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50. Arteil vom 3. Juni 1909 in Sachen Gmür gegen Regierungsral des Kantons Bern. Verletzung der Rechtsgleichheit im engern Sinne, dadurch, dass eine für « Handänderungen infolge Noterbrechts » gesetzlich zugesicherte Reduktion der Handänderungsgebühr nur auf diejenigen Erbfälle anwendbar erklärt wird, welche sich nach innerkantonalem Erbrecht vollziehen, was damit begründel wird, es sei bei den nach ausserkan¬ tonalem Erbrecht sich vollziehenden Erbfällen oft schwierig, festzu¬ stellen, ob wirklich infolge Noterbrechts geerbt wurde. — Hinfällig¬ keit dieser Begründung, weil sich ergibt, dass das Gesetz die ehelichen Deszendenten und den überlebenden Ehegatten schlechthin, ohne Be¬ AS 35 1 — 1909

282 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. schränkung auf den Pflichtteil, privilegieren wollte, sodass alse gar nicht zu untersuchen ist, ob und bis zu welchem Betrage im einzelnen Falle kraft Noterbrechtes geerbt wird, sondern nur, ob den bezw. dem Erben die Eigenschaft ehelicher Deszendenten bezw. eines überlebenden Ehegatten zukommt, was bei Erbfällen, die sich nach ausserkanto¬ nalem Erbrechte vollziehen, ebensoleicht festzustellen ist, wie bei solchen, die nach innerkantonalem Rechte stattfinden. A. — Am 23. Januar 1908 starb in Paris Heinrich Fischer, von Winterthur. Die Hinterlassenen kamen überein, das zürche¬ rische Erbrecht anzuwenden. Der Ehefrau des Rekurrenten, als der Tochter des Verstorbenen, bezw. (nach Satz. 88 des bern. ZGB) dem Rekurrenten als dem Vertreter der ehelichen Gemeinschaft, wurde durch Vertrag der Erben vom 8. August 1908 auf Rech¬ nung ihres Erbteils eine in Bern befindliche Liegenschaft zugeteilt. Bei der Fertigung des Zuteilungsvertrages forderte der Amts¬ schreiber von Bern vom Rekurrenten, gestützt auf § 16 Ziff. 1 des bernischen Gesetzes betr. die Amts= und Gerichtsschreibereien, vom 24. März 1878, eine Handänderungsgebühr von 6 %9. Der Rekurrent weigerte sich, dieselbe zu bezahlen, und berief sich auf 17 desselben Gesetzes, wonach die Gebühr für seine Ehefrau als Noterbin nur 3 % betrage. Nach § 16 des zitierten Gesetzes beträgt die Handänderungs¬ gebühr „bei jeder wirklichen Handänderung um Liegenschaften“ mit Ausnahme der in § 17 bezeichneten Fälle, 6%, wogegen 17 bestimmt: „Bei Handänderungen infolge Noterbrechts (Tei¬ lungen, Erbauskäufe und dergleichen zwischen Noterben), ebenso bei Abtretungen auf Rechnung zukünftiger Erbschaft oder Schen¬ kungen, sofern sie zwischen Verwandten in auf= und absteigender Linie stattfinden, und endlich bei Handänderungen infolge Erbver¬ trages zwischen Ehegatten, beträgt