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11. Arteil vom 21. Juni 1912 in Sachen Magazine zum Globus A.=G. gegen St. Gallen. Art. 31 und 4 BV. Grundsätzliche Zulässigkeit kantonaler Geselzes¬ bestimmungen, durch die die Abhallung von Ausverkäufen im wei¬ teren Sinne, d. h. von vorübergehenten Verkäufen zu ermässigten Preisen und zwar auch solchen reeller Natur, von der Bezahlung einer besonderen Steuer (Patenttaxe) abhängig gemacht wird. Keine Verletzung der Rechtsgleichheit, wenn die gerügte Ungleichheit in der Handhabung des Gesetzes nur zwischen der unteren und der rekurs¬ beklagten oberen Instanz, und nicht hinsichtlich der Praxis der letz¬ teren selbst besteht. A. — Die Magazine zum Globus, Filiale St. Gallen, ließen Ende Januar 1912 im „St. Galler Tagblatte“ ein großes, eine Seite füllendes Inserat erscheinen, worin sie zunächst an¬ zeigten, daß sie, infolge Teilübernahme zweier Fabriklager Brütti¬ sellen und Frauenfeld einen „billigen Verkauf in Schuhwaren“ ver¬ anstalteten und sodann die Preise der einzelnen zum Verkauf gelangenden Kategorien von Schuhwaren unter Voransetzung des Wortes „nur“ anführten. An den Rändern des Inserates finden sich von dessen übrigen Texte abgetrennt Zusätze wie: „Wir bieten enorme Vorteile“, „Benützen Sie die Vorteile unseres Sparmarken¬ systems“ u. s. w. Gleichzeitig wurden an den Fenstern der Ver¬ kaufsmagazine am Börsenplatz sowie an den Eingangstüren Pla¬ kate mit der Aufschrift „Billiger Verkauf“ angebracht. Nachdem durch Einvernahme des Geschäftsführers Sprüngli fest¬ gestellt worden war, daß die Waren zwar zu den gewöhnlichen Preisen verkauft, dagegen ab 27. Januar während eines Monats den Käufern doppelte Sparmarken verabfolgt werden und daß der Wert des für den billigen Verkauf in Betracht kommenden Waren¬ lagers etwa 300,000 Fr. betrage, beschloß der Stadtrat St. Gallen am 6. Februar 1912:
1. der „billige Verkauf“ der Magazine zum Globus A.=G. werde als patentpflichtig im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 des kan¬ tonalen „Nachtragsgesetzes zum Gesetz über den Marktverkehr und das Hausieren“ erklärt.
2. Gegenüber dieser Verfügung stehe dem Geschäft innert 5 Tagen a dato der Rekurs an den Regierungsrat offen.
3. Nach Erledigung der Frage der Patentpflicht sei die Firma wegen Übertretung des Hausiernachtragsgesetzes zur Strafe einzu¬ leiten und dem Polizeidepartemente ein Antrag betr. den nachträg¬ lichen Bezug einer Patenttaxe einzureichen. Gegen diesen Beschluß rekurrierten die Magazine zum Globus an den Regierungsrat, indem sie ausführten: In dem vom Stadt¬ rat beanstandeten Inserate fehle die hauptsächliche Voraussetzung des Ausverkaufes, die Ankündigung eines reduzierten Preises. Durch die Vorsetzung des Wortes „nur“ werde keineswegs eine besondere Preisreduktion, sondern lediglich eine niedrige Preislage im allgemeinen angezeigt. Das ganze Inserat enthalte keine An¬ preisung, die nicht in den Inseraten der Konkurrenz tagtäglich ebenfalls wiederkehren würde. Richtig sei allerdings, daß zur näm¬ lichen Zeit der Geschäftsführer Sprüngli auf Anweisung der Ge¬ neraldirektion einen „billigen Verkauf“ angeschlagen habe, der sich aber nicht nur auf die Schuhwarenlager von Brüttisellen und Frauen¬ feld, sondern auch noch auf andere Artikel im Gesamtwerte von etwa 100,000 (nicht 300,000) Fr. erstrecke und mit dem streitigen In¬ serate nicht im Zusammenhange stehe; ferner sei zuzugeben, daß während „des billigen Verkaufes“ doppelte Sparmarken verabfolgt würden und daß dies einem Rabatte von 8 % gleichkomme. Das nämliche sei aber auch früher schon geschehen, ohne daß es von den
