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10 Oberste Zivilgerichtsinstanz. - I. Materiellrechtliche Entscheidungen. ftimmten mertrag6l>er~altni6 unb bieienige aU6 Unetlau'6ter ~anb. lung an fio, fe~r Itlol)! neben einanbet· beftel)en; beun, Itlie baß munbc6gerio,t fo,on Itlieberl)ort au~gef~roo,cn l)at, \lermag ein mer~ l)aHen, ba~ foltlo1)l gegen eine f~eateUe \lertragHo,e mer~f!io,htng, \l16 augfetd) auo, gegen ein aUgemetne6 ®ebot ber lReo,t60rbnung terftöf3t, fonfurrierenbe ~nf~rüo,e bC6 buro, bicfe~ merl)aIten ®efo,äbtgten aU6 feinem mertrag~l>er1)iiftni6 mtb au~ bem ~ite(ber fefßftällbigen ultetlauMen ~anbrung au begrünben Cfiel)e ö' m. m6 26 II 9(r. 13 6. 106 unb ba6 bortigc BUat; l>ergL auo, ~6 35 11 9(r. 54 ~rltl. 1 unb 2 6. 424 ff.). ~llein mit ber mnerfcnnung ber grunbfä~lio,elt BuIäffigfett foro,er ~aftung~fon~ tunend tft natürlio, feine61tlcg6 gefagt, bafl nto,t aud) eine gegelt~ teilige gefe~lio,e lRegelung e1nfo,liigiger merl)ältniffe möglio, fet. mielme1)r mufl ieltleUen bei ber ein3eInen merirag6art ge~rüft Itlerben, 0'6 ber ®efe~geber bie ~aftullg aU6 ben 3ugel)örigen ~at. beftältben nto,t etltla im mertrag6reo,te erf o,ö:pfcnb l)abe regeln wollen, unb nur f oltleit eine f oIo,e ~bfto,t nio,t erfeunliar tft, fann bie fraglio,e ~aftung6fonfunm3 in ~etrao,t faUen. ~iefe ~ebeu. tung eilter erfo,ö~fenben morfo,rift 1)at ltun bie mortnftan3 mit lReo,t bem in lRebe ftel)enben ~aftung6au6fo,Iufl beigeIegt. ~er § 28 ~bf. 3 befttmmt aßfolut, e6 werbe für ~efo,iibigung ober metluft ber barht genaltntelt ~ertfao,elt, foferu fte mit lReifege~iicf 3m ~eförberultg aufgcgcuen Itlerben, "eilte ~aftung ltid)t üliet~ ltommelt 1/. 6o,olt Ujrem ~ort(aute ltao, ift fomit an3une1)men, baß but'o, biefe ~eftimmung i e b e ~afhUtg ber ~(1)u fo,leo,t1)ht aMgefo,loffeu Itlerben ltloUe. Unb biefe ltlörtHo,e ~u~[egung ent~ f~rio,t auo, allein bellt l>ernünftigClt 6inne unb Bltlede ber ~eftim~ multg. ~6 tft niimIto, au liead)ten, bafl f~e3ieU bie ®efa~r be6 mertuftc6 UOlt stoftbarfettClt, bie im lReifege:piicf untergebrao,t werben, ht ber ~att:ptfao,e auf ber IDeöglto,feit i1)rer ~ntltleltbultg beru~t, unb bafl bie ®elegenl)eit l)iqu namentfio, ben eigenen 53eutelt (~ltgefteUten) ber ~(1)n, bie ba6 lReiiege~iid ltl(1)renb feiner ~eförbet'Ung ober auf ben 6tationen ht iljrem ®eltl(1)rf\lllt l)abeu, geßoten tft. ~ie tn § 28 ~~tmeg l>etfügte Wto,t3ulaffung l>on .reoftbarleiten 3ur 6~ebttiolt a(6 lRe1fege~iid ultb bie an biefe mer~ fügung gefuü~fte~o{ge beß ~u6fo,[uffe6 ber ~aftbarfett ber ~a~n im ~aUe U)rer Üuertretung öieIt offenbar gerabe unb l)au:ptjäo,Hd) Berufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 2. 11 auf bie mermetbultg jener ~ießft(1)[6gefal)r ultb ber bei gegebelter ~afhUtg ber ~al)lt bamit l>er'6unbelten ltlettg(1)enben 6o,abClt~~ brol)ung ab. ~orgno, ge1)t ('6 fo,feo,terbtltg6 nio,t alt, tro~ bem ~afhmg~aü~fo,Iufl be6 § 28 ~bf. 3 ~~tmeg bie ~elangung ber ~a9n für ~eIifte i1)rer ~ltgefteUten auf ®t'Ultb be6 Illrt. 62 DlR öU3u1affen, ltleH anberß ja ber erörterte Bltled jene6 ~afhmg6. au~fo,Iuffe6 im ltlefentIio,en beteHert Itlürbe. ~üt bie ~ei3t(1)ung be6 ~rt. 62 DlR beft(1)t auf bem ®eliiete beß ~tfenli(1)lttran~:port~ reo,te~ illier1)au~t fein ~ebürfni6; benlt bie buro, ~rt. 30 in merbhtbultg mit ~rt. 29 ~~r® ftatuietfe ~aftliarfeit bel' ~(1)lt aU6 bem ~tan6:port\lertrage fo,Heflt ben ~afhmg6ßereio, jener aufleruertragIio,elt ~afhtltg~ßeftimmultg tlt fio" unb e6 tft auo, aU6 btefem ®runbe ltto,t eilt3ufegen, bafl ber ®efe~geber, foltleit fr, Itlie gerabe in § 28 ~~rlReg, biefe l>etfmg6gemiifle ~afhtltg au~brücfHo, aU6gefo,Ioffen 1)at, an beren 6telle bieielttge be6 Illrt. 62 ClR 1)/itte 3u1affen)l;lOUen. ~emnao, tft ber stlagealtfptuo, auo, aU6 bem in lRebe fte9cnbcn meo,t6titeI grunbfa~Ho, ölt ber· werfelt; - erfaltltt: ~ie ~erufung be6 str/iger~ Itlirb aligeltliefen unb balltit bas Urteil ber 11. Biui1tammer be6 bernifo,en ~~:peUation690fe6 bom 17 . .sunl 1910, foltleit angefoo,telt, in allelt ~eUelt beftlttgt.

