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123. Entscheid vom 10. Oktober 1912 in Sachen Konkursamt Winterthur. Art. 259 SchKG: Es ist unzulässig, die bei der zweiten Versteigerung einer Liegenschaft sich ergebende Ausfallforderung den Hypothekar¬ gläubigern an Zahlungsstatt anzuweisen. — Inkompetenz der Auf¬ sichtsbehörden zum Entscheid darüber, ob die Forderung eines Gläubigers auf die Konkursdividende und auf Aushändigung eines Hypothekartitels für seine dem Ersteigerer der verpfändeten Liegen¬ schaft überbundene grundversicherte Forderung durch die Kompen¬ sation mit einer Gegenforderung der Konkursmasse getilgt sei. A. — Im Konkurse über Jakob Basler brachte das Konkurs¬ amt Bern=Stadt am 25. November 1910 die zur Masse gehörende Hotelbesitzung „National“ in Krattigen an öffentliche Steigerung. Auf dieser Besitzung lasteten laut Kollokationsplan folgende Hypo¬ theken: im ersten Range zu Gunsten der Schweiz. Volksbank Bern an Kapital 71,368 Fr. 20 Cts. nebst rückständigen und laufenden AS 38 1 — 1912

Zinsen, im zweiten Range zu Gunsten des Julius Ott, Bauunter¬ nehmer in Winterthur an Kapital 45,000 Fr. nebst Zinsen. Er¬ steigerer war um die Summe von 87,500 Fr. eine gewisse Fräulein M. Preisig; als solidare Bürgen für deren daherige Ver¬ bindlichkeiten verpflichteten sich der bereits genannte Ott sowie I. Nigst, Bauunternehmer in Biel. Die Preisig hielt dann aber den Kauf nicht und an der infolgedessen auf den 27. März 1911 angeordneten zweiten Gant wurden nur noch 75,000 Fr. erlö so daß sich ein Ausfall von 12,500 Fr. nebst Zinsen und Kosten gegenüber der ersten Steigerung ergab. Sobald die Schweiz. Volks¬ bank erfuhr, daß durch das Angebot an der zweiten Gant auch ihre Forderung nicht mehr voll gedeckt werde, verlangte sie von dem einen Bürgen Nigst Zahlung des Ausfalls, soweit sie davon betroffen werde, und belastete ihn am 30. März 1911 für 11,178 Fr. 55 Cts. Das Konkursamt Bern=Stadt seinerseits betrieb am 19. Mai 1911 den anderen Bürgen Ott für „den Mindererlös von 12,500 Fr. nebst Zinsen, Kosten und weiterem Schaden, vorläufig“ 14,150 Fr. Ott erhob aber Rechtsvorschlag und das Konkursamt verfolgte darauf die Betreibung nicht weiter. Ebenso¬ wenig machte es, als Ott im Juli 1911 selbst in Konkurs fiel, in diesem Ansprüche geltend. Wohl aber geschah dies seitens des Nigst, der im Konkurse über Ott neben einer eigenen Forderung von 10,088 Fr. 90 Cts. auch eine solche aus der für die Preisig geleisteten Bürgschaft im Betrage von 14,444 Fr. 75 Cts. ein¬ gab und, als die Konkursverwaltung beide Ansprachen bestritt, Klage auf entsprechende Kollokation in fünfter Klasse anhob. Der betreffende Prozeß wurde am 4. Dezember 1911 durch einen Ver¬ gleich dahin erledigt, daß a) „die Beklagte (Konkursmasse) die Klage im Betrage von 17,000 Fr. anerkenne“, b) „der Kläger damit die Beklagte von jedem Anspruche aus der seitens des Kri¬ daren gemeinsam mit ihm für M. Preisig eingegangenen Bürg¬ schaft gegenüber dem Konkursamte Bern=Stadt als Vertreter der Konkursmasse Basler entlaste“ Am 2. Juli 1912 legte das Konkursamt Bern=Stadt die Ver¬ teilungsliste im Konkurse Basler auf. In dieser stellte es die strei¬ tige Ausfallforderung mit 14,500 Fr. als Aktivum ein und wies die Schweiz. Volksbank für ihre Hypotharforderung mit 9284 Fr. 85 Cts. darauf an. Der im Betrag von 46,863 Fr. 40 Cts. zugelassenen Hypothekarforderung des Ott wurden zugeteilt:

