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57. Arteil vom 6. Juli 1908 in Sachen Gewerbebank Basel, Kl., W.=Bekl. u. I. Ber=Kl. gegen Haller, Bekl., W.=Kl. u. II. Ber.=Kl. (Auszugs= und bruchstücksweise.) Verantwortlichkeitsklage einer Aktiengesellschaft gegen ihren ge¬ wesenen Direktor. — Rechtliche Stellung des Direktors, Art. 650 OR. — Einftuss von Vergleichen der Gesellschaft mit Verwaltungs¬ ratsmitgliedern. — Eigenmächtige Kreditbewilligungen durch den Direktor; Bedeutung der Decharge durch den Verwaltungsrat; Ge¬ nehmigung durch die Verwaltung? — Minderung der Haftbarkeit des Direktors wegen Mitverschuldens der Verwaltung. — Verant¬ wortlichkeit für ein vom Verwaltungsrat und Direktionskomitee ge¬ führtes Geschäft. — Rückforderung von Tantiemen. Aus dem einleitenden Tatbestand:
a) Der Beklagte war im Jahre 1891 zum Direktor des Comptoir d’Escompte du Jura — unter welcher Bezeichnung die „Gewerbebank Basel“ früher ihr Geschäft betrieb — ernannt worden, mit der Anfangsbesoldung von 4000 Fr., die dann in der Folge auf 10,000 Fr. erhöht wurde. Er hatte von 1875 bis 1883 auf bernischen Gerichtskanzleien und Advokaturbureaus als Kanzlist und später als „Sekretär“, „Aktuar“, gearbeitet, von 1883—1891 war er Kassier und Geschäftsführer der Vorsichts¬ kasse Biel.
b) Das Comptoir d’Escompte du Jura war im gleichen Jahre gegründet worden unter Übernahme von Aktiven und Pas¬ siven der Privatbank Klaye & Cie. Die Statuten des Comptoir d'Escompte du Jura bestimmten über die Organisation der Ge¬ fellschaft folgendes, was hier in Betracht kommt: « La Société est administrée par un Conseil composé de cinq membres au moins et de sept au plus, nommés pour six ans par l’Assemblée générale des actionnaires. » — « Le Conseil a les pouvoirs les plus étendus pour la ges¬ » tion et l'administration des affaires de la Société. » — « Il nomme le Comité directeur; « Il arrête les comptes qui doivent être soumis à l'Assem¬ » blée générale;
« Il fait, chaque année, un rapport à l'Assemblée générale » des actionnaires sur les comptes et la situation des » affaires sociales. » « Le Conseil d'administration peut déléguer tout ou partie » de ses pouvoirs, soit à un ou à plusieurs de ses membres, » soit à un ou à plusieurs tiers, dans les termes qu'il jugera convenables. » « L’Assemblée générale nomme chaque année un ou plu¬ » sieurs contrôleurs toujours rééligibles. » Ils vérifient les inventaires et comptes annuels et pré¬ » sentent, à ce sujet, leur rapport, huit jours au moins avant » la réunion de l'Assemblée générale ordinaire. » Le Comité directeur se compose de trois membres que » le Conseil d’administration choisit dans son sein. Le Direc¬ » teur en fait en outre partie de droit, avec voix consulta¬ » tive, mais il ne reçoit pas de jetons de présence, ni de part aux tantièmes du Comité. » Les attributions du Comité directeur sont fixées par le Conseil d’administration en vertu de la faculté qui lui est » donnée de déléguer ses pouvoirs en totalité ou en partie. » D’une façon générale, le Comité est chargé de la direc¬ » tion immédiate des affaires de la Société. » Il se réunit aussi souvent que les affaires l'exigent, et » régulièrement une fois par mois.» « Les attributions de l'Assemblée générale sont les sui¬ vantes : « a) Examen et approbation du rapport de gestion, des comptes annuels et du bilan; décisions rélatives à la ré¬ partition des bénéfices; » b) élection des membres du Conseil d'administration et « des Contrôleurs, à la majorité absolue des voix; » c) décisions sur » les propositions émanant du Conseil d'administration ou des actionnaires, les autres questions qui sont réser¬ » vées à l'Assemblée générale par la loi ou par les statuts. » Nach einer weitern Statutenbestimmung bezog der Direktor 15% des nach Deckung des Reservefonds, 4% Dividende an die Prioritätsaktionäre und 15% Tantieme an Verwaltungsrat und Direktionskomitee verbleibenden Reingewinns. Der Verwaltungsrat stellte am 26. Dezember 1892 für sich und das Direktionskomitee ein Reglement auf, dem folgende Be¬ stimmungen zu entnehmen sind: « Art. 11. En vertu des statuts le Conseil d'administration » délègue spécialement au comité les pouvoirs suivants : « d) Le comité délibère et décide, dans les limites fixées » ci-après, sur toute ouverture ou augmentation de crédit, sur l’admission de nouvelles signatures, sur les prêts, et d’une manière générale sur toutes les affaires qui créent » de nouveaux engagements pour la société. » c) Il étudie les affaires réservées au Conseil d’adminis¬ » tration et les lui soumet avec son préavis. » e) Il surveille et contrôle la gestion du directeur. » f) Il peut ouvrir des crédits d’escomptes et des crédits » nantis jusqu'à concurrence de 50,000 fr. aux personnes et » aux maisons domiciliées en Suisse; l'assentiment de tous les membres présents est nécessaire. » L'ouverture des crédits d'escompte et des crédits nantis » dépassant 50,000 fr. ... et de tous les crédits en blanc de plus de 5000 fr. est réservée au Conseil d'administra¬ » tion. » h) Rapports semestriels adressés au Conseil d’adminis¬ tration sur la marche des affaires du comptoir et sur la verification des caisses. » » Art. 12. Le Comité a la faculté de réclamer communi¬ cation de toutes les pièces, livres, lettres, circulaires, etc., »dont l'examen peut faciliter l'accomplissement de sa mis¬ » sion, et de faire établir lui-même les relevés, feuilles ré¬ » capitulatives des engagements ou des risques qu'il croira »utiles pour exercer son contrôle efficace sur les affaires du comptoir. » La vérification et l'approbation des escomptes sont cons¬ » tatées directement par le visa du portefeuille ou des » feuilles récapitulatives; ces pièces seront visées par le » Comité. »
» Art. 13. En aucun cas les membres du Comité ne peuvent être rendus responsables des opérations du comp¬ toir et des pertes qui en résulteraient. » Art. 19. Les attributs du directeur sont entre autres les suivants : « a) direction immédiate des affaires du comptoir, sous le » contrôle du comité, » c) observation des statuts et des règlements, exécutions des instructions et des décisions du Conseil d’administra¬ tion et du Comité, » d) préparation des affaires à soumettre au Comité. » Art. 20 schreibt dem Direktor u. a. vor, daß er dem Komitee zu unterbreiten habe: alle Monate die Situation des Portefeuille, und alle drei Monate la composition et le décompte du porte¬ feuille.
