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642 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. n'est pas de nature a elle 'seule a exclure Ie caractere de nouveaute de l'invention Torriani. Il faut encore que les machines anterieures aient ete COIln1leS avant 1902, au sens de Part. 2 LF de 1888. Ainsi que Ie Tribunal federal Pa decide a plusieurs reprises (voir, entre autres, arrets du 16 juillet 1894, Schelling et Stäubli c. Ruegg et BoIler, RO 20 p. 682 consid. 5; et du 4 juin 1898, Pictet c. So- ciete chimique des Usines du Rhone, RO 24 II p. 470 con- sid. 4), po ur qu'une invention soit reputee connue, il ne suffit pas qu'elle ait ete portee a Ia connaissance de quelques personnes, il faut qu'elle ait depasse le cercle des confi4ents, des personnes astreintes a Ia discretion (cf. Kohler, Hand- buch des Patentrechts, p. 193) de teIle sorte qu'elle puisse etre executee par un homme du metier. On peut se deman- der si cette publicite a existe en ce qui concerne la machine Junod qui etait tenue secrete et qui n'a ete montree qu'a d~e rares ouvriers auxquels le secret avait ete recommande. Mais on ne peut avoir Ies memes doutes apropos de Ia machine Naville; pendant plusieurs mois elle a fonctionne a Ia vue de nombreux ouvriers sans qu'aucune recommandation de si- lence leul' ait ete faite; eUe etait donc certainement assez connue POUI' qu'un homme du metier put la copier. Dans ces conditions, l'invention de Torriani & Cie n'etait plus nouvelle au moment on Hs ont pris leul' brevet. L'action en nullite du· brevet doit donc etre admise en ce qui con- cerne l'objet tant de Ia revendication principale 1 que des revemlications 2 et 3. Par contra, il n'y a pas lieu de l'ad- mettre relativement a Ia revendication 4; en effet, la fa (art. 9 ehiff. 4). Dans les pourparlers de transaction qui se sont engages entre les con- seils des parties en vue de mettre fin au pro ces, la defende- resse a propose de ne plus discuter la valeur des brevets Daimler, si elle pouvait obtenir une lieence c ades condi- ;tions avantageuses:l>. lnvite a indiquer le montant de la li- AB 35 H - 1909 654 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster ZiviigerichtsinsJanz. cence qu'elle consentirait.a payer, elle n'a don ne aucune re- ponse. Elle ne saurait donc pretendre avoir presente une demande de licence «sur des bases equitables >. Quant a celle qui a ete presentee par Ia maison Baechten & Galley a Geneve, les conditions n'en ont meme pas ete discutees : cette maison a rendu Ia Socil~te Daimler attentive ä Ia contre- falion Megevet, elle a ajoute qu'elle avait interet, tout comme Megevet, ä. ce que le brevet tombat dans Ie domaine public, mais que le jour ou Ia demanderesse l'assurerait contre 1a contrefalion, elle serait disposee ä. s'entendre avec elle au sujet d'une licence. Il fallait donc tout d'abord que la situa- tion fut regIee vis·ä.-vis de Megevet. En ce qui concerne l'art. 20 LF invoque par Ia defende- resse il faut observer qu'il est sans application en 1'espece, l'art. '7 de la Convention du 13 avril 1892 entre Ia Suisse et l' Allemagne dispensant Ie ressortissant allemand qui a pris un brevet en Suisse de l'obligation de munir ses produits de la croix federale. Malgre 1'absence de ce signe, le titulaire du brevet a le droit de poursuivre les contrefacteurs, mais, dans ce cas, il doit «etablir d'une maniere speciale l'exis- tence du dol ». Or, il sera expose ci-dessous que cette preuve du dol a ete faite contre Megevet de Ia fa\{on Ia plus com- plete.