a) als Anteil am Erlös des — mitverpfändeten — Hotelmobiliars durch Überbund auf Nigst (der an der zweiten Gant Hotel und Mobiliar er¬ Fr. 980 - steigert hatte)

b) ein Bareingang von „ 450 -

c) als „Überschuß des Ausfalles zwischen I. und II. Steigerung (Anspruch auf Nigst und Ott) 4384 83 durch Verrechnung". Fr. 5814 83

d) der Rest von 41,021 Fr. 57 Cts. wurde in fünfte Klasse verwiesen und sollte dort die 398 auf diese entfallende Dividende von 0,97% = Fr. 6212 83 erhalten, so daß die Totalzuteilung betrüge Am 9. Juli 1912 erschien darauf Nigst auf dem Konkursamte und verlangte, daß dieses sich für die dem Ott zugeteilten Beträge das Kompensationsrecht gegenüber dessen Konkursmasse vorbehalte, damit dieselben ihm als Rechtsnachfolger der Volsbank zukämen. Infolgedessen erließ das Konkursamt Bern=Stadt am gleichen Tage an die Konkursmasse Ott folgende Anzeige: „In Ergänzung unserer Anzeige aus der Verteilungsliste im Konkurse Basler teilen wir Ihnen mit, daß die Beträge, welche der Konkursmasse des I. Ott in dorten zukommen, nicht zur Auszahlung gelangen, sondern für die ganze Zuteilung mit der Forderung resp. dem An¬ spruche der Masse Basler aus dem Steigerungsausfall zwischen der I. und II. Steigerung des Hotels National in Krattigen Kompensation erfolgt. B. — Sowohl Nigst als die Konkursmasse Ott fochten dann innert Frist die Verteilungsliste auf dem Beschwerdeweg an. Ersterer verlangte, es seien die Beträge, welche der Konkursmasse des Ott zukommen, ihm als zahlenden Bürgen an und für die Masse Basler auszubezahlen und die Konkursverwaltung Basler anzuweisen, diese Zahlungen an ihn zu leisten. Letztere beantragte, es seien die sämtlichen in der Verteilungsliste dem Ott zugeteilten Beträge ihr

in bar auszurichten und somit nicht mit dessen Bürgschaftsver¬ pflichtung in Verrechnung zu bringen, eventuell sei wenigstens für den Posten von 980 Fr. der Konkursmasse Ott die auf diesen Betrag reduzierte Hypothek Ott's auszuhändigen. In der Vernehmlassung auf diese Beschwerden erklärte das Kon¬ kursamt Bern=Stadt: der Standpunkt des Nigst scheine ihm zuzu¬ treffen. Denn dieser habe, als seinerzeit die Volksbank von ihm Zahlung verlangt habe, sofort den Betrag von 11,778 Fr. 55 Cts. direkt an letztere bezahlt, also mehr als die auf ihn fallende Hälfte der Bürgschaftsschuld beglichen. Für diesen Mehrbetrag sei er in die Rechte der Volksbank bezw. der Masse Basler eingetreten und könne also mit Recht verlangen, daß die Masse Basler gegenüber den dem Ott zukommenden Beträgen mit der Ausfallforderung gegen diesen kompensiere, damit die fraglichen Beträge ihm als Deckung für seine Regreßforderung zukämen. Mit Entscheid vom 2. September, den Parteien zugestellt am