c) Am 24. Juni 1902 legte der Beklagte seine Stelle als Direktor des Comptoir d’Escompte du Jura nieder; dieses war hiemit einverstanden, unter Wahrung aller Schadenersatzansprüche, und nahm hierauf, unter Anderung seines Namens in den Namen „Gewerbebank Basel“ eine neue Finanzierung vor, in der Gene¬ ralversammlung vom 26. Februar 1903. Die Gewerbebank be¬ stellte ferner einen Prozeßausschuß, der gegen den Direktor Ent¬ schädigungsklage wegen Verletzung seiner Pflichten erhob. Die Klage setzt sich aus einer Reihe von Klagepunkten zu¬ sammen, von denen nur die in Erw. 8, 9 und 11 behandelten, als von allgemeinem Interesse, abgedruckt werden. Aus den allgemeinen Fragen, die das Bundesgericht (als Berufungsinstanz gegen ein vom Appellationsgericht des Kantons Basel=Stadt ausgefälltes, von beiden Parteien angefochtenes Ur¬ teil) behandelt, ist zu erwähnen: (4.) Mit der Einrede der mangelnden Passivlegitimation wird die Frage aufgerollt, ob der Beklagte auf Grund des Art. 673 OR, also als Organ der Verwaltung des Comptoir d’Escompte du Jura, verantwortlich sei. Diese Frage könnte zwar insofern umgangen werden, als der Beklagte unter allen Umständen, falls er nicht als Verwaltungsorgan zu betrachten ist, als Vertrags¬ kontrahent, auf Grund seines Mandat= oder Dienstvertragsver¬ hältnisses, haftet. Indessen ist doch seine Stellung im Prozesse eine wesentlich andere, je nachdem Art. 673 OR zur Anwendung kommt oder nicht, und jene Frage ist daher zu prüfen. Die
1. Instanz, und mit ihr nunmehr auch der Beklagte selbst, haben für die Anwendbarkeit des Art. 673 das Urteil des Bundes¬ gerichtes i. S. Solothurn gegen Kaiser, AS 14 S. 694 ff., angerufen. Es ist richtig, daß das Bundesgericht in diesem - in der Literatur angefochtenen — Entscheide erklärt hat, zu den mit der Verwaltung betrauten Personen gehören auch diejenigen, denen einzelne Zweige derselben nach Art. 650 Abs. 1 OR an¬ vertraut sind, und daß es alsdann den Direktor der Solothurner Bank als eine solche Person bezeichnet hat. Allein das ist wesent¬ lich in Auslegung des bezüglichen kantonalen Bankgesetzes ge¬ schehen, und jener Entscheid kann nicht hindern, daß das Bun¬ desgericht im vorliegenden Falle, an Hand der organisatorischen Bestimmungen des Comptoir d’Escompte du Jura, die Stellung des Beklagten untersucht und dabei insbesondere prüft, ob er als „Organ der Verwaltung“ im Sinne des Art. 673 OR ange¬ sehen werden könne. Diese Prüfung ergibt folgendes: Oberstes Verwaltungsorgan ist der Verwaltungsrat; ihm steht grundsätz¬ lich die gesamte Verwaltung zu. Von ihm abhängig ist das- von ihm ernannte — Direktionskomitee, das die unmittelbare Leitung der Geschäfte hat. Auch dieses Komitee ist zweifellos als Verwaltungsorgan zu betrachten; in ihm kommt, für die ihm zugewiesenen Funktionen, der Körperschaftswille unmittelbar zum Ausdruck. Der Direktor nimmt nun an den Sitzungen dieses Ko¬ mitees teil (Art. 29 Abs. 1 der Statuten), allein nur mit beraten¬ der Stimme und ohne Anspruch auf Präsenzgelder. Daraus er¬ gibt sich, daß er nicht Mitglied des Direktionskomitees ist. Dieser Gedanke ist des nähern entwickelt in Art. 19 des Reglementes. Aus dieser Bestimmung gehi deutlich hervor, daß der Direktor unter der Aufsicht des Direktionskomitees steht, dessen vorbereiten¬ des und ausführendes Organ ist. Diese Stellung kann nicht mehr als diejenige eines „Organes der Verwaltung“ bezeichnet werden; der Direktor ist nicht Organ der Körperschaft, durch den der Körperschaftswille unmittelbar in die Erscheinung tritt, sondern er handelt als Angestellter, Untergebener des Direktionskomitees,
das sein unmittelbarer Vorgesetzter ist. Danach kann denn die Klage allerdings nicht auf Art. 673 OR gestützt werden, sondern nur auf das zwischen der Gesellschaft und dem Direktor beste¬ hende Mandats= oder (wohl richtiger) Dienstvertragsverhältnis. Daß die Passivlegitimation des Beklagten der Gesellschaft gegen¬ über hienach gegeben ist, ist immerhin klar; dagegen ist die eben erörterte Stellung des Beklagten von größter Wichtigkeit für die Beurteilung der bei den einzelnen Klagepunkten auftretenden sog. Decharge= und Genehmigungsfrage. Denn nach dem gesagten haftet, allgemein gesprochen, der Beklagte dann nicht, wenn die zum Klagfundament gemachte schädigende Rechtshandlung sich als solche des Verwaltungsrates oder des Direktionskomitees darstellt. Der Beklagte haftet hinsichtlich solcher Geschäfte nur für Ver¬ tragsverletzungen, die er in der Vorbereitung oder der Ausführung dieser Rechtsgeschäfte begangen hat; er würde auch haften dafür, wenn er durch Betrug oder anderswie die Willensbildung der Verwaltungsorgane widerrechtlich beeinflußt hätte, wovon aber hier überall keine Rede sein kann. Er haftet ferner für solche Geschäfte, die als seine Geschäfte anzusehen sind, d. h. die er in seiner Stellung als angestellter Direktor besorgt hat. Im übrigen ist die Decharge= und Genehmigungsfrage bei den einzelnen Klag¬ punkten zu behandeln. (5.) Frägt es sich im Weitern, ob der Klaganspruch erloschen sei durch die mit andern auf das Gleiche haftbaren Personen (Verwaltungsmitgliedern) getroffenen Abmachungen, so ist davon auszugehen, daß die Antwort ausdrücklich die klägerische Behaup¬ tung, es seien mit den Verwaltungsräten Gobat, Buser und Herzog gütliche Verständigungen getroffen worden, bestritten hatte. Die Vorinstanz erklärt aus diesem Grunde, diese Vergleiche müssen außer Betracht bleiben; an diesen Entscheid prozessualer Natur ist das Bundesgericht gebunden. Dagegen hat die Klägerin die Vergleiche in ihrer Verantwortlichkeitsklage gegen Witwe Erard und gegen die Erben