35_II_665

Arteil vom 23. Dezember 1909 in Sachen A.-G. Zigarren- und Tabaksabriken J. G. Geiser, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Gantschi-Sandmeier, Bekl. u. Ber.=Bekl. Einrede der mangeinden Schutzfähigkeit einer Marke (Art. 3 Abs. 2 MSchG). Darstellung der « Helvetia» mit Schweizer- und Kantons¬ wappen. Inwieweit geniesst das Bild der « Helvetia » als Eigentum des schweizerischen Staates oder als « Gemeingut» den gesetzlichen Schutz nicht? Erlaubte Individualisierung dieses staatlichen Sym¬ bols. — Markenrechtsverletzung durch ein hinterlegtes Muster (Art. 24 lit. a MSchG). Gegenseitiges Verhältnis von Markenrecht und Musterschutz (Art. 2 MMSch.). — Entschädigung für die Markenrechtsverletzung. Anwendung des Art. 32 MSchG. A. — Durch Urteil vom 27. Mai 1909 hat das Handelsge¬ richt des Kantons Aargau in der vorliegenden Rechtsstreitsache erkannt: Die Klage wird abgewiesen und ausgesprochen: a) daß die Marken Nr. 23,877/78 in den für diesen Prozeß maßgebenden Bestandteilen ungültig, d. h. nicht schutzfähig sind; b) daß das „Muster“ Nr. 14,158 der Klägerin nicht gültig eingetragen bezw. nicht schutzfähig ist. B. — Gegen dieses Urteil hat die Klägerin gültig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit den Anträgen:

1. In Abänderung des Vorentscheides zu dem angefochtenen Urteil seien die zu den Artikeln 6, letzter Satz, 11, 17 und 18 der Klage angerufenen Zeugen abzuhören; ebenso sei die zu den Artikeln 19 der Klage und 27 der Replik beantragte Expertise abzunehmen.

2. In Abänderung des angefochtenen Urteils seien die sämtlichen acht Rechtsbegehren der Klageschrift gutzuheißen. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klä¬ gerin die gestellten Berufungsanträge wiederholt. Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Am 29. Mai 1908 hat die Klägerin, die A.=G. Zigar¬ ren= und Tabakfabriken I. G. Geiser, in Langenthal, zwei (bereits von ihrem Rechtsvorgänger I. G. Geiser verwendete) Fabrikmarken 77/78 beim eidg. Amt für geistiges Eigentum unter den Nr. 2 hinterlegen lassen. Hauptbestandteil der beiden Marken bildet eine, rechts auf dem Markenbilde befindliche, stehende Figur der Helvetia. Mit der linken Hand stützt sie sich auf ein Wappenschild (das auf der amtlich deponierten Marke eine schraffierte Fläche, auf der im Verkehr verwendeten dagegen das eidgenössische Wappenbild enthält) mit der rechten Hand hält sie einen mit einem Beil versehenen Rutenbündel (fasces). Auf dem Kopf trägt sie einen Lorbeerkranz; vorn längs der Kleidung läuft ein Band abwärts, das mit den verschiedenen kantonalen Wappen geschmückt ist. Auf der freien Fläche links der Figur findet sich im obern Teile, dreiteilig, die Auf¬ schrift „I. G. Geisers Helvetia=Zigarren“ (bei der Nr. 23,877). oder „Helvetia=Schützen=Bouts“ (bei der Nr. 23,878); darunter ein kleiner Kreis und in diesem das Bild einer Schwalbe und die sehr klein geschriebenen Worte „Schwalbe. Fabrikmarke gesetzlich geschützt“. Unter dem Kreise sind die Unterschrift „I. G. Geiser“ und die Worte „Langenthal B. C.“ angebracht. Das Gesamtbild endlich ist von einem mit breiten Streifen schraffierten Rande um¬ geben. Die Klägerin verwendet die beiden Marken als Verpackung für ihre Zigarrenpäckchen. Eine solche Zigarrenumhüllung, bedruckt mit der Marke Nr. 23,877, hat sie ferner im Jahre 1907 unter der Nr. 14,158 als gewerbliches Muster beim eidgenössischen Amt hinterlegt. Mit der vorliegenden Klage belangt nun die Klägerin den Be¬ klagten Samuel Gautschi=Sandmeier, Tabakfabrikanten in Boniswil, wegen Verletzung ihrer Rechte an den beiden Marken und an dem Muster, welche Verletzung sie darin findet, daß der Beklagte am

17. August 1908 eine Etikette von täuschender Ähnlichkeit unter der Nr. 15,714 als Muster hinterlegt habe und sie für seine Fabri¬ kate als Verpackung verwende.

2. — Daß die als Teil der Verpackung dienende Etikette des Beklagten, in ihrem Gesamtbilde betrachtet, eine Nachahmung der beiden Marken und des Musters der Klägerin darstellt, unterliegt keinem Zweifel. Die darauf befindliche Figur der Helvetia ist in allen wesentlichen, der Erinnerung sich einprägenden Momenten der klägerischen Figur nachgebildet, und ebenso weist die Aufschrift „Gautschis Helvetier Zigarren“ nach ihrer Stellung im Gesamt¬ bilde, der Wortanordnung und der Schriftform eine offenbar auf Nachbildung beruhende Ähnlichkeit mit den klägerischen Marken auf. Die Umkehrung des Gesamtbildes aber, wonach bei der Etikette des Beklagten die weibliche Figur sich auf der linken statt auf der rechten Bildseite befindet und dementsprechend nach rechts statt nach links hin blickt, die rechte statt die linke Hand auf den Schild stützt und mit der linken statt mit der rechten Hand die fasces hält, wirkt für das Erinnerungsvermögen nicht differenzierend genug, umsoweniger, als die Betrachtung des Gesamtbildes wegen der durch die Verpackung bewirkten Umrollung erschwert wird. Soweit im übrigen noch Verschiedenheiten bestehen — bei der Etikette des Beklagten ist das Band am Kleide der Figur statt mit Kantons¬ wappen mit Ornamenten verziert, fehlt der Kreis mit der Schwalbe usw. — handelt es sich um Details, die für den bleibenden Ein¬ druck ebenfalls nicht bestimmend find. Das gleiche gilt von dem Umstand, daß der Wappenschild auf dem klägerischen Bilde eine einfache schraffierte Fläche enthält, während beim Beklagten auf dem Schilde wiederum ein kleineres, mit Sternen versehenes und von zwei Löwen flankiertes Wappen angebracht ist, das aber nach Größe und Zeichnung wenig hervortritt. Dabei ist freilich zu bemerken, daß die Klägerin ihre Marken nicht so verwendet, wie sie einge¬ tragen sind, sondern die schraffierte Wappenfläche durch das eidge¬ nössische Wappen, das weiße Kreuz im roten Feld, ersetzt. Für die

vorliegende Streitfrage ist das aber ohne Belang, indem bei der Prüfung, ob die Etikette des Beklagten der klägerischen Marke täuschend ähnlich sei und ob deshalb eine Markenschutzverletzung vorliege oder nicht, auf das Markenbild, so wie es eingetragen und gesetzlich geschützt ist, abgestellt werden muß. Sollte das Bild, so wie es tatsächlich benutzt wird, einer Verwechslung mit der Etikette der Beklagten weniger ausgesetzt sein, so kann dies nur ür die Schadenersatzfrage Bedeutung haben (vergl. unten Erwä¬ gung 5).