Behörden beanstandet worden wäre. Überdies sei es Tatsache, daß eine ganze Anzahl Geschäfte auf dem Platze ungestraft während des ganzen Jahres dem Verkehrspersonal und den öffentlichen Angestellten, speziell der Polizei doppelte Rabattmarken gäben. Die Gewährung von Rabatt sei an und für sich nichts Verwerfliches, übrigens auch in allen Handelsbranchen und in den verschiedensten Abstufungen üblich. Es komme in jeder Branche vor, daß der eine vermöge reicherer Betriebsmittel, besserer Bezugsquellen oder rationellerer Methoden größere Vorteile bieten könne als der andere. Darin liege eine natürliche Folge des freien Wettbewerbs, die nicht aus der Welt zu schaffen sei. Jedenfalls könne nicht untersagt werden, daß man anderen Leuten, die vielleicht noch in höherem Maße da¬ rauf angewiesen seien, die nämlichen Vergünstigungen gewähre, wie den Staats= und Gemeindeangestellten. Daher hätte, bevor ein ein¬ zelnes Haus in extensiver Interpretation eines Ausnahmegesetzes straffällig erklärt werde, auf alle Fälle zunächst eine Enquete über die Ausgabe von doppelten Sparmarken auf dem Platz stattfinden und eine darauf bezügliche Publikation erlassen werden müssen. Durch Beschluß vom 9. März 1912 wies indessen der Regie¬ rungsrat den Rekurs ab, indem er erklärte: Gemäß grundsätzlichem Entscheide des Regierungsrates vom 2. August 1910 und bis¬ heriger Praxis sei jeder Verkauf mit Rückvergütungen von über 5 % als patentpflichtiger Ausverkauf anzusehen, da so hohe Ra¬ batte eben als Reklame wirkten und wirken sollen und die Bezah¬ lung einer jährlichen Dividende nicht die nämlichen Wirkungen habe. Im vorliegenden Falle würden nun zugestandenermaßen während eines Monats doppelte Sparmarken ausgegeben, was einem Ra¬ batte von 8 % gleichkomme. Damit sei aber das Merkmal eines patentpflichtigen Reklameverkaufes zu reduzierten Preisen im Sinne von Art. 1 Ziff. 1 des Hausiernachtragsgesetzes gegeben und da¬ her die angefochtene Verfügung des Stadtrates zu bestätigen. Die weitere von den Rekurrenten aufgeworfene Frage, ob die Abgabe von Doppelsparmarken an einzelne Käuferkategorien zulässig bilde eine Angelegenheit für sich und sei daher unabhängig von dem vorliegenden Rekurse zu behandeln. Dementsprechend beschlof der Regierungsrat gleichzeitig: es sei das Polizeidepartement be¬ auftragt, eine Enquete über die Rabattgewährung und dergleichen im ganzen Kanton durchzuführen. B. — Gegen diesen Entscheid haben die Magazine zum Globus A.=G. rechtzeitig und formrichtig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage: „Es sei der ange¬ fochtene Entscheid sowie derjenige des Stadtrates von St. Gallen vom 6. Februar 1912 als gegen die Art. 4 und 31 der Bundes¬ verfassung und gegen Art. 27 der st. gallischen Kantonsverfassung verstoßend aufzuheben.