Boéchat zu den Akten gebracht, und der Beklagte hat im Laufe des Verfahrens seine Einrede auch darauf gestützt. Jene Vergleiche gehen dahin, daß die damaligen Beklagten als Entschädigung für die ihren Rechtsvorgängern „zu Unrecht ausgewiesenen Tantiemen“ die Summe von 18,000 Fr. (Erard) bezw. 12,000 Fr. (Boéchat) zu bezahlen erklärten, wogegen die Klägerin Saldoquittung erteilte und sich „für ihre sämtlichen „Ansprüche gegen die Erben des Herrn Erard (bezw. Boéchat) „sel., herrührend aus der Geschäftsführung desselben als Ver¬ „waltungsrat des Comptoir d’Escompte du Jura“, befriedigt erklärte. Der Beklagte behauptet nun selber nicht, daß an die ihm gegenüber geltend gemachten Ansprüche Zahlungen von dritter Seite geleistet worden seien. Auf jene beiden Vergleiche aber kann er seine Einrede nicht stützen. Es ist nämlich der eingehenden Be¬ gründung der Vorinstanz zuzustimmen, daß die Vergleiche der Klägerin nicht in rem wirken, daß also dem Beklagten das Re¬ greßrecht nicht genommen ist. Aus den Vergleichen geht nicht her¬ vor, daß die ganze Forderung der Klägerin gegenüber dem Be¬ klagten durch jene Vergleiche getilgt werden wollte; es ergibt daraus nur ein Vergleich über die Forderung der Klägerin auf Rückzahlung der Tantieme; mit Bezug auf diese konnte eine gende Wirkung für den Anspruch gegenüber dem Beklagten aber nicht eintreten, da in dieser Richtung gegen jeden Empfänger der Tantieme ein selbständiger, von dem der andern Empfänger un¬ abhängiger und quantitativ ganz verschiedener Anspruch bestand. Nach der Natur der Verbindlichkeit (Art. 166 Abs. 2 OR) mußte der Vergleich nicht in rem wirken, ebensowenig lassen die Um¬ stände eine derartige Wirkung erkennen. Daß die Klägerin sich gegenüber jenen Vergleichsparteien mit der Rückzahlung der Tan¬ tiemen begnügte, beweist nicht, daß sie andere Ansprüche an sich, wegen ihrer mangelnden Begründung und darum gegenüber allen Verpflichteten fallen lassen wollte, sondern nur, daß sie von jenen Erben der Haftbaren nicht mehr zu erlangen vermochte. Endlich kann der Beklagte auch nicht Art. 168 Abs. 2 OR anrufen, da er durch die Vergleiche nicht schlechter gestellt worden ist, ihm insbesondere seine Regreßrechte nicht genommen sind (vergl. AS 33 II S. 146). Von den einzelnen Fällen seien hier abgedruckt: (8.) II. Fall Wyß.
a) Es fällt in tatsächlicher Richtung in Betracht: Im Jahre 1895 war Wyß, Direktor der Malzfabrik Solothurn und ein Be¬ kannter des Beklagten, mit dem Comptoir d’Escompte du Jura
in Verbindung getreten. Am 15. Februar 1901 wurde über ihn (der flüchtig geworden war) der Konkurs eröffnet; der Beklagte teilte das dem Direktionskomitee am 8. März 1901 mit und fügte bei, Wyß sei für 77,000 Fr. Schuldner der Bank. Der Pro¬ tokolleintrag im Protokoll des Direktionskomitees hierüber lautet: « Le comité prend connaissance de la fuite de Alb. Wyss, » directeur à Soleure qui est engagé personnellement chez » nous pour la somme de 77,000 fr. et charge le directeur » de continuer à payer la prime de la police d’assurance » Wyss de 50,000 fr. et de sauvegarder nos intérêts dans » la liquidation Wyss. » Jene Forderung beruhte auf einem Kredit von 40,000 Fr., der gegen Pfand in der Kommissions¬ sitzung vom 22. Juli 1898 gewährt worden war; sodann auf der Diskontierung eines Eigenwechsels von 21,000 Fr., unterm . Dezember 1897, gegen Hinterlegung von 42 Aktien der Malz¬ fabrik, und eines Blankokredites gegen Eigenwechsel vom 2. Mai
1898. Diese beiden letzten Kredite waren jeweilen auf 3 Monate, teilweise unter Veränderung der Wechselsumme, erneuert worden, bis schließlich für alle Kredite vier Wechsel (einer von 10,000, zwei von 19,000 und einer von 29,000 Fr.) im Gesamtbetrage von 77,000 Fr. und mit verschiedenen Verfallzeiten nebeneinander bestanden. Die Forderung der Klägerin beruht nun darauf, daß der Beklagte reglementswidrig die Kredite vom 2. Dezember 1897 (21,000 Fr.) und 2. Mai 1898 (10,000 Fr.) ohne Genehmi¬ gung des Komitees oder des Verwaltungsrates bewilligt habe. Demgegenüber beruft sich der Beklagte darauf, durch die Geneh¬ migung der Geschäftsführung und Decharge=Erteilung in der Generalversammlung vom 15. Februar 1902, welcher die Bilanz pro 31. Dezember 1901 (die den Verlust Wyß implicite enthielt) vorgelegt war, sei die Krediterteilung genehmigt und er entlastet worden; eventuell erblickt er eine Entlastung im Verhalten des Komitees und des Verwaltungsrates. In letzterer Beziehung sind folgende Tatsachen von Belang: Die beiden Wechsel von 21,000 und 10,000 Fr. sind gleich allen übrigen Wechseln im Wechsel¬ buch chronologisch eingetragen. Alle Monate oder auch alle 14 Tage sahen die Mitglieder des Direktionskomitees das Wechsel¬ buch durch und setzten darunter ihr « vu» oder auch « vu et ap¬ prouvé » mit ihrer Unterschrift. Die Direktionsprotokolle halten durchgängig den Vermerk: « L’escompte du ... au » est vérifié et approuvé avec décharge au directeur. » Fer¬ ner findet sich regelmäßig die Eintragung: « le directeur sou¬ » met les situations mensuelles, trimestrielles et semes¬ » trielles conformément au règlement ». Ein Protokolleintrag vom 11. Oktober 1899 lautet: « Le comité procède à la véri¬ » fication minutieuse des engagements de tous les clients du » Comptoir, ainsi que des garanties données au Comptoir » par les clients. » Am 11. Juli 1901 lud das Komitee den Beklagten ein, « de lui soumettre chaque mois un état de » tous les billets de crédit escomptés ». Am 21. Dezember 1901 erfolgte die Beschlußfassung des Ko mitees betreffend Zur¬ verfügungstellen der Aktien Konetzky durch den Beklagten zur Ausgleichung des Verlustes Wyß.