3. — Der Beklagte bestreitet denn auch die große Ähnlichkeit der beiden Gesamtbilder nicht ernstlich, sondern stellt sich gegenüber der Klage im wesentlichen auf den Standpunkt, daß an der kläge¬ rischen Marke nur zwei, für die Betrachtung untergeordnete und in seiner Etikette nicht enthaltene Bestandteile schützbar seien, nämlich r Firmaname I. G. Geiser und das von einem Kreise einge¬ schlossene Schwalbenbild, wogegen die Hauptbestandteile der Marke, nämlich die Helvetia, mit dem eidgenössischen Wappenschild und den Wappen der Kantone an ihrem Mantel, und das Wort „Helvetia“ neben dieser heraldischen Figur, nach Art. 3 Abs. 2 MSchG den gesetzlichen Schutz nicht genössen. In Hinsicht auf diese unzulässigen Bestandteile müßten vielmehr die Marken als nichtig erklärt werden. Die angerufene Gesetzesbestimmung nimmt vom Markenschutze aus: „Offentliche Wappen und alle als Eigentum eines Staates oder als Gemeingut anzusehende Zeichen, welche in die Marke einer Privatperson aufgenommen werden.“ Nun kommen zunächst „öffent¬ liche Wappen“ hier insoweit in Betracht, als die Klägerin bei der Verwendung ihrer Marke auf dem Wappenschild das eidgenössische Kreuz anbringt, und als sich auf dem Band des Mantels die Kantonswappen befinden. Insoweit entbehrt die Marke somit des gesetzlichen Schutzes, wobei aber zu bemerken ist, daß die Anbrin¬ gung der Kantonswappen auf dem eingetragenen Markenbilde die Nichtigkeitserklärung der ganzen Marke für sich allein nicht zu be¬ gründen vermag, weil man es hier mit einem nebensächlichen orna¬ mentalen Beiwerke, nicht mit einem wesentlichen Bestandteile im Sinne von Art. 14 Ziffer 2 MSchG zu tun hat (vergl. AS 16 S. 43 oben). Nun besteht aber nach den früheren Ausführungen auch dann, wenn man diese Wappenbilder bei Seite läßt, eine täuschende Ähnlichkeit, nämlich wegen der Übereinstimmung hin¬ sichtlich der Figur der Helvetia und der Wertbezeichnung, und es fragt sich daher im weitern, ob der Beklagte mit Recht gegenüber dem klägerischen Hinweis auf diese Ähnlichkeit geltend mache, daß das Helvetiabild und das Wort „Helvetia“ Eigentum der Eidge¬ nossenschaft oder Gemeingut seien. Was zunächst die Frauengestalt auf der klägerischen Marke be¬ trifft, die zweifellos und wie unbestritten ist, die Helvetia personi¬ izieren soll, so ist zu sagen, daß eine typische bildliche Darstel¬ lung der Helvetia, als des Symbols der schweizerischen National¬ einheit, nicht besteht. Vielmehr wird die Frauengestalt, die dieses Symbol verkörpern soll, nach ihren einzelnen Merkmalen, Gesichts¬ zügen, Körperform, Kleidung, Stellung und Umgebung, in der verschiedenartigsten Weise individualisiert. Es gibt so neben den Helvetiabildern, die der Staat auf Münzen, Briefmarken, Stem¬ peln usw. anbringt (und die selbst wiederum nach keinem einheit¬ lichen Typus als ständiger heraldischer Form der Helvetia gebildet sind, sondern nach Charakter und Aussehen Verschiedenheiten auf¬ weisen und im Laufe der Zeit vielfach geändert haben), noch eine große Anzahl privater Darstellungen der Helvetia, die sich durch ihre Eigenart von jenen wesentlich unterscheiden. Als Eigentum des Staates und staatliche Individualzeichen können nun aber nur jene vom Staat verwendeten konkreten Darstellungen des Symbols gelten, nicht das Symbol in seiner Allgemeinheit, als bloße Idee (vergl. auch die bundesrätliche Botschaft zum Markenschutzgesetz

v. Jahre 1890, BBl 1886 III S. 559 unten, wo vom Schutz der „Helvetia unserer Münzen“ gesprochen wird). Personifiziert ein Privater dieses Nationalsymbol nach seiner Art, um es als Marke zu verwenden, so kann seinem Helvetiabild die Schutzfähig¬ keit stets dann nicht unter Berufung darauf, daß es Staatseigen¬ tum sei, abgesprochen werden, wenn es sich in charakteristischer Weise von den amtlichen Darstellungen der Helvetia unterscheidet. Das ist aber hier unzweifelhaft der Fall, und der Beklagte hat denn auch selbst nicht behauptet, daß die klägerische Figur irgend einem der amtlichen Helvetiabilder ähnlich sehe. Sein Argument, daß das Symbol der schweizerischen Nation überhaupt nicht auf Fabrik= oder Handelsmarken enthalten sein dürfe, kann de lege AS 35 II — 1909

