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17. Arteil vom 10. März 1911 in Sachen Schütz. Kompetenz des Bundesrates, nicht des Bundesgerichts, zur Prüfung der formellen Erfordernisse eines Auslieferungsgesuches. — Zulässigkeit der Auslieferung eines wegen « Untreue » Verfolgten auf Grund eines Auslieferungsvertrages, der die Auslieferung wegen « Unterschlagung» vorsieht. A. — Durch Note vom 21. Januar 1911 hat die kaiserlich deutsche Gesandtschaft in Bern beim Bundesrate das Begehren ge¬ stellt, die Auslieferung des deutschen Reichsangehörigen Dr. jur. Viktor Schütz, gebürtig von Lage (Fürstentum Lippe), der vom Fürstlich Lippischen Landgericht in Detmold wegen Untreue (Un¬ terschlagung) verfolgt werde, sowie die Ausantwortung der etwa in seinem Besitze befindlichen Gelder und sonstigen Gegenstände auf Grund von Art. 1 Nr. 12 und von Art. 9 des deutsch¬ schweizerischen Auslieferungsvertrages vom 24. Januar 1874 zu bewilligen und anzuordnen. Der Note war ein Haftbefehl der I. Strafkammer des genannten Landgerichts vom 5. Januar 1911 beigelegt. Danach wird der Verfolgte beschuldigt, „im Dezember 1909 in Laga als Beauftragter des Kaufmanns Steinkamp in Detmold über eine Forderung seines Auftraggebers an den Gast¬ wirt Stölting in Höhe von 47 Mark 80 Pfennigen, sowie im Jahre 1910 in Lage als Beauftragter des Schlachtermeisters Wächter in Lage über Forderungen seines Auftraggebers an den Ziegelmeister Klarholz in Ehrentrug in Höhe von 100 Mark und an den Ziegelmeister Kochsiek in Lünen in Höhe von 238 Mark 36 Pfennigen absichtlich zum Nachteile seiner Auftraggeber verfügt und sich durch diese Handlungen in drei Fällen des im § 266 Ziff. 2 des Strafgesetzbuches unter Strafe gestellten Ver¬ gehens der Untreue schuldig gemacht zu haben“. Am 1. Februar hat die Gesandschaft dem Bundesrat noch ein weiteres Schrift¬ stück der II. Strafkammer des Fürstlichen Landgerichts Detmold vom 24. Januar 1911 übersandt, worin über den Tatbestand der Anklage — mit teilweise veränderten Angaben — noch des nähern bemerkt wird: Der Augeklagte Schütz habe in den Jahren 1909/10 in Lage ein Bureau zur Besorgung fremder Rechtsan¬ gelegenheiten betrieben. Steinkamp habe ihm Auftrag und Voll¬ macht zur Einziehung jener Forderung von 47 M. 80 Pf. erteilt und der Gerichtsvollzieher Recker habe die Summe am 17. De¬ zember 1909 an ihn abgeführt. Im Februar 1910 habe ihn Wächter mit der Einziehung einer Forderung von 166 M. 40 P an Klarholz und einer Forderung von 240 M. an Kochsiek be¬ auftragt. Dem Angeklagten habe Klarholz 100 M. und Kochsiek am 26. Februar 1910 238 Mk. 36 Pf. abbezahlt. Der An¬ geklagte sei dringend verdächtig, die von den Schuldnern seiner Auftraggeber eingezogenen Beträge von 47 M. 80 Pf., 100 M. und 238 M. 36 Pf. nicht abgeliefert, sondern gegen deren Willen und ohne jederzeit zur Ersatzleistung imstande zu sein, für sich verbraucht und dadurch über die genannten „Forderungs= bezw. Geldbeträge“ absichtlich zum Nachteil seiner Auftraggeber verfügt zu haben B. — Mit Eingabe vom 11. Februar 1911 hat der Ange¬ klagte Schütz, (der in Bern verhaftet, aber gegen Kaution wieder auf freien Fuß gesetzt worden war), durch seinen Anwalt, Für¬ sprecher Ernst Wyß II in Bern, gegen die Auslieferung Einsprache erhoben. Er macht zunächst in formeller Hinsicht geltend, daß es an einem dem Art. 15 ff. des Auslieferungsgesetzes genügenden Auslieferungsbegehren fehle und ein solches weder ihm noch seinem AS 371 — 1911