b) Fragt es sich nun, in rechtlicher Würdigung dieser Tatsachen, ob die vom Beklagten behauptete Entlastung und Genehmigung darin gefunden werden könne, so ist das
a) hinsichtlich der Dechargeerteilung durch die Generalversamm¬ lung zu verneinen. Der Entscheid hierüber hängt davon ab, ob die Generalversammlung Pflicht und Anlaß hatte, die Verant¬ wortlichkeitsfrage hinsichtlich des Postens Wyß aufzurollen. Denn daß die Generalversammlung selbst direkt die statutenwidrigen Krediterteilungen genehmigt hätte, kann von vorneherein nicht ge¬ sagt werden. Ob aber jener Anlaß bestand, beantwortet sich dar¬ nach, welche Pflichten die Revisoren hinsichtlich der Prüfung der Bilanz und der Prüfung der Geschäftsführung hatten. Die vor¬ angegangene Generalversammlung, vom 9. Februar 1901, hatte nun lediglich die bisherigen Revisoren bestätigt für das Jahr
1901. Darnach kommen diesen keine andern Funktionen zu als die gesetzlichen, die in Art. 659 ff. OR geregelt sind. Nach diesen Bestimmungen aber beschränkt sich die Aufgabe der Revisoren darauf, Bilanz und Rechnungen zu prüfen, und zwar ist mit dieser Prüfung eine solche rein kalkulatorischer Natur gemeint die Revisoren haben allerdings das Recht, die Vorlage der Bücher und Belege zu begehren und den Kassenbestand festzustellen (Art. 660), aber nicht unbedingt die Pflicht dazu, und jedenfalls
geht ihnen gesetzlich das Recht und die Pflicht der Prüfung der Geschäftsführung ab (vergl. K. Lehmann, Recht der Aktien¬ gesellschaften II, S. 341 ff., spez. 344). Danach hatten die Re¬ visoren keineswegs die Pflicht, dem Verlust Wyß nachzuforschen und zu untersuchen, wie es sich mit dem Kredit Wyß verhalte. Auch eine Aufklärung der Generalversammlung hierüber lag folg¬ lich nicht in ihrer Pflicht. Alsdann kann aber auch nicht gesagt werden, daß es Pflicht der Generalversammlung, bezw. der ein¬ zelnen Aktionäre gewesen wäre, über den Verlustposten Aufklä¬ rung zu verlangen. Das war wohl das Recht jedes einzelnen Aktionärs, aber nicht seine Pflicht. Auch wenn dem Detail des in der Bilanz figurierenden Verlustpostens von den Revisoren nachgeforscht worden wäre, so hätten sie doch bei Konstatierung eines Verlustes auf Wyß keinen Anlaß gehabt, deswegen auch die reglementsmäßige Entstehung des Kredites zu bezweifeln. Da¬ t, daß die Generalversammlung die Bilanz und mit ihr die Geschäftsführung genehmigte, erteilte sie keineswegs der reglements¬ widrigen Kreditbewilligung ihre Genehmigung; hievon wußte sie nichts und konnte sie nichts wissen.
8) Zweifelhafter erscheint die Frage der Genehmigung der Kreditbewilligung durch das Direktionskomitee und den Verwal¬ tungsrat. Fraglich ist hiebei zunächst die Bedeutung der Visa im Wechselbuch. Um deren juristische Bedeutung zu verstehen, ist vorab auf die die Kompetenzen des Direktionskomitees und des Verwaltungsrates regelnden Art. 11 und 12 des Reglementes zurückzugehen. Art. 11 litt. f unterscheidet dreierlei Kredite: Wechselkredite (d. h. Kredite gegen Kundenwechsel, crédits d’es¬ compte); Lombardkredite (crédits nantis) und Blankokredite (crédits en blanc). Die Kompetenzabgrenzung hinsichtlich der Bewilligung dieser Kredite ist so geregelt, daß das Direktions¬ komitee die Wechsel= und Lombardkredite an Schweizerfirmen bis auf 50,000 Fr., dagegen die Blankokredite nur bis auf 5000 Franken bewilligen kann, während die Bewilligung eines höhern Kredites Sache des Verwaltungsrates ist. Art. 12 Abs. 2 scheint nun allerdings allgemein die Verifikation und Genehmigung der Disconti in die Hände des Direktionskomitees zu legen und als Genehmigung das Visum im Portefeuille oder « feuille récapi¬ tulative » anzusehen. Diese dem Wortlaut entsprechende allgemeine Genehmigungskompetenz würde jedoch im Widerspruch zu der in Art. 11 aufgestellten Bewilligungskompetenz stehen; sie kann da¬ her nicht die Meinung des Reglementes sein. Vielmehr ist in Art. 12 Abs. 2 als sinngemäßer Zusatz zu denken: „soweit die Bewilligung des Wechselkredites in die Kompetenz des Komitees fällt“; nur so ergeben sich keine Widersprüche zwischen den beiden Bestimmungen. Bei dieser Auslegung ergibt sich, daß der 10,000 Franken=Kredit jedenfalls nicht durch die Visa des Komitees ge¬ nehmigt werden konnte; denn da er ein Kredit auf Eigenwechsel war, also ein Blankokredit, und 5000 Fr. überstieg, so fiel seine Bewilligung nicht in die Kompetenz des Komitees, sondern in die des Verwaltungsrates. Dagegen war der Kredit von 21,000 Fr. ein « crédit nanti » (Lombardkredit), der also allerdings vom Komitee bewilligt werden konnte; hier spitzt sich also die Frage dahin zu, ob den Vormerken im Wechselbuch die Bedeutung einer Genehmigung des Kredites zukomme. In dieser entscheidenden Frage ist den Vorinstanzen beizutreten, welche ausführen, die Visierung im Wechselbuch habe nicht die Tragweite einer Geneh¬ migung des Lombardkredites, das aus dem Grunde nicht, weil aus dem Wechselbuch nicht ersichtlich war, daß das dem Wechsel zu Grunde liegende Geschäft ein Lombardgeschäft war, während die reglementsmäßige Genehmigung des Lombardkredites doch hauptsächlich auch eine Wertung des Pfandes voraussetzte. Der Beklagte hat denn auch bei dem andern Lombardkredit des Wyß, für den ebenfalls Eigenwechsel ausgestellt waren, die separate Ge¬ nehmigung des Komitees eingeholt und sich nicht mit dem Visum im Wechselbuch begnügt. Dagegen fragt es sich weiter, ob nicht der Protokolleintrag vom 11. Oktober 1899, betr. die „minutiöse Verifikation“ der Engagements aller Klienten den Beklagten entlaste, in dem Sinne, daß das Komitee durch diese Verifikation der Sache auf den Grund gekommen sei und durch sein Stillschweigen die Kreditbewilligung genehmigt habe. Allein eine tatsächlich erfolgte Kenntnis des Komitees kann nicht schon daraus ohne weiteres gefolgert werden, daß das Komitee eine ge¬ naue Untersuchung der Verpflichtungen der Kunden vornahm; es ist sehr wohl möglich, daß trotz derselben speziell die Frage der AS 31 II — 1908