19. September 1912, erklärte die kantonale Aufsichtsbehörde: auf die Beschwerden werde im Sinne der Motive nicht eingetreten. In den Motiven wird ausgeführt: der Beschwerde des Nigst komme keine selbständige Bedeutung zu, da dem darin enthaltenen Begehren durch die Verfügung des Konkursamtes vom 9. Juli 1912 bereits nachgekommen sei. In Bezug auf die Beschwerde der Konkursmasse Ott aber sei zu bemerken, daß sich die Konkursmasse gegenüber dem Begehren des Konkursgläubigers auf Auszahlung seiner Konkursdividende ebenso wie jeder Dritte auf eine ihr zustehende Gegenforderung berufen und beim Vorliegen der allgemeinen ge¬ setzlichen Voraussetzungen die Verrechnung mit dieser geltend machen könne. Der Entscheid darüber, ob die Voraussetzungen für eine solche Kompensation hier vorlägen, falle in die ausschließliche Kom¬ petenz des Zivilrichters und es könne daher seitens der Aufsichts¬ behörde auf die von der Konkursmasse Ott gestellten Beschwerde¬ anträge nicht eingetreten werden. C. — Diesen Entscheid hat die Konkursmasse Ott an das Bundesgericht weitergezogen. Sie erneuert den Antrag auf Baraus¬ richtung des gesamten Verteilungsbetreffnisses und macht geltend, daß durch die Zahlung des Nigst an die Volksbank die Ausfall¬ forderung getilgt worden sei und folglich auch von der Konkurs¬ masse Basler nicht mehr zur Kompensation verstellt werden könne. Von dem ganzen Rechtsverhältnisse sei nur noch übrig ge¬ blieben die Regreßforderung des zahlenden Bürgen Nigst gegen seinen Mitbürgen Ott, bezw. dessen Konkursmasse und diese sei denn auch im Konkurse Ott eingegeben, es sei dann aber durch den Vergleich vom 4. Dezember 1911 darauf verzichtet worden. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung: Wie aus dem oben unter A dargestellten Sachverhalte hervorgeht und zwischen den Parteien nicht streitig ist, hat das Konkursamt Bern=Stadt die aus dem Ausfalle bei der zweiten Steigerung sich ergebende Forderung gegen Nigst und Ott nie für Rechnung der Masse realisiert, sondern sich begnügt, sie den Hypo¬ thekargläubigern an Zahlungs Statt anzuweisen. Dieses Verfahren war an sich zweifellos ungesetzlich. Denn Zweck des Konkursver¬ fahrens ist die Versilberung aller zur Masse gehörenden Aktiven. Da zu diesen Aktiven auch die Ausfallforderung gegen den Bieter der ersten Steigerung und dessen Bürgen zählt, hätte somit das Konkursamt auch diese flüssig machen, d. h. sie entweder nach Art. 243 SchKG auf dem Rechtswege einziehen oder dann aber zwecks Verwertung derselben nach Art. 256 in Verbindung mit Art. 260 1. c. vorgehen sollen. Bevor nicht auf diese Weise sest¬ gestellt war, welcher Wert der streitigen Forderung überhaupt zu¬ komme, und bevor dieser Wert nicht in bar der Masse zugeflossen war, hätte von Rechts wegen auch die Verteilung nicht vorgenom¬ men werden dürfen. Denn Art. 261 schreibt ausdrücklich vor, daß die Verteilungsliste erst „nach Eingang des Erlöses der ganzen Konkursmasse“ aufzulegen sei (vgl. AS Sep.=Ausg. 14 Nr. 28“ und KV Art. 83). Indessen liegt ein Begehren, durch das die Verteilungsliste nach dieser Richtung angefochten, also Nachholung der unterlassenen Versilberung verlangt würde, nicht vor und es ist auch klar, daß die heutige Rekurrentin in letzter Linie an einem solchen interessiert wäre. Das Bundesgericht ist daher nicht in der Lage, den gerügten Mangel zu korrigieren, sondern hat seinem Entscheide den Tatbestand zu Grunde zu legen, wie er durch das

* Ges.-Ausg. 37 I S. 299.

von der Rekurrentin gebilligte ungesetzliche Vorgehen des Amtes geschaffen worden ist. Geht man aber von diesem aus, so ist klar, daß der Rekurrentin jedenfalls in Bezug auf das Betreffnis von 4384 Fr. 30 Cts. kein Anspruch auf Barauszahlung zustehen kann. Denn ein solcher hätte zur Voraussetzung, daß ein entsprechender Barerlös in der Masse vorhanden, m. a. W. daß die Ausfallforderung zu Gunsten der letzteren versilbert worden wäre. Nachdem dies nicht geschehen ist und es dabei nach dem Gesagten sein Bewenden haben muß, konnte die fragliche Forderung bei der Verteilung überhaupt nur in der Weise als Aktivum behandelt werden, daß sie den Hypo¬ thekargläubigern an Zahlungs Statt überlassen, m. a. W., daß Ott für den ihm davon zugeteilten Betrag auf sich selbst an¬ gewiesen wurde, was rechtlich gesprochen nichts anderes heißt, als daß für diesen Betrag gegenüber seiner Hypothekarforderung mit der Ausfallforderung an ihn kompensiert werde. Es besagte daher auch in diesem Punkte die Anzeige vom 9. Juli 1912 nichts anderes, als was schon im Verteilungsplan ausgesprochen war.