“ Zur Begründung des Rekurses machen sie im wesentlichen geltend: Es sei zuzugeben, daß die durch Art. 31 BV und Art. 27 KV gewährleistete Gewerbefreiheit keine schranken¬ lose sein könne und daß es, wie Art. 27 KV bestimme, der Ge¬ setzgebung vorbehalten bleiben müsse, „Maßnahmen zu treffen, um einem unreellen und gemeinschädlichen Geschäftsverkehr zu begegnen“. Nur in diesem Sinne habe Art. 1 des kantonalen Hausiernach¬ tragsgesetzes den „freiwilligen Ausverkauf, inbegriffen sogenannte Reklame=, Gelegenheits= und andere vorübergehende Massenverkäufe zu reduzierten Preisen“ als patentpflichtig und bloß beschränkt zu¬ lässig erklären können, weil eben diese Verkaufsmethoden erfahrungs¬ gemäß oft dazu benützt worden seien, einem unreellen Geschäfts¬ gebahren als Deckmantel zu dienen. Daher sei es in jedem Falle Pflicht der Behörde zu prüfen, ob das Vorgehen bei einem solchen Verkaufe wirklich „unreell und gemeinschädlich“ im Sinne von Art. 27 der KV sei. Erkläre sie, ohne daß diese Voraussetzung zutreffe, den Betroffenen als patentpflichtig und strafbar, so verletze ie die Verfassung durch unstatthafte Ausdehnung eines nur in beschränktem Umfange anwendbaren Spezialgesetzes. Dies sei aber vorliegend der Fall. Denn der „billige Verkauf"“ der Rekurrenten sei alles eher als unreell und gemeinschädlich gewesen. Es lasse sich nicht einmal behaupten, daß er für die Konkurrenz besonders em¬ pfindlich habe wirken müssen; denn er sei zu einer Zeit erfolgt, wo sich Mittel und Kauflust des Publikums im Zustande ausge¬ sprochener Ebbe befänden. Lediglich deshalb aber, weil dabei wäh¬ rend eines Monats dem großen Publikum die nämliche Vergünsti¬ gung gewährt worden sei, wie sie die Beamten und Arbeiter des Bundes, des Kantons und der Gemeinde während des ganzen Jahres allgemein verlangten und erhielten, könnten sie, die Rekur¬ renten nicht patentpflichtig und straffällig erklärt werden. Jedenfalls müßte, bevor dies geschehen dürfte, die Rabattfrage auf der ganzen
Linie geregelt sein. Darauf, ob die Reklame für den Verkauf größer sei, als der kleine Kaufmann sie sich gestatten könnte, komme nichts an. Solange sie nicht gegen die gute Treue verstoße, müsse sie ge¬ duldet werden. Denn wenn die Gewerbefreiheit nur so betätigt werden dürfte, daß sich kein Konkurrent darüber beklagen könnte, wäre sie gleichbedeutend mit Unfreiheit. Das Verfassungsprinzip bulde auch keine verschiedene Anwendung in den einzelnen Kan¬ tonen. Was in Zürich und anderorts erlaubt sei, könne in St. Gallen nicht verboten werden. Ebensowenig könne die Patent¬ pflichtigkeit davon abhängig gemacht werden, ob der Rabatt 4 oder 8 oder 10 % betrage. Denn der Staat dürfe sich, besondere Aus¬ nahmen vorbehalten, nicht in die Tarifierung der Waren ein¬ mischen. Jedenfalls stehe es ihm nicht zu, durch Beanstandung reeller Preisbegünstigungen die allgemeine Teuerung zu begünstigen. C. — Der Regierungsrat des Kantous St. Gallen hat auf Abweisung des Rekurses angetragen und dabei zunächst auf das zeit¬ liche Zusammentreffen des beanstandeten Inserates mit dem sonsti¬ gen „billigen Verkaufe“ hingewiesen. Dieses Zusammentreffen sei sicherlich kein zufälliges; es beweise, daß der wirkliche Zweck des Inserates dahingegangen sei, für die in dem „billigen Verkaufe“ liegende außergewöhnliche und vorübergehende Kaufgelegenheit zu reduzierten Preisen Reklame zu machen. Übrigens komme darauf nichts an, nachdem zugestandenermaßen anläßlich des fraglichen Ver¬ kaufes während eines Monates 8 % Rabatt gewährt worden sei. Denn wenn der Regierungsrat wie schon