8. -- Toutes les exceptions soulevees par Ia defenderesse etant ainsi mal fondees, il en resulte que, comme 1'a juge la Cour de justice civile dans son arret du 30 juin 1906, e'est sans droit que la Sodete Megevet & Cie a fabrique et vendu les radiateurs «nid d'abeilles» imitant Ie radiateur brevete sous n° 23582 et qu'il doit Iui etre fait defense de continuer cette fabrication et cette vente. Que Megevet ait commis cette contrefa sans s'adresser a Ia Societe Daimler; sans l'indue concurrence de Megevet, les voitures Daimler auraient pu etre vendues au moins 1000 fr. plus cher; en outre, Ia de- fenderesse en vendant a des prix trop bas a deprecie les ra- diateurs. Dans ses conclusions d'audience du 12 juillet 1909, Ia demanderess~ n'a indique que ponr memoire cet element d'indemnite. Et elle ne l'a pas mentionne dans les coneIu- sions de son recours au Tribunal federal. La defenderesse soutient an contraire qu'elle n'a cause aucun dommage a la demanderesse; celle-ci en effet ne vend des radiateurs que pour ses propres voitures et Ia concur- rence de Megevet ponr le radiateur ne I'a silrement pas em- pechee de vendre ses voitures.

10. - L'instance cantonale a estime que la demanderesse n'a pas fait la preuve du domrnage allegue; elle n'a notam- ment pas prouve que Ia contrefa<;on de Megevet ait eu pour consequence de diminuer Ia vente des voitures Daimler; ce- pendant il est possible que cette vente ait diminue dans une certaine mesure en Suisse. Yu l'impossibilite d'etablir le pre- judice d'une maniere precise, il y a lieu d'arbitrer ex aeqtw el bono, et cela a titre de penalite, a Ia somme de 5 fr. par appareil contrefait l'indemnite due a la demanderesse. Les appareils fabriques a Bellegarde n'entrent pas en lignede compte : cette fabrication reste soumise a la legislation fran- <;aise, d'autant plus que Ia Societe Daimier ne prouve pas que ces radiateurs aient ete introduits dans le cant on de Ge- neve et vendus en Suisse ; doivent etre decomptes egalement, 658 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. et pour Ia meme raison, sept appareils fabriques pour l'Italie pour le eompte de Ia Fiat. En Suisse il a ete fabrique 7219 radiateurs du 14 eoetobre 1902 au 11 juillet 1906, et envi- ron 5400 des cette derniere date au 12 juin 1909. A 5 fr. par appareil, eela represente~63095 fr. En outre, iI convient d'allouer 7000 fr. a Ia demanderesse a raison des frais que le proces lui a oceasionnes. On arrive ainsi, en chiffres ronds, a la somme de 70000 fr., que la defenderesse a ete con- damnee a payer.

