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56 Obligationenrecbt. N° 6. Hieran fehlt es nach dem gesagten notwendigerweise schon insoweit, als das Kennen oder Kennensollen einer betrügerischen Verleitung des Klägers zum Vertragsab- schlusse dargetan sein müsste. Was so dann die Kenntnis lediglich der Tatsache jener Unterschriftenfälschungen anlangt, so beruft sich zwar der Kläger auf das Zeugnis des Hauptschuldners Schaffner; al1ein die Vorinstanz trägt wegen der kriminellen Verurteilung dieses Zeugen Bedenken, seiner Aussage Beweiskraft beizulegen und sonstige sie unterstützende Beweise von Erheblichkeit enthalten die Akten nicht. Auch in diesem Punkte man- gelt es also an der erforderlichen tatsächlichen Grund- lage. Die Frage, ob die Beklagte von den Fälschungen gewusst habe, kann übrigens ungelöst bleiben, da, wie ausgführt, die Voraussetzungen für die Anfechtbarkeit sowie so nicht vollständig vorlägen. Das Gleiche gilt, soweit auf ein bIosses WissensoUen der Beklagten abge- stellt wird. Zudem fehlen hier genügende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bei Anwendung der ihr zuzu- mptenden Aufmerksamkeit den Fälschungen vor der Verbürgung des Klägershäae auf die Spur kommen sollen. Im übrigen war es nach der bisherigen Rechtssprechung (vergl. z. B. die angegebene Stelle im Band 25 II) zunächst Sache nicht der Beklagten als Gläubigerin, sondern des Klägers als Bürgen, die nötigen Erkundigungen über den Hauptschuldner einzuzie~en und sich über dessen Ver- trauenswürdigkeit zu vergewissern. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 13. Oktober 1914 bestätigt. Obligationenrecht. N° 7. 57

7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Januar 1915 i. S. Xofmehl, Kläger, gegen Xanton Solothurn, Beklagter. Ein die Einlassungspflicht des Beklagten verneinendes Urteil ist ein Haupturteil. HaUb arkeit des Kantons fü r durch seine Beamten zugefügten Schaden. Der Vorbehalt, den Art. 59 ZGB für die öffentlich recht- lichen Körperschaften macht, gilt auch für die Haftung dieser gegenüber Dritten, soweit es sich wenigstens um öffent- lichrechtliche Funktionen handelt. Verhältnis des genannten Artikels zu Art. 61 Abs. 1 OR (Art. 64 Abs. 1 aOR). A. - Am 2. August 1910 beschloss der Regien...ags-- rat des Kantons Solothurn die Versetzung des Adolf Kofmehl in die Zwangsarbeitsanstalt Schachen für die Dauer von 6 Monaten. Der Beschluss 'wurde am 7. Au- gust vollzogen. Am 30. August 1910 beschloss der. Re- gierungsrat: Der weitere Vollzug der De~enbons­ strafe werde sistiert, Kofmehl habe aber dIe Strafe wieder anzutreten, sobald er seinen Verpflichtungen gegenüber seiner Familie neuerdings nicht nachkomme. B. - Am 5. Oktober 1912 erhob Kofmehl beim Rich- teramt Solothurn-Lebern gegen den Staat des Kantons Solothurn Klage mit dem Rechtsbegehren, das Gericht sone erkennen: '

a) Die Beklagtschaft sei gehalten, an den Kläger eine Entschädigungssumme in der Höhe von 10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 17. August 1910 und 1 Fr. 50 Cts. Betreibungskosten zu bezahlen. ..

b) Die Regierungsratsbeschlüsse betreffend den Klager vom 2. und 30. August 1910 seien aufgehoben. Unter Kostenfolge. Zur Begründung der Klage mach~e er .geltend : I?as Vorgehen des Regierungsrates gegen Ihn seI ungesetzlIch und seine Versetzung in die Zwangsarbeitsanstalt unge- rechtfertigt gewesen. Der Staat habe den ~läg~r für er- littene Unbill, für ernstliche Verletzung m semen pe~­ sönlichen Verhännissen, für den materiellen NachteIl