2. Arret du 20 janvier 1911 dans la cause Canonne, dem. et rec.~ conlre Rossiar, der. et int. Qoncurrence deloyale (art. 50 OO)? Ne constitue pas un acte de cette nature, au prejudice du fabricant des ({ Pastilies Valda)) - nom enregistl'e comme marque de fabrique -, l'em- ploi de la designation « Pastilies Alpha, falion Valda» pour des pastilies ressemblant par leur forme, couleur et composition chimique aux pastilies ({ Val da» mais qui sont fabriquees et mises en vlmte par un autre fabricant. A. - H. Canonne fabriqne des produits pharmaceutiques, notamment les « Pastilies Valda » qu'il vend, tant en France qu'en Suisse, en bottes de 105 grammes, au prix de 1 fr. 50

12 Oberste Zivilgerichtsinstanz. - I. Materiellrechtliche Entscheidungen. Ia boUe. La denomination « Pastilles Valda ~ a ete deposee par lui comme marque de fabrique le 26 septembre 1900 au Greffe du Tribunal de commerce de la Seine, et le 1.6 . octobre 1908 il a enregistre le mot « Valda ~ comme mar- que de fabrique suisse pour une serie de produits entre au- tres poul' des produits pharmaceutiques, hygieniques, chimi- ques etc. H. Rossier fabl'ique a Lausanne des pastilIes composeesr comme les pastilies Valdaj de menthol et d'eucalyptus et ayant Ia meme forme bemispberique et la meme couleur verte que les pastilies Valda. lIles vend en vrac a 2 fr. 50 le kg. Elles ont ete annoncees a ce prix et sous la desigua- tion «Past. Alpha, fa<;on Valda ~ dans deux prix-courants de 1906 et 1908, emanant le premier de H. Rossier &: eie et le second du defendeur H. Rossier, successeur de H. Ros- siel' & Cle. Ces prix-courants ont ete adresses a la clienteIe de la maison, soit aux pharmaciens, droguistes et epiciers de la Suisse romande. Dans le prix-courant de 1906 les mots « Past. Alpha ~ et « fa<;on Valda » sont imprimes en earac- teres identiques; dans le prix-courant de 1908, les mots « Past. Alpha ~ sont imprimes en lettl'es grasses et les mots « fac;on Valda» en caracteres ordinaires. Le 20 novembre 1908, le pharmacien O. L. Markiewiez a Geneve, agissant a l'instance du representant du deman- deur a Geneve, a ecrit a Rossier: « J'ai sous les yeux une de vos eirculaires dans laquelle vous offrez des Pastilles Valda en vrac. Veuillez pour faire un essai m'en adresserun kilog. par retour du eourrier et contre remboursement. » Le defendeut' a repondu acette demande en expediant de ses propres pastilles. Un mois apres, Markiewicz lui ayant de nouveau demande un kilo de PastilIes Valda, il lui a expedi6 egalement des pastilIes de sa fabrication. Dans les deux cas. les pastilIes envoyees ont ete factul'ees par Rossier «pas- tilles Alpha ». Le 25 fevrier 1909, plusieurs pharmaciens de Lausanne chez lesquels le mandataire de Canonne s'est presente et auxquels il a demande pour 30 centimes de pastilies Valda Berufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 2. 