die Staatsgebühr bloß drei Zehniel vom Hundert, beziehungsweise drei vom Tausend des Wertes des handändernden Gegenstandes. Ein vom Rekurrenten gegen die Verfügung des Amtsschreibers ergriffener Rekurs wurde am 31. Dezember 1908 vom Regie¬ rungsrate des Kantons Bern abgewiesen, mit wesentlich folgender Begründung: Die in § 17 des Gesetzes über die Amts= und Gerichtsschreibereien vorgesehenen erbrechtlichen Verhältnisse und Vorgänge seien in ihrer ganzen Struktur nur dem bernischen I. Rechtsverweigerung. — 1. Verletzung der Rechtsgl. im engern Sinne. N° 50. 283 Recht angepaßt. Ziehe man nun in Betracht, daß § 17 leg. cit. eine Ausnahme von der allgemeinen Regel des § 16 darstelle, welche nach allgemeinem Rechtsgrundsatze eher einschränkend inter¬ pretiert werden müsse, und daß ferner die in andern Rechtsord¬ nungen geregelten Rechtsverhältnisse mit den bernischen niemals durchaus konform seien, so könne man § 17 nur in den durch das bernische Recht normierten Fällen anwenden. Man habe sich um so mehr im Rahmen einer genauen Gesetzesanwendung zu halten, als es offenbar nur die im bernischen Recht vorkommenden Fälle gewesen seien, die der Gesetzgeber genau kannte und über deren Tragweite er sich deutlich Rechenschaft geben konnte. Auch den rechtsanwendenden Behörden sei es nur in den von der bernischen Rechtsordnung normierten Fällen möglich, sich genau darüber Rechenschaft zu geben, ob wirklich die in § 17 allegierten Fälle vorliegen oder nicht; andernfalls könnten gewisse kleine Unter¬ schiede vorhanden sein, bei deren Berücksichtigung im einzelnen Falle doch wieder eine Ungleichheit in der rechtlichen Behandlung möglich wäre. Das zu wählende Kriterium würde unter solchen Umständen jedenfalls viel unbestimmter und unsicherer, als es das gegenwärtig von der Praxis gewählte sei. Was die Vereinbarkeit der fraglichen Praxis mit Art. 4 BV anbelange, werde zwar nicht in Abrede gestellt, daß durch die dem § 17 des Amtsschreiberei¬ gesetzes gegebene Auslegung eine faktische Ungleichheit insofern ge¬ schaffen werde, als der Erbe, welcher nach bernischem Recht erbe, mit Bezug auf die Handänderungsabgabe besser behandelt werde, als derjenige, bei welchem dieser Eigentumserwerb nach einer außerkantonalen Rechtsordnung eintrete. Allein diese Ungleichheit habe ihre Ursache in der großen Verschiedenheit der kantonalen Rechtsordnungen auf dem Gebiete des Erbrechts bezw. ehelichen Güterrechts. B. Gegen diesen Entscheid hat Prof. Gmür rechtzeitig und formrichtig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht er¬ griffen, mit dem Antrag auf Aufhebung desselben. Zur Begrün¬ dung des Rekurses wird u. a. geltend gemacht:

a) Der Ausdruck „Noterbrecht“ dürfe nicht im Sinne der bernischen Zivilrechtsordnung und jedenfalls nicht im Sinne des alt=bernischen Zivilrechts aufgefaßt werden. Dies ergebe sich schon

284 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. 1. Abschnitt. Bundesverfassung. daraus, daß das Gesetz betr. die Amts= und Gerichtsschreibereien behufs Anwendung auf die Verhältnisse des Berner Jura ins Französische übersetzt worden sei und seit 1897 auf diese Verhält¬ nisse angewendet werde, trotzdem doch der Berner Jura nicht dem altbernischen Erbrecht, sondern demjenigen des Code Napoléon unterstehe. Nach der französischen Übersetzung seien die héritiers légitimaires privilegiert; darunter seien einfach die Deszendenten und der überlebende Ehegatte zu verstehen. Die vom Regierungs¬ rat vertretene Auslegung sei daher willkürlich, insofern sie zu Ungunsten gewisser Bürger, bloß im Interesse des Fiskus, das Gesetz enger auslege, als dem Willen des Gesetzgebers entspreche, und dadurch den Nachlaß des Heinrich Fischer und den Rekur¬ renten benachteilige.

b) Sodann sei Art. 60 BV verletzt. Der Nachlaß sei die Fort¬ setzung der Persönlichkeit des Verstorbenen. Daß er unter Um¬ ständen dem Heimatrecht unterstehe, erscheine als eine rechtliche Eigenschaft, die auch den Schutz von Art. 60 BV genieße. Der Nachlaß eines Bürgers des Kantons Zürich müsse daher im Kanton Bern auf Grund der zitierten Verfassungsbestimmung gleich behandelt werden, wenn er nach Zürcherrecht anfalle, wie der Nachlaß eines Berners, der nach dessen Heimatrecht beerbt werde. Auch der Rekurrent als Erbe und Rechtsnachfolger des Verstorbenen habe Anspruch darauf, daß der Nachlaß gleich wie ein bernischer behandelt werde.

c) Endlich sei der Grundsatz der Rechtsgleichheit im engern Sinne verletzt. Sowohl dem Nachlaß, wie dem Rekurrenten, stehe ein Recht darauf zu, nicht schlechter behandelt zu werden, als die übrigen Verlassenschaften und Bürger im Kanton Bern. In einem Bundesstaat, wie die Schweiz, und gar in einem Kanton, der selbst zwei durchaus verschiedene Rechtsordnungen habe, erscheine eine Auffassung, wie diejenige des Regierungsrates, als eigentümlich engherzig. Das Bundesgesetz vom 25. Juni 1891 betr. die zivilr. V. d. N. u. A. müßte ja toter Buchstabe bleiben, wenn die Behörden kein außerkantonales Recht kennen und anwenden wollten. Weun der Ausdruck Noterbrecht wirklich im Sinne des alt=bernischen Zivilrechts aufzufassen wäre, was bestritten werde, so habe der Rekurrent als ein im Kanton Bern Niedergelassener

1. Rechtsverweigerung. — 1. Verletzung der Rechtsgl. im engern Sinne. No 50. 285 Anspruch darauf, daß seine im zürcherischen Erbrecht begründete Rechtsstellung untersucht und mit der des bernischen Noterben ver¬ glichen werde. C. — Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt Abweisung des Rekurses und macht im wesentlichen geltend: Für die Richtig¬ keit der Auslegung der bernischen Behörden biete die Entstehungs¬ geschichte der in Frage stehenden Gesetzesvorschrift sowohl, als auch ihre Stellung im bernischen Rechtssystem überhaupt, ganz erhebliche Gründe. Wenn der Gesetzgeber mit dem Ausdruck Not¬ erben, wie er in § 17 gebraucht werde, einfach gewisse Personen hätte bezeichnen wollen, welche infolge ihrer erbrechtlichen Verhält¬ nisse zum frühern Eigentümer des Grundstückes eine geringere Handänderungsabgabe bezahlen sollten, so hätte er zweifellos diese Verwandtschaftsgrade aufgezählt, wie er es im Erbschaftssteuer¬ gesetz getan habe. Wenn er von einer solchen Enumerierung ab¬ gesehen habe, so beweise dies, daß er mit voller Absicht nur die Noterbfolge des bernischen Rechts in den Bereich der Berücksichti¬ gung habe ziehen wollen. Wenn man die Ansicht des Rekurrenten als richtig anerkennen wollte, so käme man in vielen Fällen mit dem strikten Wortlaut des Gesetzes selber in Widerspruch. Wenn

z. B. die Ehefrau, ohne nach dem einschlägigen kantonalen Rechte Noterbin ihres Mannes zu sein, den letztern aus irgend einem Grunde beerben würde, so müßte sie gemäß § 17 leg. cit. zu den Noterben gerechnet werden, trotzdem ihr diese Qualität gar nicht zukomme. Es müßte somit, um einer Ansicht zum Durch¬ bruch zu verhelfen, welche weder im Text noch in der Beratung des Gesetzes irgendwie Ausdruck gefunden habe, der strikte Wort¬ laut der maßgebenden Vorschrift selbst hintangesetzt werden. Das sei mehr, als was auch von einer sehr weitherzigen Auslegung der Gesetzesbestimmung verlangt werden dürfe. — Dem franzö¬ sischen Texte des Gesetzes komme irgendwelche Schlüssigkeit deshalb nicht zu, weil die französische Rechtssprache einen dem Begriff Noterbrecht genau entsprechenden Ausdruck gar nicht besitze. — Unter allen Umständen könne von einer willkürlichen Gesetzes¬ anwendung keine Rede sein; ebensowenig von einer Verletzung von Art. 60 BV. — Was Art. 4 BV betreffe, so liege in der angefochtenen Auslegung allerdings eine ungleiche Behandlung