Anwalt bekannt geworden sei, so daß er schon deshalb nicht aus¬ geliefert werden könne. In der Sache selbst führt er aus: Nach dem Staatsvertrage sei die Untreue kein Auslieferungsdelikt. Ferner sei sie ein dem bernischen Rechte als dem des Zufluchts¬ ortes unbekanntes Delikt, und sei also die Auslieferung auch deshalb unstatthaft. Der Beurteilung des Falles dürfe nur der im Haft¬ befehl enthaltene Anklagetatbestand zu Grunde gelegt werden, nicht aber die dem Angeklagten ungünstigere nachträgliche Darstellung des Landgerichts Detmold in seinem Schreiben vom 24. Januar, bei der sich allenfalls noch zuerst fragen ließe, ob nicht eine Unterschlagung nach Art. 220 des bernischen StrGB und insofern ein Auslieferungsdelikt vorliege. Eventuell werde beantragt, zu genauerer Feststellung vom Landgericht die Untersuchungsakten einzuverlangen. C. — Die schweizerische Bundesanwaltschaft, der auf ihr An¬ suchen nach Art. 23 Abs. 4 des Auslieferungsgesetzes Gelegenheit gegeben wurde, sich über den Fall zu äußern, hat sich unter Hinweis auf einen bundesrätlichen Entscheid (BBl 1895 II S. 159 Nr. 13) und ein Urteil des Reichsgerichts in Strafsachen (B. XI S. 412) gegen das Vorhandensein eines Auslieferungs¬ deliktes ausgesprochen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der erste Einsprachegrund, es liege kein gültiges Aus¬ lieferungsbegehren vor, fällt nicht in die Zuständigkeit des Bundes¬ gerichts, sondern des Bundesrates, der nach Art. 16 des Aus¬ lieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892 darüber entscheidet, ob auf ein Auslieferungsbegehren einzutreten sei oder nicht (vergl. auch Meinungsaustausch zwischen Bundesrat und Bundesgericht über einzelne das Auslieferungsverfahren betreffende Punkte vom

27. September und 5. November 1910). Übrigens entspricht die bei den Akten liegende Note der kaiserlich deutschen Gesandtschaft vom 21. Januar 1911 wohl allen gesetzlichen Anforderungen. Ebenso fällt für das Verfahren vor Bundesgericht die weitere Einwendung des Angeklagten außer Betracht, die Ergänzung des Anklagetatbestandes, wie sie das Schreiben des Landgerichts Detmold vom 24. Januar 1911 gegenüber der Darstellung des vorange¬ gangenen Haftbefehls enthalte, dürfe bei der Beurteilung des Auslieferungsbegehrens nicht mehr berücksichtigt werden. Es ist Sache des Bundesrates, darüber zu befinden, ob und wiefern solche, zur Begründung des Auslieferungsbegehrens dienende Belege nach¬ träglich noch entgegengenommen und berücksichtigt werden können und das Bundesgericht hat bei seinem Entscheide über die Ein¬ sprache des Verhafteten auf das ganze vorhandene Aktenmaterial abzustellen. Übrigens sieht der Schlußsatz von Art. 16 des Gesetzes eine Vervollständigung des Auslieferungsbegehrens durch den Bundesrat ja ausdrücklich vor.

2. — Die deutschen Behörden stützen das Auslieferungsbegehren auf Art. 1 Ziff. 12 des deutsch=schweizerischen Auslieferungs¬ vertrages vom 24. Januar 1874, wonach die Auslieferung zu bewilligen ist „wegen Unterschlagung in denjenigen Fällen, in welchen dieselbe von der Landesgesetzgebung der vertragenden Teile mit Strafe bedroht ist“. Verfolgt wird der Angeschuldigte wegen Übertretung von § 266 Ziff. 2 des deutschen Strafgesetzbuches, laut welcher Bestimmung „wegen Untreue... bestraft werden: Bevollmächtigte, welche über Forderungen oder andere Vermögens¬ stücke des Auftraggebers absichtlich zum Nachteile desselben ver¬ fügen“. Im Staatsvertrage findet sich die Untreue als Aus¬ lieferungsdelikt nicht besonders aufgezählt, und es fragt sich, ob nicht deshalb von vornherein die Auslieferung zu verweigern sei. Im allgemeinen nämlich ist davon auszugehen, daß die vertrag¬ liche Auslieferungsfrist nur übernommen werden will für diejenigen Straftaten, die nach der Gesetzgebung der Vertragsstaaten auch hinsichtlich der Bezeichnung unter eine der im Vertragskatalog aufgeführten Deliktsarten fallen, wennschon nicht erforderlich ist, daß beide Staaten das Delikt gleich benennen. Allein als absolute Regel kann das doch nicht gelten. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß, selbst soweit zwei Landesgesetzgebungen bestimmte Delikts¬ tatbestände in gleicher Weise umschreiben, doch vielfach ihre Be¬ zeichnungen wegen der Verschiedenheit des Sprachgebrauchs von einander abweichen, wobei diese Verschiedenheit in den Bezeichnungen der Delikte sich noch vermannigfaltigt, wenn das Strafrecht in beiden oder in einem der vertragschließenden Staaten nicht ver¬ einheitlicht ist, sodaß, wie es für die Schweiz zutrifft, eine Reihe interner Strafgesetzgebungen neben einander besteht. Sodann aber

fällt ausschlaggebend in Betracht, daß die vertragliche Auslieferungs¬ pflicht auf dem Gedanken der Übernahme gleichwertiger Pflichten beruht. Durch die bloß äußerliche Verschiedenheit der Bezeich¬ nungen darf nun dieser Grundsatz des vertraglichen Auslieferungs¬ rechts dann jedenfalls nicht beeinträchtigt werden, wenn nach der Gesetzgebung des einen Vertragsstaates die Straftat einen der im Auslieferungsvertrag enthaltenen Namen trägt und wenn nach dem Rechte des andern Vertragsstaates dieselbe dem Wesen nach ls bloße Unterart eines Auslieferungsdeliktes sich darstellt. Bei dieser Sachlage erfordert der Grundsatz des Gleichmaßes der gegen¬ seitigen Rechte und Pflichten und ist es als im Willen der Kon¬ trahenten gelegen zu betrachten, daß die anders bezeichnete Unterart eines Deliktes unter den im Vertrag gebrauchten allgemeinen Begriff einbezogen werde. Darnach ist bei einer Diskrepanz der Bezeichnungen auf den Tatbestand zurückzugehen, auf Grund dessen die Auslieferung verlangt wird. Ergibt sich dann, daß der Tat¬ bestand nach seinem rechtlichen Charakter und nach der Bedeutung und dem Zwecke der Strafandrohung mit dem im Staatsvertrag genannten Deliktsbegriff verwandt ist, ohne daß, vom Standpunkt des Auslieferungsrechtes aus betrachtet, ein Grund zu einer be¬ sondern Behandlung vorläge, so kann der Umstand, daß der Staatsvertrag dieses spezielle Delikt im Staatsvertrage nicht eben¬ falls ausdrücklich mit Namen erwähnt, die Auslieferung nicht ausschließen (vergl. auch AS 25 I S. 107 Erw. 2). So hat denn auch die bundesgerichtliche Praxis (vergl. AS 13 S. 459 und 32 I S. 346 f.) bereits im französisch=schweizerischen und italienisch=schweizerischen Auslieferungsverkehr die Auslieferung wegen der „Hehlerei“ (recel, ricettazione) zugelassen, trotzdem die Staatsverträge sie nicht ausdrücklich als Auslieferungsdelikt nennen, mit der Begründung, daß sie als dem Vertrag unter¬ stehende Teilnahmehandlung am Auslieferungsdelikt zu gelten habe.