11. - Afin de fixer le montant de l'indemnite due a Ia demanderesse, il faut avant tout determiner Ia natnre et la portee de l'action civile prevue aPart. 25 de la loi federale de 1888 et ä. l'art. 39 de Ia loi actuelle du 21 juin 1907 sur les brevets d'invention. Les actes reprimes par ces lois peuvent ä Ia fois causer un domrnage au titulaire du brevet et procurer des benefices au eontrefacteur (ce terme etant employe, par abreviation, pour designer l'auteur de l'atteinte portee au brevet); le montant du domrnage causa peut etre superieur au montant des benefiees reatises, et inversement. La loi ne prevoit ex- pressement que l'hypothese d'un prejudice subi par le titu- laire du brevet; c' est ce qui resulte du mot « indemnite :. employe par la Ioi de 1888 et du texte plus precis de Ia loi de 1907 qui oblige le contrefacteur «a reparer Ie domrnage cause a Ia partie Msee ». La Ioi ne distinguant pas, il est hors de doute que cette reparation doit avoir lieu, meme quand le contrefacteur n'a pas realise de gains ou quand ils so nt inferieurs au montant du domrnage. Mais dans le cas inverse ou les gains so nt superieurs au montant du prejudiee . subi, on ne peut pas conclure du silence de Ia loi qu'elle a entendu limiter Ia respousabilite du contrefacteuf ala repara- tion du dommage et exclure la restitution des benefices qu'il a realises. Il y a lieu de rappeIer que Ia Ioi federale du 23 avril 1883 sur Ia propriete liUeraire et artistique oblige dans ious les cas au remboursement de l'enrichißsement et, seuIe- ment en cas de faute grave ou de dol, a la reparation du dommage. Elle considere done 1a restitution des beneD.ces VII. Erfindungspatente. N· 84. 659 ·comme un minimum (sic loi autrichienne du 11 janvier 1897 snr . les brevets d'invention, § 108). On peut des 101'8 par- faitement admettre que Ia loi federale sur les brevets d'in- vention s'inspire des memes idees et qu'obligeant le contre- faeteur a Ia reparation dudommage elle entend par la-m~me et ä. bien plus forte raison l'astreindre ä. la restitution des Mnefices qu'il a realises. Et cette interpretation est la seule 'qui reponde au but pbursuivi par la loi, qui est de creer un monopole au profit du titulaire du brevet, de lui conferer un droit exclusif a l'exploitation de l'invention et de lui assurer, par consequent, tous les benefices resultant de cette inven- tion. En dehors de l'inventeur et de ses ayants droit, nul ne doit pouvoir tirer profit de l'invention. Elle eSt I'affaire ex- clusive de l'inventeur; si donc un tiers l'exploite sans droit il gere forcement l'affaire du tituJaire du brevet et en appli- cation des regIes sur la gestion d'affaires (cf. art. 473 CO) il doit lui remettre les gains qu'il en a tires. S'il ne les lui Temet pas, il Iui cause un domrnage et l'on peut dire des lors que la reparation du domrnage, prevue par la loi, com- prend necessairement et atout le moins la restitution des Mnefices realises par le contrefacteur. (Ce principe que le Tribunal federal a dejä. precedemment enonee - arr~t du 23/24 janvier 1903, Schneider & Cie c. Schneider, RO 29 II p.178-179 consid. 10 et 11- est admis par Ia doetrine et la jurisprudence allemandes : voir notamment KOHLER, Handbuch des deutschen Patentrechts, p. 566 et suiv. j Lehrbuch des Patentrechts, p. 194/195; KENT, Patentgesetz, II p. 397 et suiv.; SELIGSOHN, Patentgesetz, p. 381 et suiv.; et Ia juris- prudence du Reichsgerichtcitee par ees auteurs. Il est egale- ment applique par la jurisprudence anglaise et americaine qui considere Je contrefaeteur comme un «trustee» de l'in- venteur : voir decisions citees par KÜHLER dans son Hand- buch, loc_ eit. Il est consacre par la 10i autrichienne dn 11 janvier 1897 : voir MUNK, Kommentar, p. 376 et p. 397 snr § 103 et § J08. Voir egalement dans le sens de l'obligation de restituer les benefices la doetrine fran~aise: POUILLET, Brevets d'invention, 4e ed., p. 905; ALLARD, Brevets d'inven- . 660 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgeriehtsinstanz. tion, III p. 187; la junsprudence franqaise n'est pas fixee :: voir MAINIE, Nouveau traite des brevets d'invention, Il n° 3273 et suiv.; Pandectes franqaises, au mot Propriete litteraire n° 5911. et suiv.) Cependant il ne serait pas juste de condamner le contre- facteur a restituer la totalite des benefices. En effet, le plus. souvent, Hs ne sero nt pas attribuables uniquement a l'objet ou au procede brevete. Ils seront dus pour partie aussi a. l'activite, aux efforts du contrefacteur, lequel, meme s'll n'a- vait pas utilise indument l'invention, aurait pu realiser cer- tains gains en employant un autre procede. n faudra recher- cher quelle est la part des benefices que le contrefacteur- n'a pu faire que grace ä l'invention meme. C'est cette part seule qu'il devra restituer, le surplus des benefices n'ayant pas sa source dans l'invention brevetee et ne devant done pas revenir au titulaire du brevet (voir dans ce sens: KOHLERt Handbuch, p. 570; KENT, op. cit., VI p. 399-400; decision americaine dtee par BUSCH, Archiv für Handelsrecht, 17,

p. 207 n° 3 ; RIVIERE, Pandectes franqaises, loc. cit. n° 5912).

