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114. Entscheid vom 9. November 1911 in Sachen Konkursmasse Vigier. Art. 259 SchKG: Zahlung des Barerlöses aus der Verwertung ver- pfändeter Liegenschaften an die Konkursverwaltung. — Art. 264 Abs. 1 SchKG: Recht des Konkursgläubigers gegenüber der Konkurs¬ masse auf Auszahlung der Konkursdividende, trotz Zahlung des hiefür bestimmten Betrages an einen Unberechtigten. — Keine Ver- pflichtung der Aufsichtsbehörden zur Erteilung von Weisungen an ein Konkursamt, soweit dieses selbst noch nicht gehandelt hat. — Art. 261 SchKG : Unzulässigkeit des Verteilungsverfahrens vor rechtskräftiger Erledigung der Kollokationsanfechtungsklagen ein¬ zelner Gläubiger. A. — Im Konkurse des Raoul Vigier, Uhrenfabrikanten in Subingen, wurde Louis Kronenberg=Faivre in Solothurn mit einer Forderung von 29,681 Fr. 20 Cts. in der V. Klasse und Frau Mary Wabe Vigier=Virgo, Ehefrau des Gemeinschuldners, tit ihrer Frauengutsforderung von 3629 Fr. 40 Cts. je zur Hälfte in Klasse IV und in Klasse V und mit einer weiteren, ihr von dritter Seite abgetretenen Forderung von 10,486 Fr. 55 Cts. in Klasse V kolloziert. Diese Kollokation wurde nicht angefochten. AS 37 1 — 1911

Im nämlichen Konkurse gab die A.=G. Spar= und Leihkasse Her¬ zogenbuchsee in Liquidation eine Forderung von 35,000 Fr. mit angeblichem Grundpfandrecht auf die dem Gemeinschuldner gehörende Liegenschaft „Malsenhof“ und eine solche von 10,000 Fr. mit angeblichem Grundpfandrecht auf die Liegenschaft des Gemeinschuld¬ ners in Subingen ein. Auch diese Forderungen wurden mitsamt dem geltend gemachten Grundpfandrecht von der Konkursverwal¬ tung anerkannt. Der Kollokationsplan wurde am 4. März 1911 aufgelegt. Vor Ablauf der Einspruchsfrist, d. h. am 6. März 1911, wurde der „Malsenhof“ an die Gebrüder von Roll, Bierbrauer in Solothurn, für 121,000 Fr. versteigert. Die beiden ersten Hypo¬ theken wurden den Ersteigerern überbunden und es verblieb zur Deckung der dritten Hypothek der Spar= und Leihkasse Herzogen¬ buchsee ein Betrag von 34,462 Fr. 85 Cts. Dieser Betrag wurde von den Ersteigerern nicht in die Konkursmasse, sondern am