3. — Das hier in Frage stehende Delikt der Untreue nach 266 Ziff. 2 des RStGB weist nun in der Tat mit dem der Unterschlagung des § 246 dieses Gesetzes, das zweifellos der Ziff. 12 des Staatsvertrages untersteht, die erörterte Wesens¬ ähnlichkeit auf. Der Verbrechensbegriff der Untreue als eines Treubruches durch Vermögensbeschädigung ist in Anlehnung an das preußische und zum Teil an das sächsische Recht in das RStGB aufgenommen worden, um eine in der Ordnung der Vermögensdelikte (namentlich der Unterschlagung und des Betruges) bestehende Lücke auszufüllen. Im besonderen hat es sich darum gehandelt, den Tatbestand der Unterschlagung dahin zu ergänzen, daß Gegenstand strafbarer Vermögensbeschädigungen von Vor¬ mündern und Bevollmächtigten nicht nur bewegliche Sachen, sondern auch andere Vermögensstücke, namentlich Forderungen sein können und daß das strafbare Tun nicht in einem Zueignen des Vermögensstückes zu bestehen brauche, sondern eine sonstige schä¬ digende Verfügung genüge (vergl. Binding, Grundriß des Straf¬ rechts, I. Hälfte 1896 S. 218/19, Frank, das deutsche Straf¬ gesetzbuch, 1908 § 246 Note II 1, Cartier, der objektive Tatbestand der Untreue, Basel 1902 S. 95 ff.). Diesen Ergän¬ zungstatbestand in Hinsicht auf die Anwendung des Staatsvertrages anders zu behandeln, als die im Vertrage ausdrücklich vorgesehenen Haupttatbestände (der Unterschlagung und des Betruges, des Diebstahls, usw.), rechtfertigt sich um so weniger, als in der deutschen Doktrin und Rechtsprechung in Beziehung auf die genaue Aussonderung und Abgrenzung der Untreue von jenen Haupttat¬ beständen, namentlich was die Frage einer ideellen Konkurrenz mit der Unterschlagung betrifft, viele Meinungsverschiedenheiten bestehen (vergl. Freudenthal, in der vergleichenden Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, VIII S. 122 ff.). Keine entscheidende Bedeutung ist endlich dem von der Bundesanwalt¬ schaft angeführten Präzedenzfall i. S. Gutknecht (BBl 1895 II S. 159 Nr. 13) beizulegen, indem der Bundesrat damals „in Anbetracht der Verschiedenheit der schweizerischen Strafgesetze“ es zwar ablehnte, anzuerkennen, daß allgemein der Tatbestand der Untreue unter die Unterschlagung falle, aber doch im konkreten Falle die Auslieferung des in Deutschland wegen Unterschlagung und Untreue verfolgten Gutknecht ohne Vorbehalt bewilligte, da nach dem in Frage kommenden schweizerischen Strafgesetze das Delikt der Untreue sich als Unterschlagung qualifizierte. Dabei betonte der Bundesrat selbst, daß seinem Entscheide keine grund¬ sätzliche Tragweite zukommen solle. Ob im übrigen schlechthin alle Fälle des § 266, nicht nur die hier in Betracht kommende Ziffer

2, dem Staatsvertrag untersteilt seien (verneinend Welti, Aus¬ lieferungswesen und Auslieferungsverkehr zwischen der Schweiz und Deutschland, Basel 1904 S. 34), braucht zur Zeit nicht genauer geprüft zu werden.

4. — (Untersuchung und Bejahung der Frage, ob der Anklage¬ tatbestand, der in casu zur Begründung des Auslieferungsbegeh¬ rens geltend gemacht wurde, die Begriffsmerkmale des genannten Deliktes enthalte und ob also die Auslieferung wirklich wegen Untreue verlangt werde).

5. — Endlich sind die Voraussetzungen der Ziff. 12 des Staatsvertrages auch insofern gegeben, als die Handlung, um derentwillen der Angeschuldigte verfolgt wird, nach der bernischen Gesetzgebung als derjenigen des Zufluchtsortes strafbar ist... (wird näher ausgeführt). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Einsprache des Dr. jur. Victor Schütz gegen das von den kaiserlich deutschen Behörden gestellte Auslieferungsbegehren wird abgewiesen und die Auslieferung bewilligt. —