12. - Appliquant ces principes ä l'espece actuelle, on voit que la Cour de justice civile a eu tort de s'attacher ex- clusivement a l'evaluation du dommage subi par la Societe Daimler, sans tenir compte des benefices faits par la; defen- deresse. Il convient de determiner, au moyen des elements fournis par l'expertise commerciale, le chiffre de ces bene- fices. On doit tout d'abord se demander si l'on peut faire entrer en ligne de compte les beuefices resultant de la vente des radiateurs fabriques a Bellegarde. Cette question doit etre resolue negativement. La loi sur les brevets d'invention est d'application strictement territoriale; le monqpole cree par 1e brevet suisse ne vaut que dans les limites du territoire suisse et les atteintes porte es a ce brevet ne tombent sous le coup de la loi federale que pour autant qu'elles deploient leurs effets en Snisse, ponr autant que l'objet contrefait Oll indument utilise entre en contact avec le sol suisse. Or, il n'a nullement ete prouve que les radiateurs fabriques en. VIi. Erfindungspatente. No 84. France aient ete importes en Suisse; on doit an contraire· admettre qu'ils etaient destines exclusivement a la vente dans des pays etrangers et particulierement en France. Il est vrai que le siege sodal de la defenderesse est ä. Geneve, que- c'est lä. que les ventes des radiatenrs fabriques ä. Bellegarde etaient comptabilisees et que c' est depuis Geneve egalement que ces ventes etaient conclues. Mais cela ne suffit pas pour que les ventes tombent sons le coup de la disposition de rart. 24 chilI. 2 de la loi de 1888. De m~me que la disposi- tion du chiff. '1 suppose que Ia fabrication ou l'utilisation ont au lieu en Suisse, la disposition du chiff. 2 snppose que Ia vente a eu lieu en Suisse. Et ce qni est important a ce point de vue, ce n'est pas le lieu de la conclnsion du contrat en Ini-meme et abstraction faite de la presence actuelle ou fu- ture sur le territoire suisse de l'objet contrefait. Ce serait donner au monopole resultant du brevet snisse une portee- extra-territoriale que de decider qu'il s'oppose a la vente conclue en Suisse d'objets fabriques hors de Snisse et qni n'y seront pas importes (dans ce sens cependant, ponr la. France, POUILLET, Brevets d'invention, p. 665 et decision ju- diciaire citee; contra, la doctrine et la jnrisprudence alle- man des, voir notamment Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 30 p. 52 et sniv.; 45 p. 147 et suiv.). Ce se- rait empecher tout octroi de licence pour Fetranger a un in- dustriel domicilie en Snisse. Si Megevet avait en la licence Daimler ponr Ia France, on ne songerait pas apretendre' qu'il viole le brevet suisse en exploitant depuis Geneve cette Iicence, pourvn que Ies radiateurs fussent fabriques en France et restassent en France. Or, le fait que Megevet n'a pas cette Iicence est evidemment indifferent au point de vue d'une vio- lation de la loi suisse ; il n'a d'interet qu'au point de vne de Ia loi franqaise et par rapport an brevet Daimler franqais. Eu d'autres termes, c'est exc1nsivement a la lumiere dn droit franqais qu'il y aurait lieu de rechercher si Ia defenderesse pouvait fabriquer et vendre en France les radiateurs cons- truits a Bellegarde. Le Tribunal federal qni n'a a statuer qne sur les consequences de Ia violation de la loi suisse doit des. ti62 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. lors faire abstraction des benefices n~alises sur la vente de ces radiateurs. Par contre, il y a lieu de faire entrer en ligne de compte les benefices realises sur sept radiateurs fabriques par la defenderesse pour le compte de la Societe Fiat ä Turin.

13. - Enfin, du compte dresse par les experts il y a en- core lieu de dednire tous les radiatenrs fabriques et vendus anterieurement an 28 octobre 1903, date du brevet suisse de- finitif. En effet, ä teneur de l'art. 16 al. 2 LF de 1888, le proprietaire du brevet provisoire n'a pas d'action contre les personnes qui contrefont son invention et, a cet egard, le brevet definitif n'a pas d'effet retroactif. Cette deduction faite, le nombre des radiateUl's fabriques ä Geneve jusqu'au 11 juillet 1906 - date a laquelle les ex- perts se sont places pour faire leurs constatations - est de