9. März 1911 dem Simon Kurz, Liegenschaftshändler in Dießen¬ hofen, bezahlt, der die von der Spar= und Leihkasse Herzogenbuchsee angemeldete angebliche Hypothekarforderung von 35,000 Fr. durch Zession erworben hatte. Diese direkte Zahlung an Kurz wurde vom Konkursbeamten nicht verhindert, obgleich er von der Absicht der Ersteigerer, den Kurz unter Umgehung des Konkursamtes direkt zu befriedigen, Kenntnis hatte, indem er — wie er behauptet, aus reiner Gefälligkeit — den Gebrüdern von Roll die Quittung niederschrieb. Nach erfolgter Versteigerung des „Malsenhofes“, aber noch innerhalb der Anfechtungsfrist, fochten Louis Kronenberg¬ Faivre und Frau Vigier=Virgo den Kollokationsplan auf dem Klageweg an, mit dem Begehren, es seien die beiden, von der Spar= und Leihkasse Herzogenbuchsee angemeldeten, augeblich grund¬ pfandversicherten Forderungen von 35,000 Fr. und 10,000 Fr. als nicht bestehend zu erklären und aus dem Kollokationsplan weg¬ zuweisen. Darauf wurde auch die Liegenschaft des Gemeinschuldners in Subingen versteigert, wobei nach Deckung der vorgehenden Hypotheken ein Betrag von 676 Fr. 70 Cts. auf die angefochtene Grundpfandforderung der Spar= und Leihkasse Herzogenbuchsee ent¬ fiel. Das Konkursamt ließ diesen Betrag nicht an die Spar= und Leihkasse auszahlen, sondern es mußte der Ersteigerer den Betrag dem Konkursamt bar einhändigen. Am 5. August 1911 erfolgte die Auflage der Verteilungsliste. In dieser Verteilungsliste auf den obigen Betrag von 676 Fr. 70 Cts. die Spar= und Leihkasse Herzogenbuchsee, eventuell für den Fall ihres Obsiegens im Prozeß die beiden Kollokationsanfechtungskläger angewiesen. Hinsichtlich des Erlöses aus dem „Malsenhof“ steht in der Ver¬ teilungsliste die Bemerkung: „Die weitere Gelangenschaft aus den „Grundpfändern ist entweder angewiesen oder bar bezahlt, sodaß „sie hier nicht mehr in Betracht fällt. B. — Hiegegen führten Kronenberg und Frau Vigier bei der kantonalen Aufsichtsbehörde Beschwerde, mit dem Antrag, es sei die Verteilungsliste als verfrüht aufzuheben, eventuell es sei die auf¬ gelegte Verteilungsliste dahin zu berichtigen, daß die beiden Be¬ schwerdeführer für ihre kollozierten Forderungen auch auf Erlös aus dem „Malsenhof“ im Betrage von 34,462 Fr. 85 Cts. angewiesen werden. Sowohl für den Fall der Zusprechung des Haupt= als des Eventualantrages wurde endlich das Begehren ge¬ stellt, es sei das Konkursamt Kriegstetten als Konkursverwaltung anzuhalten, für den Fall des Obsiegens der Beschwerdeführer in ihren Kollokationsanfechtungsprozessen die Summe von 34,462 Fr. 85 Cts. zur Auszahlung an die Beschwerdeführer zu beschaffen. Zur Begründung wurde geltend gemacht, die Aufstellung der Ver¬ teilungsliste habe nach Art. 261 SchKG erst dann zu erfolgen, wenn die Verwertung vollständig durchgeführt und der Kolloka¬ tionsplan in Rechtskraft erwachsen sei. Letzteres treffe erst dann zu, wenn die Kollokationsprozesse rechtskräftig entschieden oder durch Vergleich oder Abstand erledigt seien. Nach Art. 250 Abs. 3 SchKG hätten die Beschwerdeführer im Fall des Obsiegens in den Kollokationsprozessen Anspruch auf den unrichtigerweise an Kurz ausbezahlten Betrag, und zwar sei dieser Anspruch an die Konkursmasse ein öffentlich=rechtlicher. Sie brauchten sich daher nicht an Kurz weisen zu lassen, sondern es könne nach der Praxis des Bundesgerichts das Konkursamt auf dem Beschwerdewege dazu angehalten werden, den berechtigten Gläubigern die ihnen zukom¬ mende Dividende auszuzahlen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat mit Entscheid vom 16. Sep¬ tember 1911 das erste Beschwerdebegehren (Haupt= und Eventual¬ antrag) abgewiesen, dem zweiten Begehren dagegen entsprochen und

