rechtlich als eine Einheit behandeln; diese Beschränkung
seiner freieD Dispositionsfähigkeit ging er vielmehr nur
für eine bestimmte Zeit ein, wobei dem Umstand, dass
es sich nicht nur Dm eine kurze, sondern um eine meh-
rere Jahre dauemde Beschränkung handeln sollte, schon
deshalb Jreine Bedeutung zukommt, weil der Kridar den
Sachenrecht. N0 18.
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Zahlungsbrief vor Ablauf dieser Zeit bezahlen konnte
und damit das in Ziffer 3 aufgestellte Veräusserungsyer-
bot für ihn dahingefallen wäre. Endlich hat sich der
Kridar gestützt auf diese Bestimmung auch nur einer
bestimmten Person, d. h. dem Kläger als Gläubiger des
letzten ZahIungsbriefesgegenüber verpflichtet. Für die
andern im Besitze des Klägers befindlichen Hypotheken
sollte diese Bestimmung nicht gelten. Bei dieser Sachlage
erscheint es aber irrelevant, dass die Ziffer 3 des Kauf-
vertrages im Hypothekarprotokoll und im Zahlungsbrief
eingetragen worden ist. Zwar kann auch einem vor dem
1. Januar 1912 in den kantonalen Grundbüchern oder in
den ihnen gleichstehenden Protokollen gemachten Ein-
trag die Wirkung der Anmerkung der Zugehör im Sinne
von Art. 805 Abs. 2 ZGB zukommen, sofern dieser Ein-
trag die Bezeichnung der beweglichen Sache als Zugehör
bezweckte und zu bewirken im Stande war. Im vorlie-
genden Falle ist jedoch die Ziffer 3 des Kaufvertrages
nicht zur Bezeichnung des Mobiliars als Zugehör ins
Hypothekenprotokoll eingetragen worden, denn das war
nach dem Luzerner Recht ausgeschlossen. Diese Vertrags-
bestimmung hat vielmehr nur deshalb im Fertigungs-
und Hypothekenprotokoll Aufnahme gefunden, weil nach
dem alten Recht des Kantons Luzern der ganze Kauf-
vertrag, mit Einschluss der obligato rischen Bestimmungen,
den Gegenstand der Fertigung bildete, wie denn auch
neben dieser Verpflichtung das im Kaufvertrage stipu-
lierte Konkurrenzverbot ins Fertigungs- und Hypotheken-
protokoll anfgenommen worden ist. Unter diesen Um-
ständen ist das Hauptbegehren der Klage mangels Nach-
weises der behaupteten Pertinenzqualität des im Streite
liegenden Mobiliars abzuweisen.
5. -
Aus den von der Vorinstanz geltend gemachten
Gründen kann aber auch das Eventualbegehren des Klä-
gers nicht geschützt werden. Die Erfüllung der obliga-
torischen Verpflichtung des Kridaren, das Hotelmobiliar
in seiner Gesamtheit nicht zu veräussern, bevor der Zah-
124
Obligationenrecht. N° 19.
lungsbrief des Klägers gänzlich getilgt sei, ist durch die
Eröffnung des Konkurses über den Gemeinschuldner un-
möglich gemacht worden und dahingefallen. Durch den
Konkursausbruch hat das Beschlagsrecht der Gläubiger
das ganze dem Kridaren gehörende Vermögen ergriffen,
dessen Liquidation nach den der Parteidisposition nicht
unterliegenden Vorschriften des Gesetzes zu erfolgen hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
,.J~rrichts des Kantons Luzern vom 11. Januar 1916 be-
stätigt.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
19. Urteil. der II. Zivila.bteilung vom 22. März 1916
i. S. Ionkursma.sse Iugler &. Oie, Klägerin,
gegen Erben Hommel, Beklagte.
Verlustbeteiligung des Kommanditärs im internen Gesell-
schaftsverhältnis : im ZweifeL gleich hoch, wie seine' Gewinn-
beteiligung (Art. 533 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 594
Abs. 2 OR; Art. 596 Abs. 2 nur dann anwendbar, wenn
v.:eder üb.er die Gewinn-, noch über die Verlustverteilung
eme Verembarung vorliegt).
A. -
Am 6. November 1900 schlossen der Rechtsvor-
gänger der Beklagten, Dr. med. Hommel in Zürich, einer-
seits und Theodor Kugler als unbeschränkt haftender
Teilhaber der Firma Kugler & Oe andrerseits einen Kom-
manditvertrag ab, laut welchem Dr. Hommel auf den
1. Januar 1901 als Kommanditär mit einer Einlage von
300,000 Fr., verzinsbar zu 6%, in die Gesellschaft eintrat.
Obligationenrecht. N° 19.
Seine Gewinnbeteiligung wurde auf 15 % festgesetzt;
über die Verteilung eines eventuellen Verlustes wurde
dagegen nichts bestimmt.
Nach der vom kantonalen Richter als glaubwürdig
betrachteten Zeugenaussage des Theodor Kugler hatte
dieser dem Dr. Hommel den. am 30. Juni 1898 mit seinem
Bruder Jean Kugler abgeschlossenen « Kommanditver-
trag » vorgelegt, worin über Gewinn.-und Verlustverteilung
folgendes bestimmt war: « Die Verzinsung des Kommandit-
Kapitals ist auf 6 % normiert, weitere Partizipation am
Benefice ist ausgeschlossen, ebenso eine allfällige Rück-
vergütung für den Fall, dass der Jahres abschluss ungünstig
ausfiele ».
Der mit Jean Kugler abgeschlossene ({ Kommanditver-
trag)} bildete nach der erwähnten Zeugenaussage des
Theodor Kugler « die Grundlage » für den mit Dr. Hommel
abzuschliessenden. Ein am 23. Oktober 1900 zwischer
Theodor Kugler und Dr. Hommel abgeschlossener Vorver-
trag «(Vertragliches Uebereinkommen ») bestimmte hier-
über folgendes: « Die im Kommanditvertrage mit den
Erben des Herrn J. B. Kugler seI. niedergelegten Prinzi-
pien der Geschäftsführung werden die Grundlage des
zu schliessendell Kommanditvertrages bilden. »
Neben jenem (~Kommanditvertrag» hatten Theodor
und Jean Kugler am 30. Juni 1898 Il,och einen ({ Separat-,
Abänderungs- und Zusatz » vertrag abgeschlossen,welcher
folgende Bestimmung enthielt :
« Sollte Jean Kugler bis Ende des Jahres 1899 sich nicht
erholen, dass er wieder auf dem Bureau tätig sein kann,
so sind demselben. vom 1. Januar 1900 ab statt der
hälftigen Partizipation. am Benefice ausseI' den im Kom-
manditvertrage vorgesehenen 6 % Zinsen, weitere 10
Prozente Gewinnanteil vom jeweiligen Netto-Jahn-s-
nutzen zu verabfolgen.
» Die gleichen Bedingungen greifen Platz, wenn Jean
Kugler in der Zwischenzeit versterben sollte. »
Dass dem Dr. Hommel auch dieser Separatvertrag vor-