13 lui ont vendu, dans des cornets de papier, des pastilies du defendeur. B. - H. Canonne a ouvert action a H. Rossier devant Ia .cour civile du Tribunal cantonal vaudois en concluant au paiement d'une indemnite de 2000 fr. et a la publication du jugement dans deux journaux aux frais du defendeur. A l'ap- pui de cette action en conCUITence deloyale, hasee sur les art. 50 et suiv. CO, le demandeur allegue qu'en desiguant ses pastilles sous le nom de « Past. Alpha, falion Valda» le defendeur a fait un usage illicite du mot « Valda» qui est le "Signe distinctif des produits du demandeur; en outre il .cause sans droit un prejudice au demandeur en vendant des pastilIes de sa fabrication aux personnes qui lui demandent des pastilies «Valda». C. - Il est intervenu en cours de proces une expertise dont les constatations seront indiquees, dans la me sure ne- cessaire, dans la partie de droit du present arret. Par jugement du 20 septembre 1910, la Cour civile a .ecarte les conclusions du demandeur. Elle a juge que Ia qua- lification « fa<;on Valda» n'etait pas propre a amener une confusion dans l'esprit des acheteurs, que Markiewicz savait qu'il achetait des pastilIes fabriquees par le defendeur et n'a pas ete induit en erreur par celui-ci et qu'enfin, si cer- tains pharmaeiens ont vendu comme pastilIes «Valda» des pastilies « Alpha », Rossier n'y est pour rien et ne peut etre poursuivi de ce chef, qu'en resume les faits articules contre 1e defendeur ne so nt pas des actes illicites justifiant l'appli- .cation des art. 50 et suiv. CO, seuls invoques par le deman- deur. H. Canonne a recouru, en temps utile, contre ce jugement aupres du Tribunal federal en concIuant a sa reforme dans le sens de l'adjudication des concIusions de la demande. Statuant SU1' ces faits et considerant en d1'oit:

1. - Dans son recours le demandeur releve le fait que les pastilIes fabriquees par Rossier out Ia meme forme, Ia meme {;ouleur, Ia meme odeur et le meme gout que Ies pastilies Valda. Mais ce n'est pas sur cette similitude d'apparence et

14 Oberste Zivilgerichtsinstanz. - I. Materiellrechtliche Entscheidungen. de composition qu'il fonde ses conclusions; il ne pretend pas - et ne saurait pretendre - avoir, a l'exclusion de tous autres fabricants, le droit de fabriquer et de mettre en vente des pastilIes hemispberiques, vertes, composees de menthol et d'eucalyptus; ces caracteres ne sont en effet pas propres aux pastilIes du demandeur et ne peuvent consti- tuer l'objet d'un droit exclusif en sa faveur. Par contre il revendique le droit exclusif de se servir pour ses produits de Ia designation « V alda ». 11 a fait enre- gistrer ce mot comme marque de fabrique; ce n'est cepen- dant pas la protection speciale de la loi federale sur les marques de fabrique qu'il invoqne; aussi bien Rossier n'a-t-il commis aucun acte de contrefalion au sens de cette loi, puis- qu'il n'a pas appose le mot Valda - ou un mot pouvant pr~ter confusion avec celui-ci - sur ses produits ou sur leur emballage (v. RO J9 p. 232 et suiv. cons. 2; 23 p. 646 cons. 6). Le recourant affirme seulement que Rossier s'est rendu coupable d'actes de concurrence deloyale a son egard et que sa responsabilite se trouve engagee en application des art. 50 et suiv. CO. C'est a ce point de vue qu'il con- vient de se placer pour l'examen des faits alIegues a Ia charge du defendeur et Ia question qui se pose est done celle de savoir s'il a eherebe a detourner illicitement a son profit Ia clientele du demandeur en ereant dans l'esprit du public - par les indications contenues dans ses prix-cou- rants ou par toute autre manreuvre deloyale - une confu- sion entre ses produits et eeux de H. Canonne.