reglementsmäßigen Genehmigung der Kredite Wyß dabei weniger untersucht wurde als die Zahlungsfähigkeit des betr. Schuldners und der Wert seiner Garantien. Dagegen ist zuzugeben, daß der Beklagte diese Verifikation und das Verhalten des Komitees hiebei in weitem Maße zu seinen Gunsten anzurufen berechtigt ist. Denn das Stillschweigen des Komitees trotz dieser Verifikation mußte den Beklagten in den Glauben wiegen, die Krediteröffnung sei genehmigt, er habe eine spezielle Genehmigung nicht mehr einzu¬ holen. Es wäre auch, wenn damals die Kreditierung aufgehoben worden wäre, der nachherige Verlust wenigstens in seiner nun¬ mehrigen Höhe nicht entstanden. Das Verhalten des Komitees muß daher als Mitursache des Schadens angesehen werden. Allein es vermag den Beklagten keineswegs völlig zu entlasten, angesichts seiner Unterlassung, die Genehmigung des Komitees einzuholen, was er nach dem Gutachten Hauser nicht nur in diesem Falle, sondern in zahlreichen andern versäumte. Die Wür¬ digung dieser verschiedenen Faktoren: Verschulden des Beklagten einerseits, anderseits Mitverschulden der Komiteemitglieder, die mit großer Sorglosigkeit den Geschäften den Lauf ließen, muß dazu führen, eine Verteilung des dem Comptoir d’Escompte du Jura entstandenen Schadens auf diese verschiedenen Schadensveranlasser vorzunehmen, m. a. W. den Beklagten nur mit einem Teil des Scha¬ dens zu belasten. Der Klägerin kann nicht beigestimmt werden, wenn sie in der Offerte des Beklagten vom 21. Dezember 1901, die Konetzky=Aktien zur Deckung des Verlustes Wyß zu verwen¬ den, eine Schuldanerkennung des Beklagten erblicken will. Denn diese Überlassung war eine freiwillige und erklärte sich daraus, daß sie auch vom Beklagten bei Anlaß seiner Geschäfte mit Konetzky, die er namens der Bank abgeschlossen hatte, erworben worden waren. Die Höhe des Schadens ist von den Vorinstanzen auf 33,987 Fr. 55 Cts. festgesetzt worden; eine Anfechtung dieses Punktes hat durch den Beklagten vor Bundesgericht nicht stattgefun¬ den, sie wäre auch aussichtslos gewesen, da der Entscheid der Vor¬ instanzen über die Höhe auf Grund prozessualer Erwägungen er¬ folgt ist. An diesem Schaden hat der Beklagte mit dem Betrage von 20,000 Fr. zu partizipieren, zu dem er somit, in Herab¬ setzung der vorinstanzlich gesprochenen Summe zu verurteilen ist. (9.) III. Im Fall Rosenberg ist tatsächlich folgendes festge¬ stellt: Gobat (der seit 1891 im Verwaltungsrat, seit 1899 im Direktionskomitee des Comptoir d’Escompte du Jura war) be¬ fand sich am 1. November 1901 mit dem Beklagten in Stutt¬ gart. Hier unterhandelten sie mit Jean Marie Rosenberg, angeb¬ lichem Supérieur général des missions de Notre Dame à Paris, und dem angeblichen päpstlichen Kämmerer Ramaglia. Es wurde ein Vertrag aufgesetzt, inhaltlich dessen « attendu qu’il est urgent » et nécessaire pour les diocèses de France (caisses diocé¬ » saines de retraite, trésors de chapitres) d’avoir hors de » France un dépôt sûr pour leurs fonds » der « père » Rosen¬ berg sich verpflichtete, « les fonds des caisses diocésaines de retraite et caisses des chapitres de France qui lui seront » confiées » beim Comptoir d'Escompte du Jura zu hinterlegen mit der Bestimmung: « Le Comptoir d’Escompte du Jura » bonifiera pour les fonds déposés le trois pour cent d’intérêt » annuel, en outre les deux tiers des bénéfices réalisés par les placements, c'est-à-dire de la plus value des opérations d’achat et de vente. » Als Dauer des Vertrages waren 20 Jahre, als Mindestbetrag des Depositums 10 Millionen Franken in Aussicht genommen. Art. 6 und 7 bestimmten (6): « Les trois dignitaires de l’Eglise catholique résigneront leurs fonctions actuelles pour se mettre entièrement à la dispo¬ » sitions de leurs nouveaux clients. Ils devront recevoir une compensation de 37,500 fr. qui sera payée de suite entre les mains de Monseigneur Ramaglia au moment où le con¬ trat sera signé. » (7) « Il sera payé également une somme de 37,500 fr. au père Jean Marie pour subvenir tant aux » frais déjà faits qu'aux frais nécessaires pour l'accomplisse ment total du dit contrat. » Sodann Art. 12: « Comme les premiers fonds en valeurs ne seront peut-être pas remis au Comptoir d’Escompte du Jura avant trois mois, le R. Père Jean Marie délivrera au Comptoir d’Escompte du Jura en échange de l'avance de 75,000 fr. stipulée ci¬ dessus, à titre de nantissement, une délégation de Mue Anne » Marie Rosenberg à Paris, rue Lemercier 35 sur le legs de » la comtesse Marthe d’Albufera d’une somme de 80,000 fr.
