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51. Arteil vom 5. Mai 1909 in Sachen Schröder gegen Aeidhardt. Zulässigkeit des staatsrechtlichen Rekurses gegenüber Rechtsöffnungs¬ entscheiden.— Angebliche Rechtsverweigerung durch Abweisung eines Gesuches um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung, weil die der Betreibung zu Grunde liegende Forderung durch ein dieselbe an¬ erkennendes Urteil in eine Judikatsschuld umgewandelt und also noviert worden sei, sodass auf den ursprünglichen Schutdtitel nicht mehr zurückgegriffen werden könne. — Misslungener Versuch des Gläubigers, darzutun, duss das betreffende (ausländische) Urteil am Wohnorte des Schuldners gar nicht voltstreckbar sei, weshalb ihm, dem Gläubiger, nicht zugemutet werden könne, auf die Geltend¬ machung des ursprünglichen Schuldtitets zu verzichten. A. — Mit Vertrag vom 27. Januar 1908 verkaufte Paul Schröder an einen gewissen Charles Pauli in Goldau zwei Patente auf Rohrdraht, Nr. 37,672 und Nr. 38,853, zum Preise von 85,000 Fr. Spätestens am 31. Juli 1908 sollte ein Restbetrag des Kaufpreises von 40,000 Fr. fällig sein. Der Vertrag ist von Dr. Neidhardt mitunterzeichnet. Als Erfüllungsort ist im Vertrage Stuttgart bezeichnet. Da die Zahlung nicht erfolgte, belangte Schröder den Käufer Pauli und den Dr. Neidhardt vor dem Landgericht Stuttgart, das mit Urteil vom 2. September 1908 die Klage schützte. Für den Betrag nebst Zinsen erwirkte nun Paul Schröder gegen Dr. Neidhardt in Baar einen Zahlungs¬ befehl, Betreibung Nr. 740, worauf Dr. Neidhardt Rechtsvor¬ schlag erhob. Paul Schröder suchte hierauf, gestützt auf den schrift¬ lichen Vertrag, um provisorische Rechtsöffnung nach; auf das Urteil des Landgerichtes Stuttgart stützte er sich nicht, und stellte demgemäß auch kein Begehren um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung. Das Kantonsgerichtspräsidium des Kantons Zug verweigerte die provisorische Rechtsöffnung, im wesentlichen mit folgender Begründung: Es sei davon auszugehen, daß der Weg

der provisorischen Rechtsöffnung nur in seinen zwei grundsätz¬ lichen Fällen, welche das Gesetz in Art. 82 vorsehe, beschritten werden könne. Nun lege freilich der Kläger auch in diesem Falle eine vertragliche Unterschrift des Beklagten vor. Aber diese Unter¬ schrift bilde nicht mehr den alleinigen und ausschließlichen Grund r die Haftbarkeit des Beklagten, da über die Verpflichtung des Beklagten ein gerichtliches Urteil ergangen sei; die ursprüngliche Obligation sei nun in eine Judikatsobligation umgewandelt wor¬ den, vorausgesetzt, daß das gerichtliche Verfahren einwandfrei und das Urteil rechtskräftig sei. Es sei daher vorerst die Rechtskraft oder Nichtigkeit dieses Urteils zu untersuchen, wozu aber nach 14 Ziff. 3 der Einführungsbestimmungen zum SchKG und § 158 der Zivilprozeßordnung für den Kanton Zug der Rechts¬ fnungsrichter nicht kompetent sei. Erst nachdem der kompetente Richter sich darüber ausgesprochen, sei eventuell auf den Vertrag als alleinigen Verpflichtungsgrund zurückzugehen. — Das Kan¬ tonsgericht hat mit Urleil vom 3. Februar 1909, ohne weitere Motive, dieses Erkenntnis bestätigt. B. — Mit staatsrechtlichem Rekurs vom 6. März 1909 stellte Paul Schröder den Antrag, es sei in Gutheißung der Beschwerde dem Rekurrenten in Betreibung Nr. 740 gegenüber dem Schuld¬ ner Neidhardt für die Forderung von 40,000 Fr. nebst Zins à 4% seit 15. Juli 1908 und Kosten provisorische Rechtsöffnung zu erteilen. In tatsächlicher Hinsicht macht Rekurrent geltend, daß er, gemäß der zugerischen ZPO, in erster Linie festgestellt habe, ob das württembergische Urteil im Kanton Zug vollstreckt werde oder nicht; die Gerichtskanzlei in Zug habe nun dem Rekurren¬ ten mitgeteilt, daß das Justizministerium in Württemberg die ver¬ langte Gegenrechtserklärung nicht abgebe und daher auch der Kanton Zug die Exekution des Urteils nicht bewillige. Es sei daher auf den Vertrag abzustellen. Eine Rechtsverweigerung bilde nun schon die Tatsache, daß der Rechtsöffnungsrichter die Rechts¬ öffnung aus dem Grunde der Novation in eine Judikatsobliga¬ tion verweigerte, obschon der Schuldner gar nicht diese, sondern nur eine andere Einrede — es müsse zuerst der Hauptschuldner belangt werden — erhoben habe; wenn der Schuldner die For¬ derung als solche anerkenne und nur eine einzelne Einrede vor¬ bringe, so habe der Rechtsöffnungsrichter auch nur diese zu prüfen. Der Standpunkt des Rechtsöffnungsrichters sei aber auch mate¬ riell nicht haltbar: ein früheres Urteil stehe einer neuen Beurtei¬ lung doch nur dann entgegen, wenn es vollstreckbar