demgemäß das Konkursamt angewiesen, für den Fall des Obsiegens der Beschwerdeführer in ihren Kollokationsprozessen den durch Weg¬ fall des Pfandrechts frei werdenden Betrag diesen behufs gesetz¬ licher Verteilung bereit zu halten. Dieser Entscheid ist im wesent¬ lichen wie folgt begründet: Entgegen der vom Konkursbeamten vertretenen Auffassung, daß der Erwerber von Pfandgegenständen den Gläubiger direkt mit Umgehung des Konkursamtes bezahlen könne, sei zu betonen, daß nach den positiven Vorschriften des Be¬ treibungsgesetzes alle Pfandrechte zur Konkursmasse gezogen und von der Konkursverwaltung liquidiert werden müssen. Es stehe fest, daß der Konkursbeamte von der Absicht der Gebrüder von Roll, den Zessionar Kurz direkt zu bezahlen, Kenntnis gehabt habe. Auch sei ihm bekannt gewesen, daß die Zahlung vor Ablauf der Frist zur Anfechtung des Kollokationsplanes erfolge. Er habe bei dieser Sachlage die Pflicht gehabt, zu verhindern, daß die Befrie¬ digung des Pfandgläubigers direkt durch die Gebrüder von Roll geschehe; jedenfalls aber hätte er die Zahlung an Kurz bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist verhindern sollen. Nach Art. 250 Abs. 3 hätten die Beschwerdeführer Anspruch auf den Prozeßge¬ winn, d. h. auf die zu Unrecht dem Kurz ausbezahlte Summe von 34,462 Fr. 85 Cts. Das zweite Beschwerdebegehren erweise sich demnach als begründet. Welche Maßnahmen das Konkursamt zur Beschaffung des Geldes ergreifen wolle, sei seine Sache. Die Auf¬ sichtsbehörde habe ihm nach dieser Richtung keine Weisung zu er¬ teilen. Dagegen könne das erste Begehren nicht geschützt werden. Freilich sei der Kollokationsplan noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Durch die angehobenen Kollokationsprozesse werde aber auch im Fall des Obsiegens der Kläger die Verteilungsliste nicht alteriert, denn die Kläger besäßen so große Forderungen, daß der im Fall ihres Obsiegens frei werdende Betrag ganz ihnen zufalle und für die übrigen Gläubiger kein Überschuß verbleibe. Die Verteilungs¬ liste könne daher nicht als verfrüht betrachtet werden. Auch das Eventualbegehren der Beschwerdeführer (Anweisung auf den Erlös aus dem „Malsenhof“) könne zur Zeit nicht geschützt werden, da die Kollokationsprozesse ja noch nicht entschieden seien. Diesen Entscheid hat das Konkursamt Kriegstetten innert Frist an das Bundesgericht weitergezogen. Der Rekurs richtet sich gegen die Anweisung an das Konkursamt, für den Fall des Obsiegens der Kollokationskläger den durch Wegfall des Pfand¬ rechtes frei werdenden Betrag diesen behufs gesetzlicher Verteilung bereit zu halten. Das Konkursamt führt aus, es habe die kantonale Aufsichtsbehörde für den Fall, daß sie zu diesem Schlusse kommen sollte, um Instruktionen gebeten, aber ohne Erfolg. Es sehe keine Möglichkeit, der Auflage nachzukommen. Nur durch Richterspruch wäre es möglich, vom Schuldner den ihm von den Ersteigerern zu Unrecht ausbezahlten Betrag zurückzuerhalten. Zu einem solchen Prozeß wären aber nur die anfechtenden Gläubiger legitimiert. Es fehle dem Amt dazu auch an den nötigen Geldmitteln. Ausge¬ schlossen sei ferner eine Rückgängigmachung der Steigerung, weil die grundbuchliche Übertragung längst erfolgt sei. Endlich könne das Amt auch nicht verhalten werden, den Betrag selber wieder zu beschaffen, da es nie über diesen Betrag verfügt habe und die unrichtige Zahlung also nicht von ihm ausgegangen sei. Zum Schluß ersucht das Amt im Fall der Bestätigung des kantonalen Entscheides um Erteilung der nötigen Instruktionen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse abgesehen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Mit Recht hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, daß das schweizerische Konkursrecht — im Gegensatz zu §§ 47 ff. der deutschen Konkursordnung — ein Recht der Pfandgläubiger auf abgesonderte Befriedigung nicht kenne, sondern daß nach schwei¬ zerischem Konkursrecht auch die Vermögensstücke, an denen Pfand¬ rechte haften, zur Konkursmasse gezogen und von der Konkurs¬ verwaltung liquidiert werden müssen, unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechtes (vergl. Art. 198 in Verbindung mit Art. 219, 226 und 256 SchKG). Hieraus folgt ohne weiteres, daß der Steigerungserlös der vom Gemeinschuldner bestellten Grundpfänder, soweit er in bar zahlbar ist, von den Er¬ steigerern an die Konkursverwaltung und nicht an die Grund¬ pfandgläubiger entrichtet werden muß, wenn auch in das Gesetz, weil es als selbstverständlich erschien, keine ausdrückliche dahinge¬ hende Bestimmung aufgenommen wurde. Nun hat aber der Kon¬