6271. Des cette date, la defenderesse a continue a en fabri- quer 300 ä 350 par mois, dont Ia moitie a Genev~. Si l'?n adopte le chiffre de 300 pour tenir compte de la Crlse q~l a sevi ces dernieres annees dans le commeree des automobIles, on voit que du 11 juillet 1906 au 12 juin 1909, date de l'ar- ret de Ia Cour de justice civile, la defenderesse a fabrique a Geneve 5150 radiateurs. Le total des radiateurs fabriques a Geneve depuis la date du brevet suisse definitif est ainsi un peu supedeure a 11 000, Les experts ont evalue le benefice moyen realise par la de- fenderesse a 57 fr. 86 par radiateur. Elle a done fait sur la totalite des radiateurs fabriques a Geneve depuis le 28 oc- tobre 1903 un benefice d'environ 600000 fr. Mais il ne sau- rait etre question de Ia condamner ä. restituer ä. la demande-. resse l'integraIite de ces benefices. Il faut en deduire ceux qu'elle aurait pu faire, sans utiliser le procedeI Daimler, en se consacrant a la fabrication et ä. la vente d'un autre type de radiateur. Il est sans doute impossible de determiner d'une falion sure le montant des gains qu'elle aurait pu rea- liser de la sorte. Mais si l'on considere que.Megevet fabriquait et vendait des radiateurs deja avant de connaitre les radia- teurs « nid d'abeilles ::P, qu'il a l'entente et le gout de cette VII. Erlindungspatente. No 84. industrie, qu'll possMe evidemment des aptitudes commer- dales remarquables, on peut conclure avec eertitude qu'il aurait gagne de l'argent meme s'll n'avait pas dispose de l'in- vention de Ia demanderesse. Cette invention n'est done pas la source unique de ses benefices. Mais, d'autre part, elle a contribue dans une large mesure ales proeurer ; il est cer- tain que les gains que la defenderesse tirait de ja fabrication et de Ia veute des Il'adiateurs «nid d'abeilles ::p etaient plus ·eonsiderables que eeux qu'eIIe aurait pu faire avec un autre radiateur : ce qui le prouve c'est qu'elle s'en est tenue exclu- sivement au systeme de la demanderesse. Dans ces condi- tions, iI parait equitabIe d'evaluer a la moitie des benefices totaux, soit a 300000 fr., la part des beuefices dus a I'in- vention de la demanderesse et que la SocieM Megevet & Cie doit par consequent lui rembourser.

14. - II n'y a pas lieu de condamner Ia defenderesse au paiement d'une somme superieure. On doit reconnaitre que Ia Sode te Daimler n'a pas fait Ia preuve du dommage qu'eIIe pretend avoir subi. Elle ne vend pas des radiateurs separes et par consequent la sodete defenderesse ne lui a pas fait une concurrenee directe. Et elle n'a pas non plus prouve que, par suite de la eontrefalion de Megevet, elle ait vendu moins ·de voitures ou qu'eIIe ait du les vendre meilleur marche. Dans tous les cas Ia somme de 300000 fr. que la defende· resse est eondamnee a lui payer repare amplement le dom- mage qu'elle a subi, meme en y comprenant les frais que le proees lui a occasionnes. En ce qui concerne la- conclusion de la demanderesse ten- dant a la destruction des instruments destines a la contre falion, c't'st avec raison que la Cour de justice civile l'a ecar- tee : elle a constate en effet que la maison Megevet ne fabriqlle pas seulement des radiateurs, qu'elle fabrique en- core d'autres appareiIs (ferblanterie, chaudronnerie, etc.) et qu'il n'est pas demontre qu'un outillage special soit employe pour Ia confection des radiateurs. . . Enfin. Ia Cour de justice dvile a ordonne Ia pubhcation, .RUX frais de la defenderesse, du dispositif des arrets du 30 664 A. Entscheidungen de Bundesgerichts als oberster 'livilgerichtsinstanz. juin 1906 et du 12 juin 1909 dans le Jour~l. ~e Gen~e, 16- Bund et la Neue Zürcher Zeitung. Cette deelslon dOlt etre- confirmee sous eette reserve que e'est le dispositif du present. arret qui fera l'objet de cette publieation. Par ces motifs, Le Tribunal federal prononce:

1. Le recours de Ia defenderesse est ecarte.

2. Le reeours de Ia demanderesse est partielleme~t ~d­ mis et l'arret rendu le 12 juin 1909 par Ia Cour de Jus~~ee' civile du eanton de Geneve est reforme en ee sens que I m- demnite ä. payer par la defenderesse est porte~ ~ Ia somme· de 300000 fr. avec interets au 5 % des le 12 Jum 1909, et que e'est le dispositif du present atrl~t qui devra etre publie,. aux frais de la defenderesse, dans le Journal de GelleveJ le Bund et Ia Neue Zürcher Zeitung.