286 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. erbrechtlicher Eigentumserwerbungen. Diese ungleiche Behandlung stütze sich aber auf eine erhebliche Ungleichheit in den rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen des einzelnen Falles. Man stehe vor der Alternative, entweder gegebenenfalls einen erbrechtlichen Eigentumserwerb als noterbrechtlich zu behandeln, trotzdem er seiner Entstehungsweise nach gar nicht dem Noterbrecht entspringe, oder aber dann auf die hier gewählte Interpretation des § 17 leg. cit. abzustellen. Es dürfe also mit Fug behauptet werden, daß Unterschiede, auf welchen das Gesetz und seine Auslegung hier fußen, wirklich erhebliche seien, sodaß nach der in Doktrin und Praxis als richtig anerkannten Interpretation des Art. 4 BV von einer verfassungswidrigen Rechtsungleichheit nicht gesprochen wer¬ den könne. Die Bundesverfassung schreibe nirgends vor, daß der Steuergesetzgeber die zivilrechtlichen Vorschriften anderer Kantone denjenigen seines eigenen gleichzustellen habe. Wenn er daher als Voraussetzung einer Steuermäßigung lediglich Institute des eigenen Privatrechts wähle, so verstoße er gegen keine bundesrechtliche Vor¬ schrift, namentlich auch nicht gegen diejenige des Art. 4 BV. Wenn aber der Gesetzgeber seinerseits zu einem solchen Vorgehen ver¬ fassungsmäßig berechtigt sei, so könne auch die strikte Anwendung er von ihm aufgestellten Vorschriften durch die ausführenden Be¬ hörden keine Verfassungswidrigkeit in sich schließen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Eine Verletzung von Art. 60 BV liegt nicht vor. Bei er Auslegung des Regierungsrates spielt die Frage, ob der Re¬ kurrent bernischer Kantonsbürger sei oder nicht, keine Rolle, son¬ dern es wird lediglich darauf abgestellt, nach welchem Rechte sich die Erbfolge richtet; letzterer Punkt ist aber von der Kantonsan¬ gehörigkeit des oder der Erben durchaus unabhängig, und auch die Kantonsangehörigkeit des Erblassers kommt hier nach Art. 22 BG betr. zivilr. V. d. N. u. A. grundsätzlich nicht in Betracht. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob, wie die Re¬ kursschrift ausführt, der Nachlaß, weil er die „Fortsetzung der Persönlichkeit des Verstorbenen“ sei, als solcher den Schutz des Art. 60 BV genießen könne

2. — Was die behauptete Verletzung von Art. 4 BV betrifft, so kann zunächst nicht gesagt werden, daß der angefochtene Ent¬

1. Rechtsverweigerung. — 1. Verletzung der Rechtsgl. im engern Sinne. No50, 287 scheid sich als willkürliche Außerachtlassung klaren Rechtes dar¬ stelle. Die einschlägige Bestimmung (§ 17) des Gesetzes betr. die Amts= und Gerichtsschreibereien läßt sich nach ihrem Wortlaut sehr wohl dahin verstehen, daß die reduzierte Handänderungsgebühr zu Gunsten der „Noterben“ nur in solchen Fällen Platz greife, in denen sich die Erbfolge nach bernischem, und zwar speziell nach alt=bernischem Rechte richtet, und es ist auch nicht zu ver¬ kennen, daß der Gesetzgeber offenbar in erster Linie alt=bernische Erbverhältnisse im Auge hatte. Wenn nun auch (übrigens, wie der Rekurrent anerkennt, erst im Jahre 1897) eine Anpassung des Gesetzes an die Verhältnisse des Berner Jura stattgefunden hat, so folgt daraus doch nicht mit absoluter Notwendigkeit, daß das Gesetz auch auf außerkantonale Erbrechtsverhältnisse entspre¬ chend anwendbar sein müsse.

