41_II_543

1. ERBRECHT

DROIT DES SUCCESSIONS

68. Arrit de la. IIe Seetion civile du 3 novembre 1915

dans la cause Zbinden contre dame Thalmann-Zbinden.

S'agissant d'une indivision constituee avant le 1er janvier

1912, la regle de droit cantonal suivant laquelle ]'indivis

survivant recueiIle la part du co-indivis predecede doit

trouver son application meme Iorsque le dec~s du co-in-

divis est posterieur a l'entree en vigueur du ces·

.1.. -

Le 21 aoftt 1867 est mort ä. Eggersmatt Jean-

J oseph Zbinden, 11 laissait huit enfants: Joseph-Aloys,

Benoit-Chrysostome, Jean-Augustin, Ambroise, Jean,

Therese, Anne-Marie, et Marie. Sa femme est morte le

27 septembre 1870.

Le 19 mars 18831es enfants Zbinden -

sauf Marie qui

.avait dejä. re<;u sa part par dotation en 1869 -

ont

sigue un acte deo partage des biens paterneis; cet acte

rappelle que l'avoir mobilier a dejä. He partage; quant

aux immeubles, Joseph-Aloys re<;oit un lot dont la va-

leur est teIle qu'il se charge d'affecter la plus-value de

sa part ä. doter son frere Benoit; les cinq autres freres

et sreurs restent ensemble et prennent un lot d'immeu-

bIes en commun.

Apropos de cet acte l'instance cantonale constate

qu'il ne s'agit pas d'un « rarrarachement)} au vrai sens

du mot, mais cependant d'une manifestation de volonte

equivalant ä. un rafrarachement et par laquelle les cinq

enfants ont maintenu entre eux l'indivision.

Le 13 mars 1890 Jean-Augustin" a re~u sa part. Des

'<Juatre in divis restants, deux, Ambroise et Anne-Marie,

.4.S 41 n -

1915

36

Erbrecht. N° 68.

sont morts en 1907 et 1909. A chacun de ces deces rau-

torite adelivre un acte de notoriete constatant l'etat

d'indivision. Ni Joseph-Aloys, ni Benoit, ni Marie ne

sont venus recueillir une part de leur succession.

A la suite de ces partages, de ces dotations et de ces

deces, l'indivision n'existait plus qu'entre Jean et The-

rese. Cette derniere est morte le 18 mai 1912. Jean

Zbinden a garde tout le bien reste commun.

Marie Thalmann-Zbinden a alors eleve une pretentlon

a la succession de sa sreur Therese; elle soutient que Jean

Zbinden ne peut invoquer les droits resultants de l'in-

division, car depuis le 1 er janvier 1912 la succession se

regle d'apres le ces, qui ne connait pas le droit de suc-

cession reciproque 'des indivis.

Jean Zbinden a resiste acette pretention. Les autres

freres et sreurs ont declare ne pas vouloir intervenir au

proces, ajoutant que si la demanderesse triomphait. ils

renon~aient a leur part de succession en faveur de leur

frere Jean.

La demanderesse a conclu ace qu'il soit prononce:

10 Que la succession de Tberese Zbinden, decedee le

12 juillet 1912, doit elre partagee" conformement a

l'art. 458 CCS, entre la demanderesse, sreur de la defunte.

et !'intime Jean Zbinden, eventuellement entre eux et

leurs autre. freres et sreurs;

2° que, partant, le defendeur a l'obligation de parta-

ger dite succession avec la demanderesse;

3° subsidiairement, que la demanderesse est heritiere

de Tberese Zbinden, conformement a rart. 734 CC frib.

en raison de l'inexecution d'une indivision entre 1a de-

funte et le defendeur, par suite du partage du 19 mars

1883.

Jean Zbinden a conc1u a liberation. Il soutient que ses

droits aux biens communs decoulent de l'indivision cons-

tituee sous l'empire du CC fribourgeois en vertu duquel

le bien commun appartient, en cas de deces d'un indivis.

aux co-indivis survivants; confonnement au principe de

Erbrecht. N0 68.