:>8 Obligatlonenrecht. N° 7 und für Geschäftsschädigung angemessen zu entschä- digen. C. - Der beklagte Staat Solothurn stellte das Rechts- begehren : Es sei zu erkennen, der Beklagte sei nicht gehalten, sich auf die Klage einzulassen. Er machte geltend: Der Staat hafte für Schaden, der aus un- gesetzlichen und ungerechtfertigten Handlungen seiner Beamten und Angestellten entstehe, nach Art. 7 der Kantonsverfassung und Art. 30 des Gesetzes betreffend die Beamten und Angestellten des Staates nur subsidiär. Er könne daher für das behauptete Verschulden nicht ohne weiteres verantwortlich gemacht werden. Es stehe ihm die Einrede der Vorausklage zu. Eine Entschädi- gungspflicht des Staates bestehe nur gegenüber unge- setzlich oder unverschwdet Verhafteten, sowie unschul- dig Verurteilten. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor; denn der Kläger sei weder ein ungesetzlich oder unver- schuldet Verhafteter, noch unverschuldet Verurteilter im Sinne des Art. 13 Abs. 3 KV. Diese Bestimmung gelte nur gegenüber den Verfügungen oder Urteilen des Strafgerichts, nicht aber gegenüber den Verfügungen der Administrativbehörde. D. - Hierauf erwiderte der Kläger: Er mache nicht die persönliche Ersatzpflicht eines Beamten, sondern vielmehr die zivilrechtliche Haftpflicht des Staates gel- tend für den Schaden, den eine Behörde in Ausübung ihrer ihr durch Gesetz übertragenen Funktion verursacht habe. Nicht darauf stütze sich die Klage, dass einzelne Beamte oder Angestellte (z. B .. die Polizei) Verfügungen gegen den Kläger erlassen hätten, sondern darauf, dass der Regierungsrat als einheitliche Behörde namens des Staates gehandelt habe. E. - Durch Urteil vom 27. Mai 1914 (mitgeteilt am

30. November) hat das Obergericht des Kantons Solo- thurn erkannt: Der beklagte Staat des Kantons Solothurn sei nicht gehalten, sich auf die Klage weiter einzulassen. Obligationenrecht. N0 7. 59 Die Begründung geht im wesentlichen dahin: Gestützt auf das OR könne der Staat für die behaup- tete unerlaubte Handlung nicht belangt werden. Es seien nicht ziviIrechtliche Ansprüche des Klägers im Spiel son- dern seine Ansprüche entspringen dem öffentlichen Recht, denn das Verhältnis des Beamten zum Staat sei ein öf- fentlich-rechtliches. Nicht gestützt auf eine privatrecht- liche Handlung des Regierungsrates sei der Kläger in die Zwangsarbeitsanstalt verbracht worden, sondern der Regierungsrat hahe in Ausübung seiner Amtsgewalt. kraft des Gesetzes vom 2. Februar 1884 über die Unter- bringung in die Zwangsarbeitsanstalten, gehandelt, in Ausübung einer öfIentlich-rechtlichen Fürsorgetätigkeit. Wenn die Klage sich auf Art. 50 aOR berufe, so sei dagegen zu bemerken, dass sie nicht eine widerrechtliche Handlung des Staates selbst, sondern seines Beamten, des Regierungsrates, behaupte. Die Klage fichte sich also nicht gegen den angeblichen Schädiger selbst, sondern gegen den ·Staat; diesen würde aber die Verantwortlich- keit nach Art. 62 aOR nur treffen, wenn es sich um gewerbliche Verrichtungen handelte, was nicht zutreffe. Greife aber Art. 62 aüR nicht Platz, so bestehe nach eidgenössischem Recht eine Ersatzpflicht des Staates für durch (amtliche)· Verrichtungen der Beamten verübte Schädigungen nur, wenn das kantonale Recht sie (ge- müss Art. 64 aOR) ausdrücklich statuiert habe. Der Kanton Solothurn habe nun durch Art. 7 KV und Art. 30 des Gesetzes yom 27. Noyember 1904 betr. die Beamten und Angestellten lediglich eine subsidiäre Haf- tung des Staates aufgestellt. Der Kläger könne daher seine EnischüdignngsGnsprüche nicht direkt gegenüber dem Kanton geltend machen, sondern müsse gegen die einzelnen Mitglieder der Regierung yorgehen. F. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger am 16. De- zember 191-1 die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, es sei in Aufhebung desselben die Ein- rede der Beklagtsehaft als unbegründet abzuweisen, und