früher so auch im vor¬ liegenden Falle den Standpunkt eingenommen habe, daß jeder Ver¬ kauf mit Rückvergütungen von über 5 % als patentpflichtiger Ausverkauf im Sinne von Art. 1 des Hausiernachtragsgesetzes anzusehen sei, so liege darin jedenfalls keine willkürliche Auslegung der genannten Gesetzesbestimmung. Die Befugnis der Kantone aber, im Interesse des gesunden Geschäftsverkehrs für bestimmte außerordentliche Verkaufsmodalitäten die Lösung eines Patentes zu verlangen, sei längst anerkannt und brauche nicht mehr nachgewiesen zu werden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Art. 1 Ziff. 1 des st. gallischen „Nachtragsgesetzes zum Gesetz über den Marktverkehr und das Hausieren“ vom 23. No¬ vember 1894 bestimmt, daß „als patentpflichtiger Hausierverkehr zu behandeln sei: der freiwillige Ausverkauf inbegriffen sogenannte Reklame=, Gelegenheits= und andere vorübergehende Massenverkäufe zu reduzierten Preisen“. Nach Art. 2 „werden die Patente vom Polizeidepartement auf Gutachten des betreffenden Gemeinderates ausgestellt und zwar für die in Art. 1 Ziff. 1 bezeichneten Ver¬ käufe auf 1 Monat, nicht wiederholbar vor Ablauf eines halben Jahres und zu einer monatlichen Taxe von 25—1000 Fr. Die Gemeinden sind aber berechtigt, eine Patenttaxe bis zum gleichen Betrage zu Handen der Polizeikasse zu beziehen.“ Daß diese Be¬ stimmungen an sich verfassungswidrig seien, behaupten die Rekur¬ renten nicht. Ebensowenig richtet sich ihre Anfechtung gegen die Höhe der darin vorgesehenen Taxen. Vielmehr geben sie ausdrück¬ lich zu, daß der Kanton befugt gewesen sei, Bestimmungen zur Einschränkung dieser Art von Verkäufen zu erlassen und deren Veranstaltung von der Zahlung einer Taxe abhängig zu machen. Dagegen wenden sie ein, daß dies nur insoweit habe geschehen dürfen, als es sich darum handle, „unreellem und gemeinschädlichem Geschäftsverkehr“ zu begegnen, und daß daher auch die streitigen Gesetzesbestimmungen nur dann angewendet werden dürften, wenn ein solches Geschäftsgebahren im einzelnen Falle vorliege.
2. — Soweit die Rekurrenten damit geltend machen wollen, daß die st. gallische Verfassung der freien Gewerbeausübung hin¬ derliche Maßnahmen nur unter dieser Voraussetzung zulasse, wird ihre Beschwerde schon durch den Wortlaut der Verfassungsnorm widerlegt. Denn Art. 27 der st. gallischen Kantonsverfassung be¬ stimmt ausdrücklich: „Die Freiheit des Handels und der Gewerbe ist gewährleistet; Beschränkungen trifft die Gesetzgebung innert der Schranken der Bundesverfassung, insbe¬ sondere werden gesetzliche Maßnahmen getroffen, einem unreellen und gemeinschädlichen Geschäftsverkehr zu begegnen.“ Er läßt also alle gesetzlichen Beschränkungen der freien Gewerbsausübung zu, die nicht gegen die Bundesverfassung verstoßen und enthält somit sachlich nichts weiteres als eine Wiederholung der in Art. 31 BV ausgesprochenen Garantie. Folglich kann ihm auch gegenüber dieser keine selbständige rechtliche Bedeutung zukommen und braucht nicht untersucht zu werden, ob der „billige Verkauf“ der Rekurrenten
„unreell und gemeinschädlich“ im Sinne von Art. 27 der KV ge¬ wesen sei, sondern ist lediglich zu prüfen, ob die angefochtene Ver¬ fügung, durch die sie der Patentpflicht nach Art. 1 und 2 des Hausiernachtragsgesetzes unterstellt worden sind, vor Art. 31 der BV standhalte.