2. - Le demandeur considere cOmme un acte de concur- rence deIoyaIe tout d'abord le fait que dans deux de ses. prix-courants le defendeur a designe les pastilIes de sa fa- brication sous le nom c Past. Alpha, falion Valda.» Contrairement a sa maniere de voir on ne saurait admet- t1'e que cette designation rot de nature a introduire en erreur la clientele sur la prOvenance des produits vendus. Bien que les voyelles soient les m~mes dans les mots c Al- pha 1> et« Valda 'l> et que ces mots soient composes du meme nombre de syllabes, Hs offrent ä Ia vue une image et Berufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. No 2. 15 a l'ouIe une resonance trop differentes pour qu'une confu- sion entre eux soit possible. En ce qui concerne Ia designa- tion « falion Valda », c'est a tort que le recouvrant pose en principe qu'un commerliant n'a pas le droit de se servir, pour designer ses produits, d'un mot employe comme marque par un concurrent, meme lorsqu'il lait preceder ce mot de la mention 4: fali0J;l. » ou « imitation » ou c genre » etc. Ce principe - consacre en France par une disposition de droit positif (v. POUILLET, Traite des marqnes de fabrique, 4me ed.

p. 501 et suiv.) - n'est admis, sous la forme absolue que lui donne le recourant, ni par Ia jurisprudence du Tribunal federal (v. arr~t du 24 juillet 1893, Grezier c. Fasel: Journ. des Trib. 1893 p.622 cons. 4), ni par la doctrine allemande (v. KOHLER, Das Recht des Mat'kenschutzes, p. 154·155). On doit reconnaitre sans doute que, dans certains cas, ces men- tions - denommees «locutions captieuses »par la juris- prudence franliaise (v. Dictionnaire international de la Pro- priele industrielle, tome V, p. 234 et suiv.) - sont propres a provo quer des confusions dans l'esprit du public; il en sera ainsi p. ex. lorsque la marque empruntee est imprimee d'une fa(jon tres visible tandis que les mots 4: falion» on « imitation » sont dissimules au moyen d'un artmce typo- graphique quelconque. Par contre si ces mots sont imprimes d'une falion bien apparente, de teile sorte que le Iecteur voie immediatement qu'il ne s'agit pas du produit pour le- quel la marque a ete deposee, mais d'une imitation de ce produit, ce procede de conCUlTence ouverte ne peut etre qualifie de deloyal. Or en I'espece Rossier a employe les m~mes types pour le mot «falion:& que pour le mot « Valda 1>; m~me, dans l'un des deux prix courants, c Past. Alpha » est imprime en lettres grasses tandis que « falion Valda» est en caracteres ordinaires. Il faut observer en outre que la clientele de Rossier est composee essentielle- ment de pharmaciens, de droguistes, de confiseurs, c'est-a- dire de personnes au courant du prix de vente et du mode d'emballage des pastilles Valda; sachant que ces pastilIes sont vendues 1 fr. 50 en boites fermees de 100 grammes

16 Oberste Zivilgerichtsinstanz. - I. Materiellrechtliche Entscheidungen. environ, apremiere leeture du prix-eourant de Rossier elles devaient se rendre eompte que les pastilies ofIertes en vrac a 2 fr. 50 le kg. n'etaient pas de la fabrieation du deman- deur. C'est done avee raison que l'instanee eantonale a re- garde eomme licite Ia qualifieation " fa{jon Valda» contenue dans les prix-courants du defendeur.