sei; jede andere Auslegung führe zu vollständiger Rechtlosigkeit. C. — Der Rekursbeklagte führt aus, daß die Auskunft der zugerischen Gerichtskanzlei keiner richterlichen Feststellung über die Vollstreckbarkeit gleichkomme, und behauptet weiter, daß der Re¬ kurrent diese „Feststellung“ auch vor keiner der kantonalen In¬ stanzen geltend gemacht habe; es hätten daher auch die zugeri¬ schen Rechtsöffnungsinstanzen auf dieses Aktenstück nicht abstellen dürfen. Definitive Rechtsöffnung habe also nicht erteilt werden können, weil kein bezügliches Begehren gestellt wurde, und provi¬ sorische Rechtsöffnung nicht, weil die Gegenpartei es unterlassen habe, durch die kompetente Behörde feststellen zu lassen, daß das württembergische Urteil im Kanton Zug nicht vollstreckbar sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der vorliegende Rekurs hat zum Gegenstand ausschlie߬ lich die vom Rekurrenten behauptete Rechtsverweigerung. Eine Rechtsverweigerung würde vorliegen sowohl bei einer willkürlichen Anwendung des eidgenössischen als des kantonalen Gesetzesrechtes, und zwar ist in beiden Fällen der staatsrechtliche Rekurs zulässig, da Art. 182 Abs. 1 OG, welcher den staatsrechtlichen Rekurs wegen Verletzung privatrechtlicher Vorschriften des eidgenössischen Rechtes ausschließt, nur den Fall betrifft, in welchem die Rechts¬ verletzung nicht zugleich eine Rechtsverweigerung in sich schließt (vergl. AS 24 1 S. 435 Erw. 3). Insbesondere ist dies hin¬ sichtlich der staatsrechtlichen Anfechtbarkeit von Rechtsöffnungs¬ entscheiden aus dem Grunde der Willkür in der Gerichtspraxis anerkannt (AS 28 1 S. 141 Erw. 3; 30 1 S. 300 f. und 691 f. Erw. 2). 2.- Fragt es sich, ob ein offenbarer Verstoß gegen Vor¬ schriften des SchKG vorliege, so ist in erster Linie zu bemerken, daß das Schuldbetreibungsgesetz keine Vorschrift aufstellt, daß der Rechtsöffnungsrichter die Behörde sei, welche Urteilen ausländischer Gerichte das Exequatur zu erteilen oder zu verweigern habe. Eine Willkür kann daher darin, daß der Rechtsöffnungsrichter in dieser

Frage sich auf Art. 158 der kantonalen Zivilprozeßordnung stützt, worin diese Kompetenz dem Obergericht zugewiesen ist, nicht ge¬ funden werden. Ebensowenig kann es als offenbar rechtswidrig und willkürlich bezeichnet werden, daß der Rechtsöffnungsrichter von Amtes wegen prüfte, ob die Voraussetzungen für die Ertei¬ lung der provisorischen Rechtsöffnung vorliegen, und daß er sich nicht auf die vom Betriebenen selbst erhobenen Einwendungen beschränkte: Einwendungen des Schuldners kommen im Rechts¬ öffnungsverfahren nach Art. 82 SchKG überhaupt erst dann in Betracht, wenn die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung der Rechtsöffnung im übrigen gegeben sind, während der Rechts¬ öffnungsrichter beim Fehlen der allgemeinen gesetzlichen Voraus¬ setzungen die Rechtsöffnung immer zu verweigern hat. Es bleibt sonach nur noch zu prüfen, ob der kantonale Rechtsöffnungs¬ richter die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung der pro¬ visorischen Rechtsöffnung zum Nachteil des Rekurrenten in will¬ kürlicher Weise bestimmt habe. Nun kann die Auffassung des angefochtenen Urteils, daß durch den Erlaß eines gerichtlichen Urteils eine Novation des ins Recht gesetzten Anspruches statt¬ finde, ja gewiß nicht als die heute herrschende bezeichnet werden (vergl. Regelsberger, Pandekten I S. 700 Ziff. III); aber sie war, im Anschluß an römische Quellen, in der gemeinrecht¬ lichen Doktrin immerhin vertreten. Und wenn nun auch in der gemeinrechtlichen Gerichtspraxis diese Auffassung nicht durchgeführt wurde, wo der Kläger durch dieselbe Schaden erlitten hätte (vergl. Windscheid=Kipp, Pandekten, 9. Aufl. 1906 Bd. I S. 650 oben), so kann darin, daß der zugerische Rechtsöffnungsrichter sich an diese Beschränkung nicht gehalten hat, vielleicht eine un¬ richtige Rechtsanwendung, aber doch jedenfalls kein Verstoß gegen klares Recht und somit auch keine Willkür gefunden werden. Darnach ist aber auch die Auffassung, daß das bloße Vorliegen eines Urteils den Mindesttatbestand für die Annahme einer Nova¬ tion des ins Recht gesetzten Anspruches begründe, keine willkür¬ liche, und wäre es Sache des Gläubigers gewesen, durch Feststel¬ lung des kompetenten Gerichts — des Obergerichts, nicht der Kanzlei — darzutun, daß das betreffende Urteil im Kanton Zug nicht vollstreckbar sei und daher überhaupt der Wirkungen eines solchen Urteils entbehre. Selbstverständlich steht es ihm frei, in einer neuen Betreibung das Versäumte nachzuholen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.