3. — Bei der Beantwortung dieser Frage ist davon auszugehen, daß Art. 31 litt. e der BV den Kantonen ausdrücklich das Recht zum Erlasse gewerbepolizeilicher Vorschriften und zur Besteuerung des Gewerbebetriebes vorbehält, also das System der freien Kon¬ kurrenz nicht schrankenlos, sondern nur innert der Grenzen der all¬ gemeinen Rechtsordnung und unter Wahrung der Steuerhoheit der Kantone gewährleistet. Gestützt hierauf sind einerseits die Kantone stets als befugt erachtet worden, der freien Ausübung von Handel und Gewerbe diejenigen Schranken zu ziehen, die zur Wahrung der Rechtsordnung, also eines geordneten Zusammenlebens erforderlich sind; als solche aus der allgemeinen Rechtsordnung sich ergebende Einschränkungen sind aber nicht nur die im Interesse der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Gesundheit erlassenen Vorschriften anzusehen, sondern auch diejenigen, die bestimmt sind, Treu und Glauben im Verkehr zu sichern und das Publikum vor Ausbeutung durch auf Täuschung berechnete Machenschaften zu schützen. Andererseits ist aus dem in Art. 31 litt. e enthaltenen Vorbehalte der kauto¬ nalen Steuerhoheit mit Recht der Schluß gezogen worden, daß die Kantone neben den allgemeinen Einkommens= und Vermögens¬ steuern auch noch besondere Abgaben auf bestimmte Geschäfts¬ zweige und Betriebsarten legen können, sofern nur dadurch das betr. Gewerbe nicht in einem Grade belastet wird, der ein billiges Erträgnis ausschließt und so nicht rechtlich, aber tatsächlich dessen Ausübung verunmöglicht (vergl. die Beispiele nach beiden Rich¬ tungen bei Burckhardt, Kommentar zu Art. 31 S. 282—286, S. 291 ff.). Von diesen Gesichtspunkten aus muß aber auch die ier zum Entscheide stehende Frage, ob die Kantone den Ausver¬ kauf im weiteren Sinne des Wortes, d. h. den Verkauf von Warenbeständen unter Ankündigung besonderer Preisermäßigungen auf vorübergehende Zeit von der Bezahlung einer besonderen Steuer abhängig machen können, in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis des Bundesrates bejaht werden. Unzulässig wäre dies nur dann, wenn damit lediglich bezweckt würde, die freie Konkurrenz in einem bestimmten Erwerbsgebiete zu beschränken, also einzelne Personen zu Gunsten anderer, die das nämliche Gewerbe betreiben, an der freien Betätigung zu hindern. Mit Recht hat indessen schon der Bundesrat in den grundsätzlichen Entscheiden in Sachen Jelmoli und Dreyfuß (vergl. Salis, Bundesrecht, Bd. II Nr. 901/2, ferner die Entscheide in Sachen Bloch und Heymann, B. Bl. 1903 III S. 937 ff., 1904, II S. 124 ff.) darauf hingewiesen, daß die Gesetze, welche nicht nur in St. Gallen, sondern auch in an¬ deren Kantonen zur Einschränkung der Ausverkäufe erlassen wor¬ den sind, ihre Entstehung der Beobachtung bedenklicher Mißstände des gewerblichen Treibens verdanken. In der Tat ist nicht zu be¬ streiten, und wird überdies von den Rekurrenten selbst zugegeben, daß gerade diese Art des Verkaufes besonders dazu geeignet ist und auch sehr häufig dazu benützt wird, die Konsumenten zu täuschen, indem sie dadurch in den Glauben versetzt werden, gute Ware zu besonders billigem Preise zu erhalten, während in Wirklichkeit ent¬ weder die Ware minderwertig oder der nachher zu gewährende Ra¬ batt von vornherein bei der Festsetzung des angeblichen Normal¬ preises in Anschlag gebracht worden ist. Unter diesen Umständen äßt sich aber die besondere Besteuerung der „freiwilligen Ausver¬ käufe, Reklame=, Gelegenheits= und anderen Massenverkäufe zu re¬ duzierten Preisen“, wie sie in Art. 1 und 2 des st. gallischen Hausiernachtragsgesetzes vorgesehen ist, sowohl aus gewerbepolizei¬ lichen als aus steuerpolitischen Gründen rechtfertigen. Gewerbe¬ polizeilich, weil die Besteuerung eine Kontrolle dieser Verkäufe ermöglicht und zudem präventiv wirkt, indem sie sie weniger ren¬ tabel gestaltet und damit nicht nur deren Zahl, sondern indirekt auch die daraus erwachsenden Mißstände einschränkt. Steuerpolitisch, weil mit dem Ausverkaufe bezweckt wird, in verhältnismäßig ra¬ scherer Zeit eine größere Menge von Waren abzusetzen und der außerordentliche Gewinn auch eine außerordentliche Steuer recht¬ fertigt. Auch dagegen läßt sich bundesrechtlich nicht einwenden, daß dabei alle Ausverkäufe, somit auch die auf reeller Grundlage be¬ ruhenden, der Patentpflicht unterworfen werden. Denn von den Behörden in jedem einzelnen Falle eine Untersuchung darüber zu verlangen, ob es sich um einen reellen oder unreellen Ausverkauf
handle, hieße ihnen eine unmögliche Aufgabe zumuten und würde im Ergebnis auch das Einschreiten gegen wirklich schwindelhafte Veranstaltungen verunmöglichen. Daher kann es dem kantonalen Gesetzgeber nicht verwehrt werden, auf die bloße Möglichkeit, daß damit unlautere Machenschaften verbunden sind, und auf die Ge¬ fahr hin, daß gelegentlich auch durchaus reelle Unternehmen ge¬ troffen werden, allgemein jeden Ausverkauf der Besteuerung und Kontrolle zu unterstellen.
4. — Geht man hievon aus, so muß aber die auf Art. 31 BV gestützte Beschwerde der Rekurrenten ohne weiteres verworfen werden. Denn einerseits steht fest, daß sie anläßlich des „billigen Verkaufes“ während eines Monates einen den gewöhnlichen um das Doppelte übersteigenden Rabatt gewährten, und daß auf die Preisermäßigung durch Plakate an den Verkaufsräumen aufmerk¬ sam gemacht wurde; die Requisite eines Ausverkaufes im Sinne der vorstehenden Erörterungen sind somit zweifellos gegeben, ohne daß dabei auf die Fassung des Inserates im St. Galler Tagblatte noch etwas ankäme. Andererseits haben die Rekurrenten gegen die Höhe der auf den Ausverkauf gelegten Spezialsteuer keine Ein¬ wendungen erhoben, weder gegen die Ansätze des Hausiernachtrags¬ gesetzes selbst noch gegen die ihnen auf Grund dieses Gesetzes nach¬ träglich im vorliegenden Falle aufgelegte Taxe. Das Bundesgericht kann daher nicht prüfen, ob nicht eveutuell in der Höhe dieser Taxe ein Verstoß gegen den Grundsatz der Handels= und Gewerbefreiheit liege, d. h. ob sie so hoch sei, daß sie verunmögliche, aus dem Ausverkaufe einen billigen Nutzen zu ziehen. Denn daß und wa¬ rum dies der Fall sei, wäre selbstverständlich von den Rekurrenten im einzelnen auszuführen gewesen.
5. — Was aber den weiter geltend gemachten Rekursgrund der Verletzung der Rechtsgleichheit anbelangt, so trifft er schon deshalb nicht zu, weil die Rekurrenten nicht in der Lage sind, einen kon¬ kreten Fall anzuführen, in dem der Regierungsrat unter glei¬ chen Voraussetzungen die Patentpflicht verneint hätte. Nur wenn dies zuträfe, ließe sich aber behaupten, daß der angefochtene Ent¬ scheid gegen das in Art. 4 BV ausgesprochene Prinzip der Gleich¬ heit vor dem Gesetze verstoße. Daraus, daß die zunächst zur Hand¬ habung des Gesetzes berufenen unteren Instanzen, die Gemeinderäte, andere ähnliche Fälle bisher nicht zur Besteuerung herangezogen haben, läßt sich der Vorwurf der Verletzung der Rechtsgleichheit gegenüber dem Regierungsrate nicht herleiten. Daß aber etwa das Hausiernachtragsgesetz selbst gegen das streitige Verfassungsprinzip verstoße, haben die Rekurrenten mit Recht nicht behauptet, da sich dessen Bestimmungen ja nicht etwa nur gegen die von bestimmten Klassen von Gewerbetreibenden veranstalteten, sondern gegen alle Ausverkäufe richten. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.