kursbeamte in casu die direkte Ausbezahlung des Betrages von 34,462 Fr. 85 Cts. durch die Ersteigerer an die Pfandgläubigerin bezw. an deren Zessionar zugelassen und durch Abfassung der Quittung an dieser Zahlung sogar direkt mitgewirkt. Praktische Schwierigkeiten haben sich aus diesem gesetzwidrigen Vorgehen deshalb ergeben, weil das Pfandrecht der Spar= und Leihkasse Herzogenbuchsee trotz der Anerkennung durch den Gemein¬ schuldner und der Eintragung im Grundbuch im Konkursverfahren bis zum Ablauf der Frist, während welcher der Kollokationsplan zur Einsicht durch die Konkursgläubiger auf dem Amte auflag, von den Mitgläubigern angefochten werden konnte. Und es ist dieser Fall tatsächlich eingetreten, indem der Konkursgläubiger Kronen¬ berg und die Ehefrau des Gemeinschuldners innert Frist Klage auf Wegweisung der angeblich grundpfandversicherten Forderung der Spar= und Leihkasse Herzogenbuchsee angehoben haben. Die Prozesse sind noch hängig und es ist somit das Anrecht des Zes¬ sionars Kurz auf den Erlös von 34,462 Fr. 85 Cts. noch nicht definitiv festgestellt. Sollten die Kollokationskläger obsiegen, so würden sie nach Art. 250 Abs. 3 SchKG bis zur vollen Deckung ihrer Forderungen mit Einschluß der Prozeßkosten auf den Erlös Anspruch haben. Dieses wohlbegründete Recht der Kollokations¬ kläger kann durch ungesetzliche Maßnahmen des Konkursamtes nicht gefährdet werden. Daß das Konkursamt, worauf im Rekurs Gewicht gelegt wird, den streitigen Betrag nicht selber einkassiert und dem Kurz aushingegeben hat, erscheint nach dem Gesagten als irrelevant. Der Unterschied zwischen dieser Handlungsweise und der vom Konkursamt befolgten ist unwesentlich. Ferner ist zu sagen, daß das Gesetz dem Konkursbeamten die Mittel an die Hand gab, in den Besitz des Erlöses zu gelangen (vergl. nament¬ lich Art. 143 SchKG, der laut Art. 259 SchKG auch auf die Steigerungsbedingungen im Konkurs Anwendung findet). Wenn die Vorinstanz daher unter Berufung auf die feststehende Praxis des Bundesgerichts (vergl. Archiv 8 Nr. 129, AS Sep.=Ausg. 12 Nr. 25 und 56, 13 Nr. 62 * sowie Entscheid vom 14. März 1911 in Sachen Comune di Arbedo) das Konkursamt ange¬ halten hat, für den Fall des Obsiegens der Kollokationskläger

* Ges.-Ausg. 35 I S. 482 f. Erw. 2; 786 f. Erw. 3; 36 I S. 790 ff. Erw. 2. ihnen den durch Wegfall des Pfandrechts frei werdenden Betrag behufs gesetzlicher Verteilung bereit zu halten, so erweist sich diese Verfügung als unanfechtbar.