» Au cas où pour un motif quelconque le présent contrat » viendrait à ne pas sortir ses effets, la délégation sera res¬ titué au R. Père Jean Marie contre remboursement des »75,000 fr. » Zum Beweise ihrer Vollmacht hatten die beiden „Geistlichen“ ein Schreiben vorgelegt mit dem Briefkopf « Evêché de Tulle », d. d. 24. Oktober 1901, unterschrieben « Henri, Evêque de la Rochelle et Sointes », welche Unterschrift „lega¬ lisiert“ war mit « Soldanha, proc. ap.» In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 2. November 1901 (anwesend: die Ver¬ waltungsräte Erard, Boéchat, Herzog, Buser, Im Obersteg, Gobat) berichtete Gobat über den Abschluß des Vertrages. Der Protokolleintrag lautet: « M. Gobat expose l’affaire concer¬ » nant un dépôt important de valeurs qu'un syndicat de »dignitaires ecclésiastiques français serait disposé à faire, » suivant contrat signé à Stuttgart, le premier novembre »1901, dont le Conseil prend connaissance. Il s’agit pour le »moment d'une avance de septante cinq mille francs que le » Comptoir doit faire aux termes des articles 6 et 7 du con¬ »trat susmentionné et pour laquelle le Comptoir recevra » une délégation de 80,000 fr. sur une succession indiquée »dans le dit contrat. — Le Conseil approuve la convention » et espère qu’elle sortira ses effets. Il autorise le directeur » à faire l'avance de 75,000 fr. contre remise du nantisse¬ » ment stipulé. M. Herzog a voté contre. » Gobat verreiste am 3. November nach Paris; am Abend des 4. telegraphierte er von dort nach Basel: « Affaire sérieuse, tout sera préparé pour demain. » Hierauf reiste der Beklagte mit den zusammen auf 75,000 Fr. lautenden Checks nach Paris, wo er am Vor¬ mittag des 5. November mit Gobat zusammentraf. Nach der Dar¬ stellung des Beklagten in der Klagebeantwortung fand an diesem Tage eine Zusammenkunft mit den beiden Geistlichen und der Schwester Rosenbergs und die Niederschrift der Zession, sowie ein vergeblicher Gang Gobats zu dem Huissier Fortier statt, der die Zession den Erben d’Albufera notifizieren sollte. Nachmittags 4 ½ Uhr depeschierte der Beklagte an das Comptoir um Zu¬ sendung von 1200 Fr. in einem Check auf Paris und fügte bei « serai jeudi Bâle; affaire bonne voie ». Auf dem Rückweg vom Huissier soll Gobat nach Angabe des Beklagten seine Advo¬ katenmappe (serviette) in einer Droschke haben liegen lassen; das Faktum des Verlustes selbst ist nicht streitig. Die Mappe enthielt das Testament der Gräfin d’Albufera, die Zession der Schwester Rosenberg an das Comptoir, eine Abschrift des Ab¬ kommens zwischen den Erben d’Albufera und der Schwester Rosenberg, sowie eine Abrechnung (compte) des M. Demonts, Notars der Erben d’Albufera, betr. die fragliche Erbschaft. Am
6. November wurde die verloren gegangene Zession im Beisein des Beklagten durch eine neue ersetzt, worauf der Beklagte nach Basel zurückreiste, nachdem er Gobat die Checks, mit Einschluß des in¬ zwischen von Basel angelangten von 1200 Fr., gegen Quittung übergeben hatte. Im Texte der Zession, die am 7. November registriert wurde, ist das Abkommen der Zedentin mit den Erben d’Albufera vom 13. November 1895 erwähnt. In diesem hatte sich die Rosenberg verpflichtet, auf ihr Legat durch notariellen Akt gänzlich zu verzichten, die Liquidation der Erbschaft den Erben zu überlassen und sich mit dem zu begnügen, was sich aus der Liquidation nach Befriedigung der Gläubiger und gewisser An¬ sprüche der Erben ergeben würde. Die Auszahlung der 75,000 Fr erfolgte unbestrittenermaßen durch Gobat allein und zwar an Rosenberg, der hiefür am 7. November quittierte und der laut den Aussagen des dabei anwesenden Tissier, Sekretärs des Rosen¬ berg, den größten Teil des Geldes für sich behielt und auch Ramaglia etwas zukommen ließ, während an andere Personen (also auch an den Beklagten und Gobat) nichts gelangt sein soll. Nach den Aussagen desselben Zeugen hatten der Beklagte und Gobat (les deux personnes venues de Bâle) zum Voraus Garantieen verlangt und waren diesbezüglich von Rosenberg an Notar Sourdeau in Bougival bei Paris, bei dem das Testament der Comptesse d’Albufera aufbewahrt war, gewiesen worden. Zu diesem hat Fräulein Tissier Gobat begleitet. « Les ren seignements donnés par M. Sourdeau furent sans doute satis¬ faisants, puisque à la suite de la démarche Gobat paya les 75,000 fr. », sagt Tissier. Welche Auskunft Gobat vom Notar Sourdeau bekommen hat, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Der beteiligte Gobat selbst sagte vor dem Untersuchungsrichter: „Ich
hatte mich über die Verhältnisse informiert, hatte mich überzeugt, daß die Erbschaft bestand und war auch in der Nunziatur von Ramaglia empfangen worden“, und in der Strafgerichtsverhand¬ lung, daß der Beklagte nicht mit ihm beim Notar gewesen sei, und daß dieser gesagt habe, die Garantie sei gut. — Am 9. No¬ vember erfolgte die Notifikation der Zession durch den Huissier Fortier an die Erben d’Albufera und am 11. November die¬ jenige des Huissier Poyard namens dieser Erben an das Comp¬ toir d'Escompte du Jura betr. den Verzicht der Schwester Rosen¬ berg auf das Legat, welche Notifikation von Fortier mit Begleit¬ schreiben vom 12. November nach Basel geschickt wurde. Am
18. November referierte Gobat « sur l’affaire du clergé fran¬ çais ». Die vom Beklagten verfaßte kurze Protokollnotiz enthält nichts über die Notifikation und schließt mit den Worten: « il reste maintenant à attendre le résultat de cette transaction ». Ähnliche, nichtssagende Mitteilungen Gobats und des Beklagten wurden in mehreren spätern Komiteesitzungen gemacht, während sich im Verwaltungsratsprotokoll vor dem 13. April 1902 (Be¬ such Rosenbergs in Basel) nur eine einzige Notiz vom 15. Fe¬ bruar 1902 über ein Referat Gobat vorfindet. Am 13. April 1902 kam Rosenberg, der inzwischen verschwunden war und trotz verschiedener Schritte des Comptoir d’Escompte du Jura bis zum 16. Februar 1902 keinen Bericht von sich gegeben hatte, mit Tissier nach Basel, wo er vom Beklagten im Hotel „Zu den Drei Königen“ bewirtet wurde. Am 16. gl. Mts. verpflich¬ tete sich Rosenberg in schriftlicher Erklärung: « a) de rembour¬ » ser au Comptoir d’Escompte du Jura à Bâle d’ici au 25 crt. » la somme de 80,000 fr., montant de la délégation de sa » sœur, Anne Marie Rosenberg, Rue Lemercier 35 à Paris; »b) de faire parvenir immédiatement à M. le Dr Gobat » a) le testament de la comtesse d’Albufera, b) copie de la »transaction intervenue entre les héritiers de la comtesse » d’Albufera et Mlle Anne Marie Rosenberg le 13 novembre » 1895,c) le compte du notaire Demonts concernant l’héritage » en question — contenus dans une serviette retirée à la pré¬ » fecture de Police de Paris au mois de novembre 1901 d'ordre » et pour compte de M. le Dr Gobat, par M. Tissier, mon » secrétaire. » Am 20. April 1902 schrieb Notar Demonts, Sach¬ verwalter der Erben d’Albufera, auf eine Anfrage: « Les héritiers bénéficiaires de Madame d'Albufera restent avoir un compte » à rendre à Mademoiselle Rosenberg (qui, du reste, a déjà reçu d’importantes sommes à valoir), mais ce compte ne pourra être établi qu’après la fin d’un procès engagé entre eux et un sieur Bontré, parce que, si ce dernier obtenait » du Tribunal le montant de sa demande, tout l’actif dispo¬ » nible se trouverait absorbé et il ne resterait rien revenir » à Mademoiselle Rosenberg. Quand le compte pourra être » établi, le reliquat devra en être versé par les héritiers de » Madame d’Albufera à la Caisse des Dépôts et Consigna¬ » tions, à cause des très nombreuses oppositions qu’ils ont » reçues contre Mademoiselle Rosenberg et des significations » de transport qui leur ont été faites de son chef. » Im Juni 1902 fragte der Beklagte den Bischof von La Rochelle in der Sache an. Dieser antwortete mit Brief vom 24. Juni, er begreife nicht, was der Beklagte wolle; « ne m’appelant pas Henri et aucun de mes prédécesseurs n'ayant porté ce » nom, il est évident que vous êtes dupes de mystificateurs »que je vous engage fort à poursuivre et à faire punir. In¬ » utile de dire que jamais la pensée ne me serait venue de » recourir à la banque dont vous me parlez, le jugeant absolu¬ » ment superflue. » Und auf ein zweites Schreiben des Be¬ klagten erwiderte er am 7. Juli: « Je n’ai jamais écrit de ma vie quoi que ce soit à un Rosenberg quelconque. C'est vous dire que vous avec été dupes d’un mystificateur qu’il faut faire saisir. A vrai dire il y a bien de votre faute, car vous pourriez savoir qu’un évêque n’a jamais à faire légaliser sa signature. Qu’est-ce que le procureur ap. Soldanha ? Qu'est-ce que son sceau ? Des fumisteries évidentes. Ne perdez pas un instant pour faire saisir les escrocs. Ce » sera heureux pour l’Eglise et pour l’humanité . . . » Am
26. Juli 1902 stellte Rosenberg noch folgende Erklärung aus: » Je, soussigné, Stanislas Jean Marie Rosenberg, chanoine prébendé de l’Eglise Métropolitaine de Tours, domicilié à » Chèvreville, Oise, reconnais devoir au Comptoir d'Es¬
» compte du Jura à Bâle, pour solde de tout compte ayant » reçu dudit comptoir une avance en espèces, la somme de » cinquante mille francs que je m’engage à lui payer le » vingt août mil neuf cent deux. La présente reconnaissance » de dette n’entraîne aucune novation à l’égard du transport¬ » cession consentie par Anne Marie Joseph Rosenberg au » Comptoir d'Escompte du Jura pour une somme de quatre » vingt mille francs suivant acte du six novembre 1901 en¬ » registré à Paris le sept du même mois. Contre le payement » de la somme de cinquante mille francs ledit transport¬ » cession sera remis au payeur qui se trouvera subrogé dans » tous les droits du créancier. Pour l'exécution du présent » engagement je fais élection de domicile au Comptoir d’Es¬ » compte du Jura à Bâle. » In den Protokollen des Verwal¬ tungsrates finden sich von da an nur noch folgende Erwähnungen: Sitzung vom 18. Juli 1902: « Monsieur Gobat va à Paris pour l’affaire Rosenberg. » Vom 12. November 1902: « M. le » Dr Gobat donne ensuite des explications relative à l'af¬ » faire Rosenberg. M. le notaire est d’avis qu’il faudrait » soumettre toute l'affaire à M. Lardy, consul suisse à Paris, » et demander son avis à ce sujet. M. le Dr Gobat déclare » être d’accord et se mettra en rélations avec M. Lardy. » In der außerordentlichen Generalversammlung vom 22. Dezember 1902 teilten die Berichterstatter Buser und Gobat — mit, auf dem Posten Rosenberg werde sich ein Verlust von etwa 50,000 Fr. ergeben. Die Auskunft der Schweizerischen Gesandt¬ schaft in Paris an die Klägerin, vom 1. Juli 1902, riet von einer weitern Verfolgung des Rosenberg ab, da die Klägerin die Kosten tragen müßte. Rosenberg ist dann am 16. März 1904 in Paris zu 5 Jahren Gefängnis und 3000 Franken Geldbuße verurteilt worden; er hatte sich jedoch schon vorher geflüchtet. Ramaglia wurde am 19. April 1904 in Paris verhaftet, um nach Neapel ausgeliefert zu werden, wo er am 29. April 1896 wegen Sittlichkeitsverbrechen zu 10 Jahren Zuchthaus verurteilt worden war.
b) In rechtlicher Hinsicht kann sich der Beklagte in dieser An¬ gelegenheit vorerst nicht auf eine Dechargeerteilung der General¬ versammlung berufen. Denn der Generalversammlung lag nichts anderes vor als der Bericht (vom 22. Dezember 1902); aus diesem aber war die Art der Geschäftsführung in keiner Weise ersichtlich. Dagegen fragt es sich, inwieweit der Beklagte für den Verlust Rosenberg überhaupt verantwortlich erklärt werden kann, und die Beantwortung dieser Frage hängt von seinen vertraglichen Pflichten und seiner Stellung in dieser Angelegenheit ab. Die Momente, die zum Klagfundament gemacht werden, lassen sich unter drei Rubriken bringen: Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, er habe Pflichtverletzungen begangen erstens bei Abschluß des Vertrages, durch diesen Abschluß selbst, ohne genaue Prüfung der Bevollmächtigung von Rosenberg und Ramaglia und ohne sich über das merkwürdige des Vertragsinhaltes selbst Rechen¬ schaft zu geben; sodann habe er in Ausführung des ihm erteilten Mandates, die 75,000 Fr. auszuzahlen, pflichtwidrig gehandelt; endlich habe er nach der Auszahlung zu lange mit den Erkundi¬ gungen über die Persönlichkeiten der zwei angeblichen Geistlichen und über die angebliche Sicherheit gezögert. Von diesen drei Vor¬ halten kann zunächst der erste nicht als stichhaltig anerkannt werden. Denn der Abschluß des Vertrages fiel in die Kompetenz des Verwaltungsrates; dieser aber hat den Vertrag in Kenntnis seines Iuhaltes ausdrücklich genehmigt. Damit entfällt die Ver¬ antwortlichkeit des Beklagten für den Vertragsabschluß als solchen völlig. Dagegen kann eine Haftbarkeit des Beklagten in Frage kommen zunächst für die Ausführung des ihm in der Sitzung des Verwaltungsrates vom 2. November 1901 erteilten Auf¬ trages. Nach dem Wortlaut des Protokolles wäre der Beklagte zur Auszahlung der 75,000 Fr. gegen Übergabe des Pfandes (der Zession auf den Erbanteil) ermächtigt worden. Bei Prüfung der Frage der Verantwortlichkeit des Beklagten kann jedoch nicht einzig auf diesen Protokolleintrag abgestellt werden, sondern die ganze Stellung des Beklagten in dieser Angelegenheit ist im Zu¬ sammenhang zu berücksichtigen und es ist insbesondere in Betracht zu ziehen, wie sich die Verhältnisse tatsächlich gestaltet haben. Hie¬ bei ergibt sich nun vorerst, daß nicht der Beklagte, sondern das Komitee=Mitglied Gobat die leitende Stellung in dieser Angelegen¬ heit eingenommen hat. Gobat hat dem Verwaltungsrat in der