2. — Ebenso kann von einem Anspruche auf Barausrichtung des Betreffnisses von 980 Fr. natürlich nicht die Rede sein. Denn auch dieser Betrag ist ja der Konkursmasse nicht in bar zuge¬ kommen, sondern es ist der betreffende Teil des Steigerungspreises dadurch beglichen worden, daß dem Ersteigerer Nigst die Hypothe¬ karschuld an Ott in dieser Höhe überbunden wurde.

3. — Fragen kann sich somit nur, ob nicht die Rekurrentin berechtigt sei, zu verlangen, daß ihr für den ebengenannten Betrag ein Hypothekartitel auf Nigst ausgehändigt und daß ihr wenigstens die beiden weiteren Treffnisse von 450 Fr. und 398 Fr. in bar ausbezahlt werden. Zum Entscheid über diese Begehren sind aber die Aufsichtsbehörden nicht zuständig. Denn wie aus der Vernehm¬ lassung des Konkursamtes an die Vorinstanz hervorgeht, weigert sich dieses deshalb, denselben Folge zu geben, weil es dafür hält, daß Nigst durch die Zahlung an die Volksbank mehr als die von ihm zu tragende Hälfte der Bürgschaftsschuld beglichen habe, daß er daher zufolge Art. 505 OR (504 alte Fassung) für die Mehr¬ leistung in die Rechte der Masse Basler gegen Ott eingetreten sei und dadurch Anspruch auf die dem letzteren zugeteilten Beträge erworben habe. Es will also gegenüber dem Anspruche der Kon¬ kursmasse Ott auf die streitigen Verteilungsbetreffnisse mit der Bürgschaftsforderung der Konkursmasse Basler an Oit kompen¬ sieren, um auf diese Weise jene Betreffnisse dem Nigst zukommen zu lassen. Nun hat aber das Bundesgericht schon wiederholt erklärt, daß ein besonderer betreibungsrechtlicher Grundsatz, wonach der Konkurs¬ gläubiger unter allen Umständen bare Auszahlung seiner Konkurs¬ dividende verlangen könnte, nicht besteht, sondern die Konkursmasse ebensogut wie jeder andere Schuldner gegenüber dem Anspruche auf diese Dividende eine Gegenforderung an den betreffenden Konkurs¬ gläubiger verrechnen kann (ogl. AS Sep.=Ausg. 6 Nr. 58, 4 Nr. 28*). Ob die Voraussetzungen für eine solche Kompensation hier gegeben sind, ob also der Konkursmasse Basler überhaupt eine kompensable Gegenforderung gegen die Rekurrentin zustehe, ob sie die Kompensation auch zu Gunsten eines Dritten, nämlich des Nigst geltend machen könne und ob letzterem nicht der zwischen Nigst und der Rekurrentin geschlossene gerichtliche Vergleich entgegenstehe, ind Fragen des materiellen Zivilrechts, die, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, vom Richter und nicht von den Aufsichts¬ behörden zu entscheiden sind. Wenn die Rekurrentin glaubt, daß das behauptete Kompensationsrecht nicht bestehe, so bleibt ihr somit nichts anderes übrig, als ihr Begehren auf bare Auszahlung der Beträge von 450 Fr. und 398 Fr. und auf Aushändigung des Hypothekartitels für 980 Fr. durch gerichtliche Klage gegen die Konkursmasse Basler geltend zu machen. Im Beschwerdeverfahren kann sie damit nicht gehört werden. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.

* Ges.-Ausg. 29 I S. 311 f., 27 IS. 377.