3. — Fragt es sich nun, ob der angefochtene Entscheid eine Ver¬ letzung der Rechtsgleichheit im engeren Sinne bedeute (wobei gegebenen Falles nichts darauf ankommt, ob diese Verletzung schon im Gesetze enthalten ist oder erst durch die Auslegung desselben bewirkt wird), so ist davon auszugehen, daß das Prinzip der Rechtsgleichheit zwar keine mechanische und absolute Gleichstellung aller Bürger fordert, sondern rechtliche Differenzierungen gestattet, sofern dieselben auf erheblichen tatsächlichen Verschiedenheiten be¬ ruhen, daß aber anderseits nicht jeder tatsächliche Unterschied ge¬ nügt, um daran eine rechtlich verschiedene Behandlung zu knüpfen, sondern daß es ein solcher Unterschied sein muß, der vernünftiger¬ weise mit der abweichenden Rechtsfolge in einen Znsammenhang gebracht werden kann. Vergl. BGE 6 S. 173, Burckhardt, Kommentar zur BV S. 179; Silbernagel in der Zschr. f. schweiz. Recht, 21 S. 99 ff., speziell S. 106. Werden von diesem Gesichtspunkte aus die Art. 16 und 17 des bernischen Gesetzes betr. die Amts= und Gerichtsschreibereien ge¬ prüft, so ergibt sich zunächst, daß hiernach beim Bezug der Hand¬ änderungssteuer, welche zum Teil Kanzleigebühr, zum größten Teil Verkehrssteuer ist, grundsätzlich auf den Erwerbstitel nichts an¬ kommt, daß aber eine Reduktion der Abgabe immerhin in den Fällen eintritt, in denen die Handänderung sich „infolge Noterb¬ rechts“ vollzieht. Der Grund dieser Vergünstigung ist zweifellos

288 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung. in ähnlichen Erwägungen zu suchen, wie sie z. B. auch bei der Erbschaftssteuer dazu geführt haben, die nächsten Blutsverwandten, denen meist der überlebende Ehegatte gleichgestellt wird, weniger oder gar nicht zu belasten: es ist die Rücksicht auf den engen so¬ zialen Zusammenhang der Familie und das Interesse, das der Staat an deren Erhaltung und damit auch an der Schonung ihrer ökonomischen Grundlagen hat. Von diesem Standpunkte aus ist es nun aber von keinerlei Bedeutung, ob ein Erbfall sich nach inner= oder nach außerkantonalem Erbrecht vollzieht. Höchstens wäre es denkbar, daß unter Umständen mit der Bevorzugung der¬ jenigen Personen, welche nach innerkantonalem Rechte erben, indi¬ rekt eine Bevorzugung der im Kanton eingesessenen Familien be¬ zweckt werden könnte, — ein vom bundesstaatlichen Standpunkte aus allerdings ziemlich engherziger Standpunkt. Indessen ist zu beachten, daß der Wohnsitz der Erben durchaus nicht immer mit dem letzten Wohnsitz des Erblassers zusammenfällt und daß übri¬ gens (vergl. Art. 22 BG betr. zivilr. V. d. N. u. A.) auch dieser letzte Wohnsitz des Erblassers nicht immer für die Erbfolge ma߬ gebend ist. Läßt sich aber demnach die verschiedene Berechnung der Handänderungssteuer je nachdem, ob die Erbfolge sich nach inner¬ oder nach außerkantonalem Recht richtet, in keinerlei vernünftige Beziehung zu jenem Grundgedanken der einschlägigen Gesetzesbe¬ stimmung bringen, so liegt in dieser verschiedenen Berechnung eine Verletzung der Rechtsgleichheit, sofern sich dafür nicht ein anderer plausibler Grund finden läßt. Der angefochtene Entscheid enthält in dieser Beziehung lediglich die Erwägung, daß die bernischen Behörden nur in den von der bernischen Rechtsordnung normierten Fällen im Stande seien, sich genau darüber Rechenschaft zu geben, ob wirklich die den Noterben gewährte Vergünstigung Platz zu greifen habe, während dagegen bei einer Anwendung von § 17 des Amtsschreibergesetzes auf außerkantonale Verhältnisse mit großen praktischen Schwierigkeiten gerechnet werden müßte. Ob und in welchem Maße solche Schwie¬ rigkeiten wirklich zu befürchten seien, hängt nun freilich davon ab, in welcher Weise die zitierte Gesetzesbestimmung ausgelegt wird. Würde davon ausgegangen, daß Gegenstand der Noterbfolge nur der Pflichtteil sei (d. h. derjenige Teil des Vermögens, der dem