545

l'art. 1 titre final CCS. cet effet de l'indivision continue

ase produire meme depuis l'entree en vigueur du CCS.

D'ailleurs en 1869 deja la demanderesse a ete dotee et

a donc renonce a toute part aux biens de ses freres et

sreurs venant a deceder, sans etre sortis de rindivision.

Enfin elle a egalement encouru la prescription par son

detaut de toute participatiou a l'indivision depuis sa

dotation.

B. -

Confinnant un jugement du Tribunal de la Sin-

gine du 2 janvier 1914, la Cour d'appel du cant on de

Fribourg a, par arret du 22 mars 1915, declare fondees

les deux conclusions principales de la demanderesse, Cet

arret est motive en resume comme suit :

L'etat d'indivision a subsiste jusqu'au deces de The-

rese Zbinden; a ce moment il n'existait plus qu'entre

cette derniere et le defendeur. Il y a lieu de rechereher

si, malgre que ce deces soit survenu apres le 1 er janvier

1912, Jean Zbinden peut pretendre aux biens communs

en vertu du droit fribourgeois qui dispose que l'indivis

mourant ab intestat est berite par ses co-indivis. Pour

cela il convient de detenniner quel est le fondement de

l'indivision fribourgeoise et quelle est la nature du droit

de l'indivis survivant sur les biens communs L'instance

cantonale expose "que, en droit fribourgeois, l'indivision

nmt ex lege par le seul fait de la possession et jouis-

san ce en commun par les freres et sreurs des biens de-

laisses par les parents; la volonte des parties, tacite ou

expresse, ne joue un röIe que pour maintenir l'indivision

-

en ce sens que chaque indivis peut provoquer le par-

tage et que, dans ce cas, deux ou plusieurs d'entre eux

peuvent continuer ou reconbtituer l'indivision. Quant

au droit du survivant sur les biens qu'il possedait en

commun avec le defunt, ce n'est pas un droit d'accrois-

sement; c'est un droit successoral « si non le legislateur

n'aurait pas accorde, d'un cöte, la liberte de disposer

d'un quart, malgre l'existence d'une indivision et n'au-

rait pas, de l'autre cöte, fait parvenir aux co-in divis les

546

biens personneIs de l"indivis d~eede. en excluant les

freres et samrs dotes de tout droit. 11 aurait du moins

fait prevaloir d'une part le droit d'accroissement et

regle separement la devolution· des biens personnels. ~

Il s'agit d'une volonte presumee. du defunt, l'indivis

mourant intestat et sans enfant etant cense avoir pre-

fere ses freres et sreurs co-indivis aux freres et sreurs qui

n'etaient plus communs de biens avee lui. Du moment

que, d'apres le CC fribourgeois, c'est par droit de suc-

cession que la part ideale de l'indivis dans les biens com-

muns echoit aux co-indivis, II en resulte que les art. 3

et 15 Titre final CCS sont applicables au cas ou un in-

divis est decede apres le l er janvier 1912. En l'espece

«Ja suceession de Therese Zbinden g'Mant ouverte en

1912 et l'etat d'indivisioll du droit fribourgeois, dans

lequel elle avait veeu, n'ayant pas supprime la transmis-

sion de biens par la voie suecessorale, le droit applicable

est done bien le droit successoral regIe par le CCS, en

particulier par l'art. 458 combine avee l'art. 345 du dit

code. »

Il est vrai, d'autre part, que la dotation prevue aux

art. 997 et suiv. CC frib. implique un veritable pacte

de renonciation a la succession des freres et sreurs qui

viendraient a mourir sans etre sortis de l'indivision. Or

la demanderesse a reeonnu expressement qu'elle avait

ete dotce. Mais la dotation n'a fait l'objet d'aucun acte

~crit : «la Cour se trouve ainsi dans l'impossibilite de

Juger de la consistanee et de la portee de cette dotation. l)

D'ailleurs la dotationetant intimement liee a l'indivi-

sion et le droit nouveau lui etant done applicable dans

la meme mesure OU ce droit regit l'indivision, le pacte

successoral qu'implique la dotation ne pourrait avoir

d'effet que s'i! avait ete dresse dans la forme prevue a

l'art. 512 CCS. «Partant, le fait que la demanderesse a

ete dotee en 1869 par une convention verbale, licite en

droit fribourgeois, ne peut, en l'absence d'un acte en due

Erbrecht~ N° 68.

547

forme constatant' cette dotation. etre pris en considera-

Hon a titre de renonciation a toute part a l'indivision. »

Le defendeur Jean Zbinden a recouru en reforme au

Tribunal fMeral en reprenant ses conclusions liberatoires,

Statuant sur ces faits et considerant

en droit :

1. -

Le recours est recevable, la valeur litigieuse eta nt

superieure a 4000 fr. (d'apres le bordereau des droits de

succession etabli au deces de Therese Zbinden la valeur

des biens communs etait de 19420 fr.) et la cause ayant

He jugee en application du droit fMeral.

2. -

L'instance cantonale constate qu'ä. teneur des

art. 997 et suiv. CC fribourgeois la dotation impliquait

renonciation a succession, c'est-a-dire que l'indivis qui

sortait de la communaute en se faisant remettre sa part

renonc;ait par la meme a toute part aux biens de ses

freres et sreurs venant a mourir sans etre sortis de l'in-

division. La Cour d'appel constate en outre que Therese

Zbinden est decMee en. etat d'indivision et qu'en 1869

la demanderesse Marie Thalmann-Zbinden avait He

doMe « par une convention verbale lieite en droit fri-

bourgeois •. La condition a tirer de ces premisses est que

la demanderesse ne saurait aujourd'hui faire valoif sur

la succession de sa sreur Therese des droits auxquels

elle a valablement renonce. Si l'instance cantonale est

arrivee a une autre conclusion, c'est qu'elle a estime

que, s'agissant d'une succession qui s'est ouverte apres

le ler janvier 1912, racte de renonciation aurait du,

pour etre valable, etre passe dans la forme prevue par

Je droit nouveau, soit (art. 512 CCS) dans la forme du

testament public. Mais cette conception est manifeste-

ment erronee. L'article 16, al. 2 Titre final CCS dispose

que «(un testament n'est pas annulable pour vice de

forme s'll satisfait aux regles applicables a l'epoque Oll

il a ele rMige I). Si le legislateur n'a· juge apropos

548

Erbrecht. N° 68.

d'enoncer expressement ce principe qu'3o l'egard des

(\ testaments), c'est que, le testateur ayant la faculte

de revoquer unilateralement ses dispositions de derniere

volonte. on aurait pu songer 30 exiger qu'elles fussent

rMigees dans la forme prescdte 30 I' epoque du deces.

C~st done a fortiori que le principe de non-retroaetivite

de la loi doit valoir 30 l'egard des dispositions POUf eause

de mort non revoeables, soit des pactes successoraux.

Aussi bien est-il consacre par rart. 50 Titre final en ce

qui eoncerne la forme des « eontrats) en general, panni

Iesquels les pactes suceessoraux doivent evidemment

eire eompris.

Le recours devrait done etre admis et la demande de-

vrait d'emblee etre declaree mal fondee, si l'instanee

cantonale s'Hait bornee 30 ecarter le moyen tire de la

renonciation par le motif errone de l'inobservation des

formes preserites par le droH fMeral. Mais eHe a ajoute

qu'elle etait « dans l'impossibilite de juger de la consis-

ta n ce et de la port e e de la dotation) parce que celle-ci

n'a pas fait I'objet d'un acte eerit. Cette argumentation

est en contradiction avec les autres constatations du

jugement attaque qui ont ete r~ppelees ci-dessus et elle

est jncomprehensible, la « portee)) de la dotation resul-

tant de la loi --elle-meme qui lüi attdbue la valeur d'une

renonciation 30 la succession. Cependant comme i1 s'agit

d'une question de droit cantonal, le Tribunal fMeral de-

vrait strictement (art. 79 aL 2 OJF) renvoyer la eause ä

la Cour d'appel pour qu'elle statue a nouveau.

Mais ce renvoi n'est pas necessaire, ear, meme en l'ab-

senee d'une renoncialion valable de la part de la deman-

deresse, l'applieation des regles de la legislation fribour-

geoise sur l'indivision exelut tous droits de dame

Thalmann-Zbinden aux biens possedes en commun par

le defendeur et sa defunte sreur Therese. Sur ce point le

jugement attaque ne laisse place a aucun doute : il

constate formellement qu'en vertu de I'art. 1103 CC fri-

bourgeois la part de Therese Zbinden aux biens indivis

Erbrecht.N° 6g.

549

devait a son deces revenir en entier ä son co-indivis,

c'est-ä-dire au defendeur. La demande devra donc etre

ecartee -

30 mojns qu'il ne soit juge, d'accord avec

l'instance cantonale,que, 30 partir du 1er janvier 1912,

ce~e disposition du Code fribourgeois a eesse d'etre ap-

phcable aux indivisions constituees sous l'empire de l'an-

den droit. Or c'est la ce qu'il est impossible d'admettre.

Pour exclure l'application de l'art. 1103, l'instance

calltonale tire argument du lait que le droit de l'indivis

survivant a la part du co-in divis decede est un droit de

nature successorale et non un droit d'accroissement; la

preuve qu'elle en donne -

a savoir, que la loi permet a

l'indivis de disposer du quart de sa part -

est loin d'etre

decisive, car cette faculte est parfaitement compatible

avec l'hypothese d'un droit d'accroissemellt, lequel serait

simplement limite dans ses effets eu cas de disposition a

cause de mort. Mais 130 n'est pas la question. Meme si

l'on considere le droit de l'indivis survivant comme eta nt

de nature successorale, il n'en reste pas moins qu'il est

une consequence de l'indivision, celle-ci engen-

drant ainsi des effets d'ordre successoral, a cote des

autres effets qu'elle a quant aux relations personnelles

des indivis entre eux et quant aleurs droits sur les biens

communs. Du moment donc que le fait generateur du

droit, c'est-a-dire la constitution de l'indivision, a eu lieu

sous l'empire de la Iegislation ancienne, c'est cette legis-

lation qui, d'apres le principe general de l'art. 1 Tit. fin.

ces, doit contilluer a en determiner le'l effets. En vain

l'instance cantonale objecte-L-elle que l'indivision est

une creation de la loi, qu'el1e nalt de plein droit inde-

pendamment de la volonte des parties -

et que par

consequent ses effets suivent le sort de la loi et se de-

terminent d'apres la loi nouvelle des que la loi ancienne

est abrogee (Tit. fin. ees art. 3). S'il est vrai qu'en

droit fribourgeols l'indivision s'etablit entre freres et

sceur,; par le fait seul qu'ils ne procedent pas au partage

des biens paterneis, d'autre part -

l'instance cantonale

Erbrecht. N° 68.

le constate elle-meme -

son maintien depend de la

seule volonte des parties qui peuvent librement y mettre

fin atout moment en demandant le partage. La loi se

contente done de presumer la volonte des parties et

celles-ci restent libres de se plier ou non au cadre qui

leur est propose par la loi. L'indivision supposant ainsi

necessairement le consentement des in divis. elle repose

sur un aceord tacite sanetionne par la loi et elest la loi

sous l'empire de laquelle cet accord est intervenu qui

seule peut en determiner les consequences. En l'espece

d'ailleurs il y a plus et l'accord tacite du debut a He

remplace ouconfirme dans la suite par une convention

expresse, soit par l'acte intitule « partage) du 19 mars.

1883 par lequel cinq des enfants Zbinden - dont le de-

fenseur et sa sceur Therese -

ont declare vouloir vi\Te

en etat d'indivision. Peu importe qu'il s'agit la d'un

«rafrarachemenh proprement dit -

c'est-a-dire de la

recon stitu ti on d'une indivision dissoute par le partage

-

ou (comme l'estime l'instance cantonale qui eIl re-

reconnait formellement la validite) d'un acte «equiva-

lent a un rafrarachement I), c'est-a-dire du mai n ti e n,

en cours de partage et entre quelques-uns des interesses,

d'une indivision preexistante: dims tous les cas eet acte

constitue une manifestation expresse de volonte qui doit

deployer les effets qu'y rattache le droit fribourgeois.

sous l'empire duquel elle s'est produite. Or, on l'a vu,

l'un de ces effets est d'attribuer a l'indivis survivant la

part de l'indivis decMe. Economiquement, la situation

est la meme que si Jean Zbinden et sa sreur Therese

s'etaient, par un pacte successoral, legue reciproquement

leur part aux biens communs. Et, quant au droit ap-

plicable, il n'y a pas de difference a faire suivant que

la consequence voulue par les parties derive d'un paete

successoral proprement dit ou d'un pacte d'indivision

impliquant legs reciproque; dans un cas comme dans

l'autre elle a sa source dans la volonte des contraetants

et l'art. 3 Tit. fin .• qui soumet au droit nouveau (,Ies

Erbrecht. N° 68.

551

cas regles por la loi i ndependamment de la volonte

des parties l) ne peut trouver d'application.

Ainsi, le droit que revendique le defendeur se fonde

sur l'indivision constituee en conformite de la legislation

fribourgeoise et la loi nouvelle qui laisse int~cts les droits

acquis avant la date de son entree en Vlgueur (art. 4

Tit. fin.) ne saurait y porter atteinte. Sans doute ce

droit etait subordonne· a la eondition que Therese Zbin-

den mounit avant son frere et sans laisser d'enfants et

cette condition ne s'est realisee que posterieurement au

1er janvier 1912; mais, au point de vue de la legislation

applicable. la date de l'avenement de la condition est

indifferente; seule la date a laquelle le droit conditionnel

a He cree est determinante (v. Ostertag, dans Schw.

Juristen Zeitung, VIII p. 388; cf. RO 10 p. 143

cons. 2). C'est ce que le Tribunal fMeral a deja juge

dans une affaire fribourgeoise recente qui presente quel-

que analogie avec l'espece actuelle (v. RO 40 II p. 99

et suiv.) : de meme que, dans cette affaire, une substi-

tution a. ete declaree caduque en vertu du droit fribour-

geois sous l'empire duquel elle avait He creee, quand

bien meme cette caducite etait subordonnee ä une con-

dition qui ne s'est realisee qne posterieurement au 1 er

jan-vier 19-12-, ae-meme. ici-lelHke.its-du-defendeur doiv:eat-

se determiner d'apres la legislation cantonale en vigueur

lors da leur constitution, quoiqu'ils fussent encore en

suspens jusqu'au deces de Therese Zbinden qui est sur-

venu depuis le 1er janvier 1912.

On arriverait d'ailleurs au meme resultat en raison-

nant d'apres rart. 15 Tit. fin., qui soumet a la loi an-

cienne soit la succession des personnes decMees avant

le 1er janvier 1912, soit les autres effets relatifs au patri-

moine rattaches par le droit cantonal au deces du pere,

de la mere et du conjoint. Ce qui aujourd'hui est an fond

en cause c'est la succession du pere des deux parties,

lequel est decede en 18670t dont les biens n'ont pas ete

definitivement devolus tant que l'indivision a dure. On

552

Erbrecht. N° 68.

ne se trouve pas, il est vrai, exactement dans le cas

prevu par l'art. 15, car la communaute des biens entre

freres et sreurs n'est pas « Iegalement inseparable de

l'herMite» et elle ne resulte pas directement du deces du

pere, mais de l'indivision qui stest formee a la suite de

ce deces. Cependant, vu la connexite intime qui existe

entre l'ouverture de la succession paternelle et la consti-

tution de l'indivision, il se justifie d'appliquer par ana-

logie la regle de I'art. 15 et de decider par consequent

que la devolution des biens paterneis demeures indivis

entre le defendeur et sa srellr Therese doit se faire con-

formement a la legislation qui etait en vigueur lorsque

les parties ont resolu de ne pas se partager ces biens -

ce qui impliquait qu'ils seraient attribues a celui des

in divis qui survivrait aux autres.

En resume, quel que soit le point de vue auquel on se

place, la conclusion demeure la meme; tous les faits de-

cisifs pour la solution du litige -

deces du pere des par-

ties. formation de l'indivision primitive, dotation de la

demanderesse, renouvellement de l'indivision entre Jean

et Therese Zbinden -

sont anterieurs au 1 er janvier

1912; la cause doit done etre jugee en applieation du·

Code fribourgeois et non pas du CCS, le fait survenu de-

puis l'entree en vigueur de ce Code, c'est-a-dire le deces

de Therese Zbinden, etant simplement la eondition a

laquelle etaient subordonnes. les droits constitues en fa-

veur du defendeur sous l'empire de la Iegislation an-

cienne.

Par ces motifs,

le Tribunal fMeral

prononce:

Le recours est admis et l'arret attaque est reforme en

ce sens que les conclusions de la demande sont declarees

mal fondees.

Obligationenrecht. N° 69.

553

II. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

69. Urteil der IL ZivUa.btellung vom a9. September 1915

i. S. Witwe Vogel, Klägerin, gegen Kinder Vogel, Beklagte.

Personenversicherung. Recht des Versicherungsnehmers

zur Bezeichnung eines Begünstigten; kann dieses Recht an

Stelle des unmündigen oder entmündigten Versicherungs-

nehmers von dessen gesetzlichem Vertreter ausgeübt wer-

den? Auslegung des vom Versicherungsnehmer verwendeten

Ausdrucks «meine gesetzlichen Erben~. Rechtliche Natur

der in Art. 63 und 84 VVG gegebenen Interpretationsregeln.

A. -

Am 9. Dezember 1909 v\'urde zwischen der

« Friedrich -Wilhelm Lebensversicherungs - Aktiengesell-

schaft zu Berlin » und Rob. Vogel in Solothurn ein Lebens-

versicherungsvertrag abgeschlossen, des!>en Wirksamkeit

am 1. September 1903 beginnen soHte (weil der Vertrag

einen aus jener Zeit datierenden er::.etzte), und worin be-

stimmt war, dass die Versicherungssumme von 15,000 Fr.

« nach dem Tode des Versicherten an seine gesetzlichen

Erben» gezahlt werden solle. Der Versicherungsnehmer

war im Dezember 1909 Witwer und Vater der Beklagten.

Am 1. September 1903 (dem Datum des Abschlusses des

ersten Versicherungsvertrags) hatte seine Ehefrau noch

gelebt; der damaJige Versicherungsvertrag hatte dieselbe

BegÜllstigungsklausel enthalten, wie derjenige vom

9. Dezember 1909. Am 27. November 1911 verheiratete

sich Vogel in zweiter Ehe mit der heutigen Klägerin.

Anfangs 1912 schloss er ausschliesslich zu Gunsten dieser

zweiten Ehefrau eine weitere Lebensversicherung im Be-

trage von 10,000 Fr. ab. Im April 1913 wurde er wegen