60 Obligationenrecht. N° 7. dieselbe habe sich auf die Klage einzulassen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Das angefochtene Urteil ist ein Hau p t u rt eil; denn mit der Verneinung der Einlassungspflicht des Beklagten wird über den materiellen Anspruch, so wie er geltend gemacht wird, nämlich die vom Kläger be- hauptete Schadensersatzforderung in Gestalt eines ihm gegen den Beklagten zustehenden dir e k t e n Anspruchs, endgültig entschieden (vgl. WEISS, Berufung, S. 44).

2. - Es mangelt jedoch an einer andern Vorausset- zung für das Rechtsmittel der Berufung: Die Streitsache ist von der kantonalen Instanz nicht in Anwendung eidgenössischen Rechts entschieden worden und war nicht darnach zu entscheiden. Den Streitgegenstand bildet die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Staates (eines Kantons) für angeblich widerrechtliche Massnahmen seines obersten Vollziehungsorganes. Nun ist zwar die Haftung der juristischen Personen (zu denen auch der Staat gehört) für das Verhalten ihrer Organe im Allgemeinen durch das eidgenössische Privatrecht geordn((t, aber mit ausdrücklichem Vorbehalt des öffent- lichen Rechtes des Bundes und der Kantone, so,yeit es die öffentlich-rechtlichen und kirchlichen Körperschaften und Anstalten angeht (Art. 55 und 59 Abs. 1 ZGB). Indem der Regierungsrat des Kantons Solothurn die Verbringung des Klägers in eine Zwangsarbeitsanstalt anordnete, handelte er in Ausübung der öffentlichen Gewalt. Er machte damit dem Kläger gegenüber ein Hoheitsrecht des Staates geltend, und es kann keine Rede davon sein, das Vert.ältnis der Behörde oder des Staates zum Kläger in diesem Punkte auf die gleiche Linie zu stellen, wie die Beziehungen, in welche der Staat etwa im privatrechtlichen Rechtsverkehr (als Fis- kus) zu den einzelnen Bürgern treten kapll und hin- Obligationenrecht. N° 7. 61 sichtlich welcher er sich, gleich dem Bürger, der allge- meinen Privatrechtsordnung unterzieht. Ist aber hienach die Rechtmässigkeit der eingeklagten Handlung ausschliesslich nach öffentlichem Recht zu beurteilen, so ergibt sich fernerhin, dass auch bei der Frage, wie eine allfällige Schadenshaftung aus solchen Akten der Staatsgewalt zu ordnen sei, vornehmlich Er- wägungen massgebend sind, die das öffentliche Recht beschlagen; denn das Interesse an der Gestaltung der öffentlichen Verwaltung ist dabei ganz wesentlich im Spiel, ob dem Beamten bei der Ausübung seiner .Amt~ handlungen eine grössere oder geringere VerantwortlIchkeIt gegenüber Dritten auferlegt werde, ob eine Verantwortlich- keitsklage gleich gewöhnlichen Schadenersatzklagen ohne weiteres beim Gericht anhängig gemacht werden könne oder eine Vorprüfung oder vorgängige Bewilligung der Verwaltungshehörden erfordere, ob der Staat die Haf- tung subsidiär oder primär zu übernehmen habe, und endlich, wie in letzterem Falle ein Regress des Staates gegenüber dem Beamten zu ordn~n sei. ~uf. Erwügungen solcher Natur beruht offenbar dIe bereIts Im aOR Art. 64 enthaltene Vorschrift, wonach der Bund und die Kan- tone auf dem "Vege der Gesetzgebung vom gemeinen Zivilrecht abweichende Bestimmungen aufsteHen können über die Pflicht von öffentlichen Beamten oder Ange- stellten, den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amt- lichen Verrichtungen verursachen, zu ersetzen oder ?-e- nugtuung zu leisten. Und der Umstand, dass dl~se Gesetzesbestimmung neben Art. 55 Ahs. 3 ZGB un revidierten OR (Art. 61 Abs. 1) beibehalten wurde. weist deutlich darauf hin, dass der Vorbehalt des öffent- lichen eidgenössischen oder kantonalen Rechts, den Art. 59 ZGB für die öffentlich-rechtlichen Körperschaften und Anstalten macht, sich nicht auf die Gestaltung und die inneren Verhältnisse dieser Körperschaften und Anstalten beschränkt, sondern auch für die H.aftung gegenüber Dritten gelten soU, soweit es sich wenIgstens