1. Rechtsverweigerung. — 1. Verleizung der Rechtsgl. im engern Sinne. N° 50. 289 Noterben nicht entzogen werden kann), so müßte bei der Berech¬ nung der Handänderungsgebühr allerdings geprüft werden, zu welchem Teil die Liegenschaft, um die es sich handelt, zum Pflicht¬ teil des betreffenden Erben gehört, was zweifellos bei der Anwen¬ dung des Gesetzes auf außerkantonale Rechtsverhältnisse zu Schwie¬ rigkeiten führen könnte. Indessen vertritt der Regierungsrat des Kantons Bern selber diese Auffassung nicht, sondern er versteht unter dem Gegenstand der Noterbfolge das ganze Vermögen des Erblassers, wenigstens soweit es auf dessen Noterben übergeht, und es ist denn auch klar, daß von den verschiedenen möglichen Auf¬ fassungen (vergl. Leuenberger, Vorlesungen, II S. 335; König, Zivilgesetzbuch, III S. 32) dies diejenige ist, welche dem § 17 des bernischen Amtsschreibergesetzes zu Grunde liegt; denn nach dieser Gesetzesbestimmung sind auch „Teilungen, Erbauskäufe und der¬ gleichen zwischen Noterben“ privilegiert, ebenso „Abtretungen auf Rechnung künftiger Erbschaft oder Schenkungen, sofern sie zwischen Verwandten in auf= und absteigender Linie stattfinden“, und end¬ lich „Handänderungen infolge Erbvertrages zwischen Ehegatten“ alles ohne irgendwelche Beschränkung auf einen zukünftigen Pflicht¬ teil. Es muß somit die in Frage stehende Bestimmung wohl da¬ hin aufgefaßt werden, daß die ehelichen Deszendenten und der überlebende Ehegatte, welchen nach bernischem Rechte (Satz 516 C) die Eigenschaft von Noterben zukommt, stets Anspruch auf die daselbst vorgesehene Vergünstigung haben. Ist aber dies der Sinn von § 17 des Gesetzes betr. die Amts= und Gerichtsschrei¬ bereien, so können sich bei dessen Anpassung an außerkantonale Erbfälle keine irgendwie erheblichen Schwierigkeiten ergeben; denn alsdann sind jedenfalls alle ehelichen Deszendenten privilegiert, und wenn beim überlebenden Ehegatten ein Unterschied gemacht werden wollte, je nachdem, ob er von dem betreffenden außerkan¬ tonalen Erbrecht als Noterbe anerkannt sei oder nicht, so ließe sich auch dies im einzelnen Falle unschwer feststellen. Wie der Rekurrent mit Recht bemerkt, kann den Administrativbeamten eines Kantons wohl zugemutet werden, auf die Gesetzgebung anderer Kantone Rücksicht zu nehmen. Es bestehen somit bei der Anwendung der fraglichen Gesetzes¬ bestimmung auf außerkantonale Rechtsverhältnisse keine derartigen

200 A. Staatsrechtliche Entscheidungen. I. Abschnitt. Bundesverfassung praktischen Schwierigkeiten, daß darin ein vernünftiger Grund er¬ blickt werden könnte, die den Noterben in jener Gesetzesbestimmung zugesicherte Vergünstigung nur unter der Voraussetzung zu ge¬ währen, daß nach bernischem Recht geerbt werde. Und da irgend¬ welche andere Gründe für eine Schlechterstellung der Noterben im Falle der Anwendung außerkantonalen Erbrechts nicht ersichtlich sind und übrigens auch nicht geltend gemacht wurden, so bedeutet der angefochtene Entscheid in der Tat eine Verletzung der in Art. 4 BV garantierten Rechtsgleichheit. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gulgeheißen und der Entscheid des Regie¬ rungsrates des Kantons Bern vom 31. Dezember 1908 betref¬ fend die vom Rekurrenten zu bezahlende Handänderungsgebühr aufgehoben. Vergl. noch, betr. Verletzung der Rechtsgleichheit im engern Sinne: Nr. 71 Erw. 1.

2. Formelle Rechtsverweigerung (Verweigerung der Rechtshülfe, Verweigerung des rechtlichen Gehörs, usw.). Déni de justice d'ordre formel (refus de statuer, violation du droit d'être entendu, etc.). Vergl. betr. Verweigerung des rechtlichen Gehörs anläßlich einer Bevormundung: Nr. 65. I. Rechtsverweigerung. — 3. Materielle. No 51. 291

3. Materielle Rechtsverweigerung (Willkür). Déni de justice d'ordre matériel (décision arbitraire).

51. Arteil vom 5. Mai 1909 in Sachen Schröder gegen Reidhardt. Zulässigkeit des staatsrechtlichen Rekurses gegenüber Rechtsöffnungs¬ entscheiden.— Angebliche Rechtsverweigerung durch Abweisung eines Gesuches um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung, weil die der Betreibung zu Grunde liegende Forderung durch ein dieselbe an¬ erkennendes Urteit in eine Judikatsschuld umgewandelt und also noviert worden sei, sodass auf den ursprünglichen Schuldtitel nicht mehr zurückgegriffen werden könne. — Misslungener Versuch des Gläubigers, darzutun, dass das betreffende (auständische) Urteil am Wohnorte des Schuldners gar nicht vollstreckbar sei, weshalb ihm, dem Gläubiger, nicht zugemutet werden könne, auf die Gettend¬ machung des ursprünglichen Schuldtitels zu verzichten. A. — Mit Vertrag vom 27. Januar 1908 verkaufte Paul Schröder an einen gewissen Charles Pauli in Goldau zwei Patente auf Rohrdraht, Nr. 37,672 und Nr. 38,853, zum Preise von 85,000 Fr. Spätestens am 31. Juli 1908 sollte ein Restbetrag des Kaufpreises von 40,000 Fr. fällig sein. Der Vertrag ist von Dr. Neidhardt mitunterzeichnet. Als Erfüllungsort ist im Vertrage Stuttgart bezeichnet. Da die Zahlung nicht erfolgte, belangte Schröder den Käufer Pauli und den Dr. Neidhardt vor dem Landgericht Stuttgart, das mit Urteil vom 2. September 1908 die Klage schützte. Für den Betrag nebst Zinsen erwirkte nun Paul Schröder gegen Dr. Neidhardt in Baar einen Zahlungs¬ befehl, Betreibung Nr. 740, worauf Dr. Neidhardt Rechtsvor¬ schlag erhob. Paul Schröder suchte hierauf, gestützt auf den schrift¬ lichen Vertrag, um provisorische Rechtsöffnung nach; auf das Urteil des Landgerichtes Stuttgart stützte er sich nicht, und stellte demgemäß auch kein Begehren um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung. Das Kantonsgerichtspräsidium des Kantons Zug verweigerte die provisorische Rechtsöffnung, im wesentlichen mit folgender Begründung: Es sei davon auszugehen, daß der Weg