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3. Arteil der II. Zivilabteilung vom 27. Februar 1913 in Sachen Burger, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Staatsanwalischaft des Kautons Bern, Ber.=Bekl. Aberkennung der Ehelichkeit eines Kindes: Passivlegitimation der Staatsanwaltschaft. Der Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes ist auch bei Geburt des Kindes innerhalb eines Zeit¬ raums von 300 Tagen nach der Scheidung der Ehe nötig. Welche Erfordernisse sind an den Beweis der « Unmöglichkeit » der Vaterschaft zu stellen? A. — Der Kläger, geb. 1887, hatte sich am 21. November 1908 mit der Kellnerin Louise Bracher, geb. 1888, verheiratet. Am 27. Juni 1911 ist diese Ehe geschieden worden, nachdem der gemeinsame Haushalt schon im März 1911 aufgelöst worden war, wobei jedoch die Ehegatten noch bis zur Scheidung beide in Bern gewohnt hatten. Am 15. Januar 1912 gebar die geschiedene Frau einen Knaben, der als Paul Burger in das Zivilstandsregister eingetragen wurde. Bis dahin war die Ehe kinderlos gewesen. B. - Durch Urteil vom 6. November 1912 hat der Appel¬ lationshof des Kantons Bern über das Rechtsbegehren des Klägers: „Es sei dem von der Beklagten, Frau Luise Burger geb. Bracher „am 15. Januar 1912 gebornen und als ehelich unter dem Namen „Paul Burger in die Zivilstandsregister eingetragenen Kinde der „eheliche Stand abzuerkennen und es sei dasselbe als unehelich auf „den Mädchennamen seiner Mutter in die Zivilstandsregister ein¬ „zutragen.“ erkannt: „In Abänderung des erstinstanzlichen Urteils wird der Kläger „mit seinem Klagebegehren abgewiesen. Das erstinstanzliche Urteil hatte auf Gutheißung der Klage ge¬ lautet. Gegen dieses Urteil war weder von der Mutter noch vom Vormund des Kindes, gegen welche die Klage gerichtet war, wohl aber (gemäß Art. 95 der kantonalen Gerichtsorganisation vom

31. Januar 1909, § 42 der kantonalen ZPO und § 55 Abs. 2 des Prozeßdekretes vom 30. November 1911) von der Staats¬ anwaltschaft appelliert worden. Es steht fest, daß die Klage innerhalb der Frist des Art. 253 ZGB eingereicht worden war. Gegen das Urteil des Appellationshofes hat der Kläger C. rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesge¬ richt ergriffen mit dem Antrag auf Gutheißung der Klage, ferner mit den Anträgen: „1. Es seien Frau Burger und Hans Burger in die bundes¬ „gerichtliche Verhandlung zu laden und in Sachen einzuvernehmen. „2. Es sei die Einvernahme folgender früher schon genannter „Zeugen anzuordnen: „a) der Frau Knuchel, Lentulusstraße, Bern, „b) der Eheleute Zehnder, Belpstraße, Bern, „c) des Herrn Widmer, Gipser= und Malermeister, Bern, „d) der Frl. Zaugg, Damenschneiderin, Bühlstraße 33, Bern, „und „des Herrn Bopp, Lorrainestraße 2a, Bern, „die genauer abzuhören wären. „3. Eventuell: Es sei das Urteil vom 6. November /15. De¬ „zember aufzuheben und zur Aktenvervollständigung und neuen Be¬ „urteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen.“ In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des D. — Klägers die Berufungsanträge wiederholt und begründet. Für die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern ist niemand erschienen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Da sowohl der Vormund als die Mutter des Kindes, um dessen Zivilstand es sich handelt, das die Klage gutheißende erstinstanzliche Urteil anerkannt haben, so ist vor allem zu prüfen, ob die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, die allein die Appel¬ lation gegen jenes Urteil ergriffen hat, hiezu legitimiert war. Diese Frage ist — ähnlich wie die Frage, wer in Bevormundungsfällen antragberechtigt sei (vergl. Urteil des Bundesgerichts vom 2. No¬ vember 1912 i. S. Huber gegen Baselstadt, Erw. 1 *) — in erster Linie keine Frage des kantonalen Prozeßrechts, sondern eine solche des materiellen, eidgenössischen Rechtes, wenigstens in dem Sinne, daß das eidgenössische Recht den Kreis der Personen be¬

* AS 38 II S. 449.

stimmt, denen die Kantone derartige Interventionsrechte zu erteilen befugt sind, — wobei es dann Sache der Kantone ist, ob und in welchem Umfange sie, soweit es sich um die Intervention von Behörden handelt, von dieser Befugnis Gebrauch machen wollen. Die hier in Betracht kommende Bestimmung des eidg. Rechtes (Art. 253 Abs. 2 ZGB) gibt nun allerdings die Beklagteurolle im Prozesse betr. Anfechtung der ehelichen Abstammung nur dem Kind und der Mutter. Allein dadurch wollte offenbar das schon bisher in mehreren Kantonen anerkannte Recht des Staates, zu Gunsten der Ehelicherklärung zu intervenieren, nicht aufgehoben wer¬ den, zumal da den einschlägigen Bestimmungen des ZGB unzweifel¬ haft das Bestreben zu Grunde liegt, im Interesse der Öffentlich¬ keit — also ganz abgesehen von den daneben in Betracht kom¬ menden privaten Interessen — die Fälle der Unehelicherklärung von Kindern, die während der Ehe oder innert einer bestimmten Frist nach Auflösung der Ehe geboren werden, möglichst einzu¬ schränken. Diejenigen kantonalen Bestimmungen, durch welche dem Staate in dieser Materie eine Interventionsbefugnis zuerkannt wird, stehen also mit dem eidgenössischen Rechte durchaus im Ein¬ klang, da sie verhindern, daß ein Kind infolge der bloßen Nicht¬ bestreitung der Aberkennungsklage seitens der Mutter oder des Vor¬ mundes, oder infolge der Nichtergreifung eines Rechtsmittels seitens dieser Personen, seinen ehelichen Stand verlieren kann. Es verhält sich damit ähnlich, wie mit denjenigen Bestimmungen der kantonalen Einführungsgesetze, durch welche das in Art. 158 ZGB für die Ehescheidungen vorgesehene Offizialverfahren auch auf die Klage betr. Aberkennung der ehelichen Abstammung anwendbar erklärt wird, wie dies z. B. gerade im Kanton Bern durch § 55 Abs. 2 des Dekretes betr. das gerichtliche Verfahren, vom 30. November 1911, geschehen ist. Da somit die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern als zum Prozesse passiv legitimiert zu betrachten ist, braucht nicht erörtert zu werden, welche Folgen die Ablehnung dieser Passivlegitima¬ tion für das Schicksal der vorliegenden Berufung, die ja nicht von der Staatsanwaltschaft, sondern gegen diese ergriffen worden ist, gehabt haben würde. 2. (Nichteintreten auf das Begehren um Ergänzung des Beweisverfahrens.

3. - Bei dieser Sachlage bleibt materiell nur noch die Frage zu untersuchen, ob die Vorinstanz mit Recht dem Kläger den Beweis auferlegt hat, daß er unmöglich der Vater des Kindes sein könne. Diese Frage ist auf Grund des Art. 254 ZGB zu bejahen. Insbesondere ist die Anwendbarkeit des zitierten Artikels nicht etwa auf den Fall zu beschränken, daß das in Betracht kommende Kind noch während der Ehe geboren wurde, sondern es gilt für Art. 254, gleichwie übrigens auch für Art. 255, die allge¬ meine, in Art. 252 auch für die nachfolgenden Artikel formu¬ lierte Voraussetzung, daß das Kind „während der Ehe oder innerhalb einer Frist von 300 Tagen nach Auflösung der Ehe“ geboren wurde. Innerhalb dieses und nicht etwa inner¬ halb eines engeren Rahmens unterscheidet das Gesetz die Fälle der Geburt nach dem 180. Tage seit Eingehung der Ehe, die es in Art. 254 behandelt, einerseits, und die Fälle der Geburt vor dem

180. Tage, die es in Art. 255 behandelt, anderseits. Allerdings enthält dann Art. 255 auch eine Bestimmung, die sich auf die Fälle der Geburt nach dem 180. Tage seit dem Eheabschluß bezieht und also genau genommen eine Ergänzung des Art. 254 bildet, die Bestimmung nämlich, daß der Ehemann seine Anfechtung „nicht weiter zu begründen braucht“, sofern „die Ehegatten zur Zeit der Empfängnis durch gerichtliches Urteil getrennt waren“. Allein diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Falle feststehendermaßen nicht zu. Daß aber die Ehegatten zur Zeit der mutmaßlichen Empfäng¬ nis (im April 1911) faktisch getrennt lebten und sich auch be¬ reits auf die Scheidung vorbereiteten (wie aus einer bei den Akten liegenden, am 11. April 1911 abgeschlossenen „Konvention“ her¬ vorgeht), genügt nicht zur Anwendung des Art. 255; ebensowenig der Umstand, daß die Ehefrau sich feststehendermaßen des Ehe¬ bruches schuldig gemacht hat; denn die zitierte Gesetzesbestimmung stellt die, übrigens durch Art. 255 Abs. 2 wesentlich abgeschwächte Präsumption der Unehelichkeit ausdrücklich nur für den Fall auf, daß das Kind vor dem 180. Tage seit Abschluß der Ehe geboren ist, oder daß die Ehegatten zur Zeit der Empfängnis durch ge¬ richtliches Urteil getrennt waren.

12 Oberste Zivilgerichtsinstanz. — I. Materiellrechtliche Entscheidungen.

4. — War somit in der Tat Art. 254 anwendbar, so hat die Vorinstanz dem Kläger mit Recht den Beweis auferlegt, daß er „unmöglich der Vater des Kindes sein könne“. Diesen Beweis aber hat der Kläger nach den, für das Bundesgericht verbindlichen, weil nicht aktenwidrigen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht zu erbringen vermocht. Richtig ist, daß nicht in allen Fällen der Nachweis der physi¬ schen Unmöglichkeit der Zeugung durch den Ehemann erbracht zu werden braucht, sondern daß unter Umständen auch der Nachweis einer moralischen Unmöglichkeit genügt. Allein im vorliegenden Falle hat sich die richterliche Untersuchung gerade auch auf diesen Punkt erstreckt, und es ist die Frage, ob der Kläger „unmöglich der Vater des Kindes sein könne“, u. a. gerade aus „moralischen Gründen", insbesondere mit Rücksicht auf den Charakter der Ehe¬ frau und wohl auch des Ehemannes, verneint worden. Von einer Verletzung eidgenössischen Rechtes kann somit nicht gesprochen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬ hofes des Kantons Bern vom 6. November 1912 in allen Teilen bestätigt. rufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, die Klage sei gutzuheißen, eventuell sei die Sache zur Abnahme der von