3. - Le recourant ajoute que Rossier a vendu, directe- ment ou par des intermediaires, ses propres pastilies sous le nom de « pastilies Valda ». L'expertise intervenue en cours de proces a reveIe que, s~r 194 factures coneernant les pastilIes fabriquees par Ros- sler, deux seulement pOltent l'indication «Valda », que l'une de ces factures se rapporte a un envoi fait a un phar- maden qui avait demande des « pastilies a l'Eucalyptus» et que l'autre se rapporte a nn envoi fait a un voyageur du defendeur qui avait demande des pastilIes pour son compte personneL De ces deux faits isoIes) qui paraissent s'expli- quer par une erreur d'employe et qui n'ont cause aucun domrnage au recourant, on ne peut tirel' la preuve que Ros- siel' eut l'habitude d'ecouler ses produits sous le nom de Valda. Cette preuve ne resulte pas davantage desmarches coneIus avec Markiewicz. Ce pharmacien, lorsqu'il commandait au defendeur les pastilies Valda en vrac annoncees dans le prix courant, ne pouvait pas ignorer - et en fait il savait pel'tinemment - que ce n'etaient pas les pastilies « Valda .. veritables; mais des imitations fabriquees par Rossier. Ce- lui-ci les lui a d'ailleurs correctement facturees «PastilIes Alpha ». Il n'a nullement tente d'induire Markiewicz en erreu1'. Enfin, en ce qui conce1'ne les pastilies Alpha vendues au mandataire du demandeur par plusieurs pharmaciens de Lau- sanne alo1'S qu'illeur demandait des pastilies Valda, l'ins- t~nce cantonale a constate en fait que Rossier n'a ete POUl' rIen dans ces ventes et que ce n'est pas a Ia suite d'ins-' tructions donnees par Iui que ses acheteurs en gros ont re- vendu au detail comme pastilies . Valda les pastilies de sa Berufungsinstanz: 1. Allgemeines Obligationenrecht. N° 3. 17 fabrication. Cette constatation He le Tribunal federal; il y a donc lieu d'admettre que les confusions qui ont pu se pro- duire ne sont pas imputables a Ia faute du defendeur; elles ont, il est v1'ai, ete rendues possibles par le fait qu'il fabri- quait des pastilies ayant Ia meme apparence et la meme composition que les pastilies Valda; mais on a vu que cette imitation n'avait rien d'illicite, du moment que Rossier ne donnait pas ses pastilies pour autre chose que pour une imi- tation de celles du demandeur. Par ces motifs, Le Tribunal federn} prononce: Le re co urs est ecarte.

3. ~dd(u.m 3. ~t.tU4r 19ft in (5aC\)en lluf4tlutrJ'idjtfUu!l$!lt(dffdj4ft,,~erttU4tri(t", ~Ml. u. ?Ber.$srL, gegen ~fttl4t sr!. u. ?Ber.~?BefL, unb ~tr4U4, ilCeueniutert)enient. Nebe.nintervention im Berufungsve'rfahren (At't. 85 OG, in Verbindung mIt Art. 16 BZP). - Haftpfliohtversioherung im Baugewerbe. Z ulässigkeit der Geltendmachung des Vers ichel'ungsanspruche,~ seitens des versicherten Unternehmers vor Erledigung der gegen diesen an- gestrengten Haftpflichtprozesse. Vertragsgemasser Aussohluss der Versicherung für Unfälle herl'ührend von «Verletzung der von der. Behörden erlassenen Gesetze etc., welche die persönliche Sicherheit betreffen, insbesondere von Verbrechen und Vei'gehen ». Niohtzutreffen d~eser Bestimmung bei «Verbl'echen » oder« Gesetzesverlet'Zung» etc. ~mes Angestellten des haftpflichtigen Unternehmers; Niohterfullung thres Tatbestandes für die Pet'son des Unternehmers selbst: Prä- judizitdität des Entscheides der Strafbehörden bezüglich des «Ver- bl'echens» (kant. und eidg. Recht). Niohthaftung des Versioherers: wegen sonstigen groben Verschuldens des Unternehmers'! wegen Selbst- verschuldens der verunfallten Arbeiter '! A. - :tlurC\) Urteil bom 23.,3unt 1910 ~at hle II. ~~~er~ latton§fammer be§ DuergeriC\)t§ be§ srantons,gürtc\) in t)orHegenber meC\)t§ftreitf aC\)e erlannt! AS 37 1I - 1911 2