2. — Ist demnach der Rekurs in der Hauptsache abzuweisen, so ist der Vorinstanz auch darin beizupflichten, daß die Aufsichts¬ behörden nicht gehalten sind, dem Konkursamt Weisungen darüber zu erteilen, wie es vorzugehen habe, um den Betrag von 34,462 Fr. 85 Cts. zum Zweck der Übergabe an die Kollokationskläger im Fall ihres Obsiegens im Prozeß zu beschaffen. Die kantonale Auf¬ sichtsbehörde konnte dem Konkursamt mit Instruktionen an die Hand gehen. Sie war aber nicht verpflichtet, es zu tun und es liegt in ihrer Weigerung keine Gesetzesverletzung. Unter diesen Umständen hat auch das Bundesgericht keinen Anlaß, auf das Eventualbegehren des Konkursamtes Kriegstetten um Erteilung von Instruktionen einzutreten.

3. — Die weitere Frage, ob die Verteilungsliste als verfrüht aufzuheben sei, liegt nicht mehr im Streit. Auch handelt es sich dabei nicht um Bestimmungen öffentlichen Rechtes, die ein Ein¬ schreiten des Bundesgerichts von Amtes wegen rechtfertigen würden. Immerhin empfiehlt es sich, da das durchgeführte Verfahren mit dem Gesetz nicht im Einklang steht und auch die Auffassung der Vorinstanz in dieser Beziehung als irrtümlich erscheint, zu bemerken, daß das ganze Verteilungsverfahren richtigerweise bis nach rechts¬ kräftiger Erledigung der Kollokationsanfechtungsklagen hätte sistiert werden sollen. Art. 261 SchKG bestimmt ausdrücklich, daß die Konkursverwaltung die Verteilungsliste erst nach Eingang des Erlöses der ganzen Konkursmasse und nachdem der Kollokations¬ plan in Rechtskraft erwachsen ist, aufstellt. Ferner ist auf Art. 83 der Konkursverordnung hinzuweisen, wonach die definitive Vertei¬ lungsliste erst aufgestellt werden darf, wenn sämtliche auf die Fest¬ stellung der Aktiv= und Passivmasse bezüglichen Prozesse erledigt sind, mit alleiniger Ausnahme der von einzelnen Gläubigern gemäß Art. 260 SchKG geführten, wenn zum vornherein feststeht, daß ein Überschuß für die Masse nicht zu erwarten ist. Diese Be¬ dingungen waren entgegen der Auffassung der Vorinstanz in casu nicht erfüllt und es konnte denn auch die Verteilungsliste nicht in korrekter Weise erstellt werden. Sie umfaßt nur den von der Kon¬

kursverwaltung selber einkassierten Verwertungserlös und bedarf mithin im Fall des Obsiegens der Kollokationskläger jedenfalls einer Ergänzung, unter Berichtigung des unzutreffenden Vormerks über die „weitere Gelangenschaft“ aus den Grundpfändern. Bei der Aufstellung der Verteilungsliste hat sodann die Konkursver¬ waltung in erster Linie den Erlös sämtlicher verpfändeter Ver¬ mögensstücke, sowie die Verwaltungs= und Verwertungskosten für alle einzeln genau festzustellen und diese speziellen Kosten vom lös der betreffenden Pfandgegenstände in Abzug zu bringen (vergl. Art. 262 Abs. 2 SchKG und Art. 85 KV). Zur Ver¬ teilung des Erlöses an die Gläubiger darf endlich die Konkurs¬ verwaltung erst schreiten, nachdem sie sich vergewissert hat, daß Beschwerden gegen die Verteilungsliste entweder innert Frist nicht eingelangt oder erledigt sind (Art. 88 KV). Und erst nach voll¬ ständiger Durchführung der Verteilung und Ausstellung der Ver¬ lustscheine (und im vorliegenden Fall natürlich erst nach erfolgter allfälliger Berichtigung der Verteilungsliste und entsprechender Nach¬ tragsverteilung) ist der Schlußbericht dem Konkursgericht einzu¬ reichen. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt:

1. Der Rekurs wird in der Hauptsache abgewiesen.

2. Auf das Eventualbegehren des Konkursamtes Kriegstetten um Erteilung von Instruktionen wird nicht eingetreten.