3. Par consequent, l'arret rendu le 12 juin 1909 par 1~ Cour de justice civile du eanton de Geneve etant reforme· dans cette mesure et l'arret rendu par la dite Cour le 3() juin 1906 etant confirme en son .entier : .

a. Megevet, soit Megevet & C,o, sont deboutes de leur ex-- ception de nullite du brevet suisse Julius Ma~mecke n° 23582, classe 95, du 21 janvier 1901, dont Ia Socu?te des Moteurs Daimler est proprietaire depuis le 28 oetobre 1903. .

b. C'est sans droit que Megevet, soit Megevet & C'8, ont fabrique et vendu depuis fevrier 1901 les radiateu1's, soU 1'e· froidisseurs dits « nid d'abeilles » imitant le radiateur brevete sous le n° 23582.

c. Il est fait defense a Megevet, soit Megevet &. Cie, da- continuer cette fabrication et eette vente.

d. La Socil3te Megevet & Cie est condamnee a payer ä. la Societe des Moteurs Daimler Ia somme de 300000 fr., avec- interets ä. 5 % des Ie 12 juin 1909. .

e. Il est ordonne Ia publication dans le J01trnal de Genever- dans le journal Ie Bund paraissant aBerne, et dans Ia Neue Zürcher Zeitm~g paraissant aZurich, du dispositif du pre- I VIII. Fabrik- und Haudeismarken. N° 85. 665 sent arret du Tribunal federal, aux frais de la Societe M e- gevet & Cie.

f. La Societe Megevet & Cie est condamnee a tous les de- pens de l'instance cantonale, dans Iesquels sont compris le ·cout des expertises. .

g. Les parties sont deboutees de toutes plus amples et 4~ontraires conclusioDs. f vm. Fabrik- und Handelsmarken. Xarques de fabrique.

85. ~tfeU vom 23. ~~t!m6" 1909 in ~nd)cn ,it.-§}. ~iga"en- unb ~aßaftfaßttirn ~. ~. §}ri,", .reL u. ~erA~r., gegen §}aut'~t--$""bmri", ~en. u. ~er •• ~en. ,'Einrede der mangelnden Schutzfähigkeit einer Marke (Art. 3 Abs. 2 MSch G). Darstellung der «Helvetia» mit Sehweizer- und Kantons- wappen. Inwieweit geniesst das Bild der « Helvetia) als Eigentum des schweizerischen Staates oder als « Gemeingut» den gesetzlichen Schutz nicht? Erlaubte Individualisierung dieses staatlichen Sym. bols. - Markenrechtsverletzung durch ein hinterlegtes Muster (Art. 24 lit. a MSchG). Gegenseitiges Verhältnis von Markenrecht mtd Musterschutz (Art. 2 MMSch.). - Entschädigung fÜ1' die Markenrechtsverletzung. Anwendung des Art. 82 MSchG. A. - SDurd) UdeU bom 27. IDeni 1909 ~nt baß S)nnbe~ge. rid)t be~ Jfnnton~ &nrgau in bel' Mrliegenben 1Red)t~ftreitfad)e mannt: SDie .relnge wirb a6geltliefen unb au~gef:prod)en: a) bau bie imarfen ~. 23,877/78 in ben für biefen lßroaeu mauge6enben $cftanbteUen ungürtig, b. 9. nid)t fd)u~fii9ig finb; b) bau bn~ "IDCufterl/ ~. 14,158 ber .relägerin nid)t gültig eingetragen 6caw. ·nid)t fd)~fä9ig tft. B. - @egen bief~ Urteil 9nt bie .rerligerin gültig bie ~erufung an baß ~unb~gerid)t ergriffen mit ben &nträgen: