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87. Arteil vom 24. Oktober 1912 in Sachen M. Behrendt & Cie. gegen Lehner. Kompetenz des Bundesgerichts zur freien Ueberprüfung der Anwen¬ dung der Staatsverträge (Art. 175 Abs. 1 Ziffer 3 0G). — Art. 17 Abs. 1 Ziffer 2 des schweizerisch-französischen Staatsvertrages

v. 15. Juni 1869 : Vollstreckung eines Kontumazialurteils; Frage der « gehörigen » Vorladung der Parteien (être « dûment » cité). Massgebend für die Form der Vorladung, insbesondere auch die Vorladungsfrist, ist das Prozessrecht des Gerichtsortes; die « gehörige » Vorladung erfordert strikte Einhaltung der für ihre Anlegung gesetzlich vorgeschriebenen Minimalfrist. Die hier zutref¬ fende Frist des Art. 73 Abs. 1 franz. Cpc beginnt, zufolge von Art. 20 des Staatsvertrages, erst zu laufen mit der effektiven Vorladungszustellung inder Schweiz, und nicht schon mit der (nach dem internen französischen Prozessrecht genü¬ genden) Uebergabe der Vorladung zum Zwecke ihrer Uebermittelung nuch dem Auslande, an die französische Staatsanwaltschaft. Das Bundesgericht hat auf Grund folgender Aktenlage: A. — Der Rekursbeklagte Johann Lehner in Stein a./Rh. unterhielt seit dem Jahre 1909 mit der Handelsgesellschaft M.

Behrendt & Cie. in Paris eine Reihe von Spekulationsgeschäften in Weizen und Zucker; im Sommer 1910 aber weigerte er sich, nach Eintritt einer für ihn ungünstigen Situation, seinen Ver¬ pflichtungen aus diesem Geschäftsverkehr nachzukommen. Die Pa¬ riser Firma schritt deshalb zur Liquidation der schwebenden Ge¬ schäfte und klagte den hieraus zu Lasten Lehners resultierenden Saldo im Betrage von 3442 Fr. 40 Cts. gestützt auf eine an¬ gebliche Gerichtsstandsvereinbarung in ihren Verträgen mit Lehner beim Handelsgericht des Seine=Departements in Paris ein. Die Vorladung des Beklagten Lehner zur Verhandlung der Streitsache vor diesem Gericht, auf den 4. Oktober 1910, wurde vom Ge¬ richtsweibel Levé in Paris am 1. September 1910 dem Staats¬ anwalt beim Zivilgericht der Seine übergeben, der sie Lehner durch das französische Generalkonsulat in Zürich an seinem Wohnorte zustellen ließ. Nach dem bei den Akten liegenden Zeugnis des Generalkonsulates hat Lehner am 22. September 1910 den Em¬ pfang eines vom « Parquet de Paris » ausgehenden Aktenstückes bescheinigt. Er leistete jedoch der Vorladung keine Folge. Das Handelsgericht des Seine=Departements verurteilte ihn daher am

4. Oktober 1910 in contumaciam zur Bezahlung der eingeklagten 3442 Fr. 40 Cts., nebst gesetzlichen Zinsen und Kosten, an die Firma M. Behrendt & Cie. Gegen dieses Urteil (das zu seinen Handen vom Gerichtsweibel Levé am 2. November 1910 ebenfalls dem Staatsanwalt beim Zivilgericht der Seine in Abschrift noti¬ fiziert und ihm in Form der Zustellung dieses Notifikationsaktes durch das französische Generalkonsulat in Zürich später direkt be¬ kanntgegeben wurde) reagierte Lehner wiederum in keiner Weise. Und als ihn die Firma M. Behrendt & Cie in der Folge, mit Zahlungsbefehl vom 1. Mai 1911, in Stein a./Rh, für 3660 Fr. 97 Cts. als den urteilsgemäßen Forderungsbetrag mit Einschluß der Gerichtskosten, sowie für eine weitere Kostenforderung von 348 Fr. 77 Cts., je mit Verzugszinsen, betrieb, erhob er Rechts¬ vorschlag. Hierauf verlangte die Firma M. Behrendt & Cie. beim Gerichtspräsidium Stein a./Rh. definitive Rechtsöffnung, und zwar für die erwähnte Forderung von 3660 Fr. 97 Cls. nebst 5 % Zins seit 22. Juli 1910, für 130 Fr. 20 Cts. Parteikosten nebst 5 % Zins seit 1. April 1911 und für 1 Fr. 50 Cts. Betrei¬ bungskosten. Dabei legte sie verschiedene Aktenstücke vor (worunter das geltend gemachte Kontumazialurteil des Handelsgerichts des Seine=Departements im Original, mit Notifikationsvermerk, und das bereits erwähnte Zeugnis des französischen Generalkonsulats in Zürich über die Zustellung der Vorladung und der Urteils¬ notifikation an Lehner) und berief sich auf die Art. 3, 12 und 16 des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich über die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom 15. Juni 1869. In der Rechtsöffnungsverhandlung bestritt Lehner diesen Voll¬ streckungsanspruch zunächst mit der (näher substantiierten) formel¬ len Begründung, daß die von der Firma M. Behrendt & Cie. beigebrachten Akten den Erfordernissen des Art. 16 Ziff. 1, 2 und 3 des Staatsvertrages nicht genügten, und wandte außerdem in materieller Hinsicht gestützt auf Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1—3 des Staatsvertrages ein, daß das Handelsgericht des Seine=De¬ partements zur Beurteilung des bei ihm eingeklagten Anspruches nicht kompetent gewesen sei (Ziffer 1), daß er nicht gehörig vor¬ geladen worden sei (Ziffer 2) und daß es sich überhaupt um einen Anspruch handle, der, weil aus Differenzgeschäften herrührend, in der Schweiz nach dem im öffentlichen Interesse aufgestellten Grund¬ satze des Art. 512 aOdt nicht vollstreckbar sei (Ziffer 3). Das Präsidium des Bezirksgerichts Stein a. Rh. erachtete den letzterwähnten Einwand bei Verwerfung aller übrigen Argumente des Rechtsöffnungsbeklagten für begründet und wies in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 Ziff. 3 des Staatsvertrages durch Entscheid vom 8. April 1912 das Rechtsöffnungsbegehren unter Be¬ lastung der Rechtsöffnungsklägerin mit sämtlichen Gerichtskosten ab. B. — Gegen diesen ihr angeblich am 23. April 1912 zuge¬ stellten Entscheid des Gerichtspräsidiums von Stein a. Rh. hat die Firma M. Behrendt & Cie. mit Postaufgabe vom 21. Juni 1912 den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und unter ausdrücklicher Verzichtleistung, für dieses Verfahren, auf den Forderungsbetrag von 130 Fr. 20 Cts. beantragt: „a) die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides „und Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung für 3660 Fr. „97 Cts. nebst Zins à 5 % seit 22. Juli 1910 und 1 Fr. „50 Cts. Betreibungskosten; „eventuell: „b) die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides

„und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu sofortiger neuer „Entscheidung, eventuell zu weiterer Beweiserhebung im Sinne „der nachfolgenden einzelnen Anträge und zu darauf basierender neuer Entscheidung. Die Rekurrentin beschwert sich über Verletzung des schweizerisch¬ französischen Staatsvertrages vom 15. Juni 1869 und der ver¬ fassungsmäßigen Garantie der Rechtsgleichheit. Ihre Ausführungen gehen dahin, daß Art. 512 aOR überhaupt nicht zu den „Nor¬ men des öffentlichen Rechts“ im Sinne von Art. 17 Abs. 1 Ziff. 3 des Staatsvertrages gehöre und daß überdies das Zutreffen seiner Voraussetzungen — das Vorliegen von Differenzgeschäften mit Spielcharakter — vom Gerichtspräsidenten in Mißachtung ihrer Beweisofferten auf Grund rein willkürlicher Annahmen bejaht worden sei. C. — Der Rekursbeklagte Lehner hat zunächst unter Hinweis darauf, daß die ihm zugestellte Ausfertigung des angefochtenen Entscheides das Datum des 20. April trage, die Rechtzeitigkeit der Rekurseingabe in Zweifel gezogen und materiell in Festhaltung aller seiner Einwendungen auf Abweisung des Rekurses ange¬ tragen. Hervorzuheben ist seine Behauptung, daß die Vorladung zur Verhandlung vom 4. Oktober 1910 in Paris, auch wenn sie ihm nach der Angabe der Rekurrentin am 22. September zuge¬ kommen sein sollte — was er nicht wisse — nicht binnen der ge¬ setzlich 30 Tage betragenden Frist und deshalb nicht „gehörig“ er¬ folgt wäre. Auf Anfrage des Instruktionsrichters hat sich der Rekursbe¬ klagte durch seinen Vertreter über diesen Punkt nachträglich noch näher dahin ausgesprochen: Die Vorladung vor das Handelsgericht des Seine=Departements auf den 4. Oktober 1910 sei ihm allerdings mitgeteilt worden, er habe jedoch kein Vorladungsdoppel erhalten und sei daher, weil er nichts aufgeschrieben habe, nicht in der Lage, das bestimmte Datum der Mitteilung anzugeben. Er erinnere sich aber, daß die Mitteilung erst ganz kurze Zeit, nur wenige (viel¬ leicht zwei) Tage, vor dem 4. Oktober erfolgt sei; - in Erwägung:

1. —..... (Feststellung der Rechtzeitigkeit des Rekurses und der Zuständigkeit des Staatsgerichtshofes gemäß Art. 175 Abs. 1 Ziff. 3 OG).

2. — Die den Gegenstand des Rekurses bildende Anwendung des Staatsvertrages zwischen der Schweiz und Frankreich über den Gerichtsstand und die Vollziehung von Urteilen in Zivilsachen vom

15. Juni 1869, ist vom Bundesgericht nach Maßgabe der er¬ wähnten Kompetenzen sowohl in tatsächlicher, als in rechtlicher Hinsicht frei zu überprüfen. Dabei erweist sich nun von den Ver¬ teidigungsargumenten des Rekursbeklagten die Berufung auf Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 des Vertrages im Sinne der nachstehenden Aus¬ führungen als begründet, und es empfiehlt sich deshalb, sofort auf die Erörterung dieses Punktes einzutreten. Die Bestimmung des Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2, wonach die Voll¬ ziehung eines Urteils des andern Vertragsstaates verweigert werden als Kontuma- kann, wenn es — soweit hier von Belang zialurteil erlassen worden ist, „ohne daß die Parteien ge¬ hörig zitiert worden sind“ (« sans que les parties — défail¬ lantes — aient été dûment citées »), bietet eine Garantie für die Gewährung des rechtlichen Gehörs in den Zivilprozeßverhält¬ nissen, welche die beiden Vertragsstaaten berühren, indem sie einen Anspruch, bei dessen gerichtlicher Feststellung jener fundamentale Grundsatz des Prozeßrechts gegenüber dem Verurteilten nicht be¬ achtet worden ist, von der Vollstreckung im anderen Vertragsstaate auszuschließen gestattet. Als wesentliche Voraussetzung der Gewäh¬ rung des rechtlichen Gehörs aber ist im internen Prozeßrecht allgemein anerkannt, daß den Prozeßparteien durch gehörige Vorladung zu den Gerichtsterminen Gelegenheit zur Wahrung ihrer Rechte geboten werden muß. Und zwar haben die Proze߬ gesetze, um dem Vorgeladenen eine angemessene Vorbereitung der von ihm verlangten Prozeßhandlung zu ermöglichen, von jeher be¬ stimmte Minimalfristen, die zwischen der Vorladungszustel¬ lung und dem Gerichtstermin liegen müssen, vorgeschrieben, in der Meinung, daß die bloße Tatsache der Nichteinhaltung dieser Fristen dem derart „ungehörig“ Vorgeladenen ohne Rücksicht darauf, ob es ihm im einzelnen Falle wirklich unmöglich war, der Vorladung ohne Nachteil Folge zu leisten, einen Anspruch ge¬ währt auf Abwendung der normalen Rechtsfolgen seiner Nichtteil¬ nahme an der betreffenden Verhandlung, insbesondere also auf Aufhebung seiner allfälligen Verurteilung in contumaciam. Diese Auffassung des Begriffs der „gehörigen“ Vorladung (être « dü¬

ment » cité) muß mangels einer ausdrücklich vereinbarten ab¬ weichenden Definition auch für das internationale Prozeßrecht Geltung haben, würde doch im internationalen Prozeßverkehr die Feststellung des jeweiligen wirklichen Zeitbedürfnisses des Vorge¬ ladenen bei den erheblichen Verschiedenheiten der hiefür maßgebenden Verhältnisse, je nach den beteiligten Ländern, praktische Schwierig¬ keiten bieten, die eine einheitlich bestimmte Vorladungsminimalfrist von deren formellen Einhaltung die Rechtswirksamkeit der Vorla¬ dung abhängig ist, geradezu als unentbehrlich erscheinen lassen. Dabei kann für die Dauer dieser Frist nur das Gesetz des Proze߬ ortes, von dem die Vorladung ausgeht, maßgebend sein; denn die Vorladung als Prozeßhandlung muß notwendig denjenigen Regeln unterstehen, die das Prozeßverfahren, dessen Bestandteil sie bildet, überhaupt beherrschen. Allerdings hat die Art der Vor¬ ladungs zustellung sich naturgemäß nach dem Rechte des Zu¬ stellungsortes zu richten; allein im übrigen, was die Formalien der Vorladung selbst anbetrifft — zu deuen auch die Vorla¬ dungsfrist gehört —, kann das Prozeßverfahren am Zustel¬ lungsorte schlechterdings nicht zur Anwendung kommen, da es eben nur Form und Frist der Vorladungen für die Gerichte seines eigenen territorialen Geltungsbereiches regelt (vergl. hierüber von Bar, Theorie und Praxis des internationalen Privatrechtes, II S. 366, ferner für die französische Rechtsprechung: L. BEAUCHET in Leske und Löwenfeld, Die Rechtsverfolgung im internatio¬ nalen Verkehr, I. S. 570 § 67 mit den in Anmerkung 2 er¬ wähnten Entscheidungen, sowie AUJAY, Etudes sur le traité franco-suisse du 15 juin 1869, allgemein: Nr. 336 S. 442, und speziell in Bezug auf den Staatsvertrag: Nr. 357 S. 477). Der Ausdruck « dûment » cité in Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 dieses Staatsvertrages ist demnach gleichbedeutend mit « légalement » cité im Sinne der lex fori, also insbesondere auch unter strikter Beobachtung der durch das Prozeßgesetz des vorladenden Gerichts für den Fall vorgeschriebenen Ladungsfrist. Nach dieser Vertragsauslegung fällt vorliegend in Betracht die Bestimmung des Art. 73 Abs. 1 Ziff. 1 des französischen Code de Procédure civile, wonach (in der neuen Fassung, laut Gesetz vom 3. Mai 1862) die Frist für Vorladungen nach den an Frank¬ reich angrenzenden Ländern einen Monat beträgt, da diese Be¬ stimmung auch für das zum Teil besonders geregelte Verfahren vor den Handelsgerichten gilt (s. DALLoz (Griolet et Vergé), Nouveau Code de Procédure civile annoté, Ziff. 3 zu Art. 416). Die Frist aber beginnt zu laufen erst mit der effektiven Zustellung der Vorladung an den Adressaten und nicht schon mit der an sich in Art. 69 Ziff. 10 des französischen Cpc (in der heute geltenden Fassung, laut Gesetz vom 11. Mai 1900) bezüglich der Vorladungen nach dem Auslande als rechtlichen Zustellungsakt er¬ klärten Übergabe der Vorladung an die Staatsanwaltschaft beim Frozeßgericht, zum Zwecke ihrer Übermittelung an den Adressaten. Denn wie das Bundesgericht schon im Falle Hübscher gegen Liechti (Urteil vom 10. November 1910: SA 36 I Nr. 116 Erw. 3 S. 711 ff., auf dessen einläßliche Ausführungen hier einfach ver¬ wiesen sein mag) festgestellt hat — damals zwar unter irrtümlicher Berufung auf den ältern Gesetzestext vom 8. März 1882, der je¬ doch in der Neufassung vom Jahre 1900, soweit hier von Belang, keine materielle Anderung erfahren hat (vergl. Wolf, Schwei¬ zerische Bundesgesetzgebung, III S. 777, Fußnote zu Art. 20 des erläuternden Protokolls zum Staatsvertrage vom 15. Juni

1869) —, ist die Formalwirkung dieser internen französischen Prozeßvorschrift in den Beziehungen mit der Schweiz ausgeschlossen durch die abweichende Zustellungsvereinbarung in Art. 20 des Staatsvertrages vom 15. Juni 1869. Allerdings hat der franzö¬ sische Kassationshof durch Urteil vom 28. Juni 1905 (DALLOZ, Recueil périodique, 1905, 1. Teil S. 401) den Art. 69 Ziff. 10 Cpc als trotz der inhaltlich dem Art. 20 des französisch¬ schweizerischen Vertrages entsprechenden Bestimmung des Art. 3 der allgemeinen Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilproze߬ recht (Haager Konvention) vom 14. November 1896/25. Mai 1899 auch noch formell wirksam erklärt. Allein dieser Entscheid ist von JULES VALERY, Professor des Handelsrechts an der Uni¬ versität Montpellier, im Anschluß an seine Wiedergabe bei DALLOZ (1. c., Anmerkung der Seiten 401—404, speziell Seiten 402/03) mit überzeugenden Argumenten, die sich mit den generellen Er¬ wägungen des bundesgerichtlichen Urteils i. S. Hübscher decken, bekämpft worden. Das Bundesgericht hat daher keine Veranlassung, AS 38 1 — 1912

von der in jenem Präzedenzfalle vertretenen Auffassung heute ab¬ zugehen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob Art. 20 des Staats¬ vertrages vom Jahre 1869 mit dem Inkrafttreten der Haager Konvention, der die Schweiz und Frankreich angehören, obsolet geworden ist oder aber als Spezialnorm für den französisch=schwei¬ zerischen Rechtsverkehr neben den allgemeinen Konventionsbestim¬ mungen über die internationale Zustellung gerichtlicher Akte zur Zeit noch zu Recht besteht.

3. Was nun die Anwendung der vorstehenden Vertragsaus¬ legung auf den hier gegebenen Fall betrifft, muß nach Lage der Akten als festgestellt gelten, daß die Vorladung zur Verhandlung vor dem Handelsgericht des Seine=Departements in Paris, auf den

4. Oktober 1910, nachdem sie allerdings schon am 1. September gemäß Art. 69 Ziff. 10 des französischen Cpc dem zuständigen Pariser Staatsanwalt übergeben worden war, dem Rekursbeklagten an seinem schweizerischen Wohnorte effektiv erst am 22. Sep¬ tember 1910 zugestellt worden ist, da das von der Rekurrentin angerufene Zeugnis des die Zustellung vermittelnden französischen Generalkonsulats in Zürich dieses Datum angibt und aus den eigenen Erklärungen des Rekursbeklagten jedenfalls nicht auf eine frühere Zustellung geschlossen werden kann. Danach aber ist die maßgebende einmonatliche Vorladungsfrist des Art. 73 Abs. 1 Ziff. 1 des französischen Cpe in der Tat nicht eingehalten, und es muß des¬ halb die Einrede des Rekursbeklagten gegen die Vollziehung des vom Handelsgericht des Seine=Departements am 4. Oktober 1910 erlassenen Kontumazialurteils auf Grund von Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2 des Staatsvertrages vom 15. Juni 1869 geschützt werden. Dies führt zur Bestätigung des angefochtenen Entscheides, ohne daß auf eine Erörterung der vom Gerichtspräsidium gutgeheißenen weiteren Einrede des Rekursbeklagten aus Art. 17 Abs. 1 Ziff. 3 eingetreten zu werden braucht; — erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.