62 Obligationenrecht. N° 7. um öffentlich-rechtlichen Funktionen handelt. W,eLn nämlich auch die öffentlichen Beamten für ihr Verschul- den schlechthin nach Art. 55 Abs. 3 ZGB hafteten, so wäre offenbar für die Gesetzgebung, welche Art. 61 Abs. 1 OR den Kantonen in dieser Materie zuweist, kein Raum mehr. (Vgl. EGGER, Kommentar zu Art. 55 ZGB Anmerkung 8 b OSER, Kommentar zum OR Art. 61; Anmerkung 11 3, BECKER, Kommentar zu demselben Artikel, speziell Anmerkung 3.) Ob, wie namentlich HAFTER, Kommentar. zu Art. 59 ZGB betont, die Normen des ZGB überall da und inso- weit subsidiär gelten, als bezüglich einer öffentlich- rechtlichen Körperschaft oder Anstalt öffentlich-rechtli- che Bestimmungen fehlen, kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da ja das öffentliche Recht des Kantons Solothurn die Haftbarkeit des Staates für die in Rede stehenden Handlungen seiner Organe ausdrück- lich regelt und das angefochtene Urteil auf der Anwen- dung dieser kantonalrechtlichen Regelung beruht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt~ Auf die Berufung wird nicht ·eingetreten. Obligationen! echt. N· 8. 63·

8. Urteil der 1. Zivila.bteilung vom 22. Ja.nuar 1915 i. S. Amtsbilrgschaftsgenossenschaft das Kantons Eern, Beklagte,. gegen Bürgergemeinde Eözingen, Klägerin. Amtsbürgschaft. Die Einrede der mangelnden Be- au fs i chtig ung des fehlbaren Beamten betrifft nicht unter Art. 2 Sc h T z. Z G B fallende Bestimmungen. Prüfung ihrer Begründetheit auf Grund des aOR hinsichtlich Unterschla- gungen eines Ge mei ndeka ssi ers. Missachtung von Fris- ten für die Rechnungsprüfung, materiell ungenügende Prüfung der Rechnungen, Unterlassung, den Rechnungs- pflichtigen zur Führung eines Kassebuches zu verhalten und Kassestürze vorzunehmen. Bejahung der groben Fahrlässigkeit der KontroUorgane und des Kausal- zu sam me n ha n g es. Verneinung der Haftung betreffs spezieller Beträge in Hinsicht auf die besopdere Lage der Verhältnisse.

1. - Am 12. Januar 1897 hatte der Burgerrat der Gemeinde Bözingen, der heutigen Klägerin, den Emil Monuing, Schuhmachermeister, zum Gemeindekassier und Armengutsverwalter gewählt. Er wurde dann jewei- len wiedergewählt und zwar später, auf Grund eines abgeänderten Organisationsreglementes der Burgerge- meinde, durch die Gemeindeversammlung. Als Burger- kassier hatte Monning die Einnahmen und Ausgaben der Gemeinde zu besorgen und darüber auf Ende des Jahres Rechnung abzulegen und diese dem Burgergemeinderat zur Prüfung zu unterbreiten. Für die richtige Erfüllung seiner Obliegenheiten war er nach Reglement zur Kau- tionsleistung verpflichtet. Dieser Verpflichtung kam er durch Beibringung eines Bürgschaftsscheines vom 7. Mai 1901 der Amtsbürgschaftsgenossenschaft für den Kanton Beru, der heutigen Beklagten, nach, demzufolge diese versprach, als Bürgin und Selbstzahlerin bis auf eine Summe von 3000 Fr. für allen Schaden zu haften, den Monning in Ausübung seines Amtes der Burgergemeinde oder andern Personen durch die Nichterfüllung oder