ferenda von Bedeutung sein, läßt sich aber aus dem gegenwärtigen Gesetze nicht begründen. In Wirklichkeit wird denn auch die Hel¬ vetia vielfach als Marke oder Markenbestandteil verwendet. Auf Grund des Gesagten ist auch die andere Frage zu lösen, ob das klägerische Helvetiabild als „Gemeingut“ nach Art. 3 Abs. 2 des gesetzlichen Schutzes entbehre. Von Gemeingut läßt sich hier in dem Sinne sprechen, daß es jedem freisteht, die Helvetia als Symbol des Landes bildlich darzustellen, wogegen anderseits, wenn nicht jeder, so doch wenigstens jeder schweizerische Inhaber eines Fabri¬ kations= oder Handelsgeschäftes seine Darstellung, durch die er das Symbol individualistert, als schutzfähige Marke oder Markenbe¬ standteil sich aneignen und verwenden kann, sofern sie sich von den amtlichen Helvetiabildern genügend unterscheidet. Mit einer solchen Individualisierung hat man es aber hier nach der oben gegebenen Beschreibung der klägerischen Marke zu tun. Unerörtert kann bleiben, ob das Helvetiabild Freizeichen einer bestimmten Warenbranche dadurch werden könne, daß es für diese Branche den Charakter eines Warengattungs= oder Qualitätszeichens annimmt. Daß solches für die Zigarrenindustrie der Fall sei, ist nicht behauptet und noch¬ weniger dargetan worden. Was sodann das Wort „Helvetia“ auf der klägerischen Marke anbetrifft, so braucht auf die Frage, ob es als solches Gemeingut sei, nicht eingetreten zu werden. Denn selbst wenn dem so ist, so liegt doch eine täuschende Nachahmung in der Art und Weise, wie der Beklagte die ganze Aufschrift der klägerischen Marke, deren Be¬ standteil der Ausdruck „Helvetia“ ist, nach der Stellung im Ge¬ samtbild, der Ordnung der einzelnen Worte und der Schriftform, in seiner Etikette wiedergegeben hat. Laut den bisherigen Ausführungen ist also, entgegen der 4. vorinstanzlichen Auffassung, anzunehmen, daß der Beklagte einer Verletzung des klägerischen Markenrechtes sich schuldig gemacht hat, und es ist daher die Hinterlegung seiner Etikette als Muster Nr. 15,714 ungültig und ihm deren weiterer Gebrauch zu unter¬ sagen. Dagegen hat der Beklagte nicht, wie die Klägerin behauptet, auch noch eine mit jenem Eingriff in das Markenrecht konkur¬ rierende Musterrechtsverletzung begangen. Denn mit dem Bilde, das die Klägerin auf ihrer Verpackung angebracht hat, verwendet sie kein Muster im gesetzlichen Sinne, keine äußere Formgebung, die bei der gewerblichen Herstellung eines Gegenstandes als Vor¬ bild dienen soll (Art. 2 MMG v. 1900). Die Anbringung des Bildes ist nicht Selbstzweck, so daß damit der Ware oder auch nur der Verpackung wegen seiner Originalität ein besonderer Wert verliehen würde. Vielmehr wird das Bild nur deshalb angebracht, um die Ware als klägerisches Fabrikat erkennen zu lassen. Es ist nach seinem Wesen und nach seiner Funktion ausschließlich Waren¬ zeichen und daher des Musterschutzes nicht fähig. Durch dessen Hinterlegung hat also die Klägerin kein Musterrecht erworben.

5. — Aus der begangenen Verletzung ihres Markenrechtes ist der Klägerin zunächst ein Anspruch auf Geldentschädigung erwachsen. Der durch die Nachahmung entstandene Schaden kann indessen nach der ganzen Sachlage nicht bedeutend sein, indem namentlich dadurch, daß die Klägerin das eidgenössische Wappen nachträglich auf ihren Marken angebracht hat, die Verwechslungsmöglichkeit mit den klägerischen Etiketten vermindert wurde. Ein Schadensbetrag von 200 Fr. scheint bei Berücksichtigung aller Umstände als angemessen. Da die Klägerin mit Zusprechung dieser Summe — abgesehen von den unten noch zu erwähnenden Maßnahmen — voll schadlos ge¬ halten wird, fällt die daneben geltend gemachte Forderung aus concurrence déloyale außer Betracht.

6. — In Hinsicht auf die geringfügige schädigende Wirkung der Markenrechtsverletzung, und da eine Diskreditierung der klägeri¬ schen Marke nicht dargetan ist, rechtfertigt sich das Begehren um Publikation des Urteils nicht. Dagegen ist das Begehren, die Be¬ schlagnahme und Vernichtung der die klägerischen Marken nach¬ ahmenden Etiketten anzuordnen, nach den Art. 31 und 32 MSchG begründet, und es scheint auch die Vernichtung der zur Herstellung dieser Etiketten dienenden Clichees angezeigt. Soweit aber die Klage weitergeht, ist sie abzuweisen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird grundsätzlich gutgeheißen und das angefoch¬ tene Urteil dahin abgeändert, daß die beiden klägerischen Marken Nr. 23,001 877178 als gültig anerkannt werden, daß die als Muster

Nr. 15,714 hinterlegte Etikette des Beklagten als rechtswidrig erklärt und dem Beklagten deren weiterer Gebrauch untersagt wird, daß der Beklagte der Klägerin 200 Fr. mit Zins zu 5% seit der Anhebung der Klage zu bezahlen hat und daß die angefoch¬ tenen Etiketten und die zu ihrer Herstellung dienenden Clichees zu zu beschlagnahmen und zu vernichten sind. Soweit die Klagebegehren weiter gehen, werden sie abgewiesen.