Sitzung vom 2. November 1902 Bericht erstattet; er hat auch späterhin die Mitteilungen über diese Angelegenheit gemacht. Er ist aber auch vor dem Beklagten zur definitiven Regelung Angelegenheit nach Paris gereist. Daraus geht hervor, daß erster Linie er sich um die versprochene Sicherheit bemühte und erkundigte; erst nachdem ihm die Auszahlung der 75,000 Fr. ohne Gefährde zu sein schien, berief er den Beklagten nach Paris. Nun wäre es an sich freilich Pflicht des Beklagten gewesen, auch seinerseits die notwendigen Erkundigungen, speziell über die Sicher¬ heit (den Erbteil), einzuziehen. Allein bei den persönlichen Ver¬ hältnissen, wie sie hier vorlagen, ist es begreiflich, daß der Be¬ klagte sich auf die Versicherungen des ihm vorgesetzten Gobat verließ und nicht weiter auf näheren Erkundigungen insistierte. Gobat wollte, wie es scheint, ausdrücklich als im französischen Sprachgebiet aufgewachsener und mit dem französischen Recht gut vertrauter Rechtskundiger das Geschäft führen. Der Beklagte hätte freilich, seiner Stellung nach, die banktechnische Seite der Angelegenheit zu besorgen gehabt; allein diese war mit dem Ab¬ schluß des Vertrages selbst im wesentlichen erledigt; was in Paris zu erforschen war — Erkundigung über die rechtliche Existenz der Sicherheit — war keine Angelegenheit, die banktechnische, wohl aber eine solche, die juristische Kenntnisse, dabei freilich auch allgemeine Geschäftserfahrung, erforderte. Bei dieser Sachlage kann es nicht als Pflichtverletzung des Beklagten erscheinen, wenn er, der aus kleinen Verhältnissen hervorgegangen ist und sich als self made man seinen Platz errungen hatte, in das ihm vorge¬ gesetzte Komiteemitglied Gobat, der eine begreiflich große Auto¬ rität im Verwaltungsrat besaß, unbedingtes Vertrauen setzte. Wenn die Vorinstanz bemerkt, Gobat habe sich durch den Verlust der wichtige Dokumente enthaltenden Aktenmappe als höchst un¬ zuverlässig erwiesen, so ist das doch ein zu geringfügiger Um¬ stand, als daß dessetwegen ein Verschulden des Beklagten ange¬ nommen werden könnte. Daß der Beklagte unter diesen Umständen und nachdem Gobat beim Testamentsvollstrecker gewesen war und dem Beklagten versichert hatte, die Sicherheit sei gut, die Checks dem Gobat überließ, stellt keine Pflichtverletzung dar. Derjenige Umstand, der hauptsächlich die Uneinbringlichkeit des zedierten Guthabens bewirkte, nämlich die Vereinbarung zwischen der Lega¬ tarin und den Intestaterben Albufera, vom 13. November 1895, war im Text der Zession ausdrücklich erwähnt und muß daher dem Verwaltungskomitee zur Kenntnis gekommen sein, ohne daß es deswegen die Auszahlung der 75,000 Fr. beanstandet hätte. An das Erbschaftsguthaben gelangte nur deshalb nach der Zession an die Klägerin nichts mehr (wie sich aus der Auskunft des Notars Demonts ergibt), weil ein Prozeß der Erben gegen Bontré verloren ging; dieser Verlust des Prozesses war aber im Moment der Zession noch nicht eingetreten, und daß er konnte vorausgesehen werden, ist nicht behauptet worden. Daß das zedierte Guthaben von derartigen Bestreitungen abhängig und darum keine liquide und gute Sicherheit darstellte, mußte der Verwaltung nach den gegebenen Umständen von vornherein klar sein, da sie wußte, daß die Erbschaft schon seit mehreren Jahren angefallen war und daß die Legatarin sie einziehen und zur Barzahlung verwenden würde, wenn der Liquidation nicht Hindernisse im Wege stehen würden. Das einzige, was als Unterlassung des Beklagten noch in Betracht käme, die Erkundigung beim Vertreter der Intestaterben, wäre nur die Auskunft des Rechtsgegners ge¬ wesen, auf die er sich nicht verlassen durfte, und hätte nur Abhängigkeit des Guthabens von einem Prozesse ergeben, von dessen damaliger Aussichtslosigkeit nichts bekannt ist. Dabei ist namentlich nicht außer Acht zu lassen, daß es hauptsächlich auf die Gewinnung der zugesicherten Kapitalien ankam und daß die Bevollmächtigten der Klägerin diese nicht wegen einer sowieso vor¬ aussehbaren Unsicherheit der Garantie für die 75,000 Fr. Pro¬ vision leichthin fahren lassen durften. Was endlich das spätere Verhalten des Beklagten betrifft, so kann das lange Zögern der Einziehung weiterer Erkundigung ihm aus dem Grunde nicht zur Last fallen, weil die Leitung dieses Geschäftes ihm entzogen war und in den Händen des Direktionskomitees, speziell Gobats, lag. Auch hier ist die Tätigkeit des Beklagten gegenüber derjenigen des Dtrektionskomitees derart in den Hintergrund getreten, daß nicht er verantwortlich erklärt werden kann. Außerdem war zur Zeit, in der dem Beklagten Zweifel an der Zuverlässigkeit des Rosen¬ berg entstanden, der Schaden nicht mehr gut zu machen. Der
Verlust ist wohl auch zu einem Teil auf die Mängel und Ge¬ fahren des Vertragsabschlusses selbst zurückzuführen, für den der Beklagte durch die Genehmigung des Verwaltungsrates gedeckt ist. Aus diesen Erwägungen ist dieser Klagposten, in Abänderung des angefochtenen Urteils und unter Gutheißung der Berufung des Beklagten, gänzlich abzuweisen. Daß die Abweisung auch die 200 Fr. Spesen treffen muß, ist klar, nachdem feststeht, daß nicht der Beklagte sie bezogen hat und sie also das Schicksal der Hauptforderung teilen. Die Bestreitung der Vollmacht zur Zah¬ lung der Enregistrements=Gebühr ist unstichhaltig; ob Rosenberg oder die Klägerin verpflichtet war, diese Kosten zu tragen, kann dabei dahingestellt bleiben; maßgebend ist nur, daß der Beklagte jedenfalls im Interesse der Klägerin und im Rahmen ihres Auf¬ trages handelte, wenn er die von Rosenberg nicht bezahlten, aber zur Erlangung der Sicherheit notwendigen Kosten auslegte. Die Differenz von 160 Fr. zwischen den Kosten des Enregistrements und dem dafür von der Klägerin ausbezahlten Betrage, die offen¬ bar in andern Auslagen aufging, hätte die Klägerin bei der von ihren Bevollmächtigten damals zu fordernden Abrechnung rügen sollen; ihr Stillschweigen gilt als Anerkennung. (11.) Hinsichtlich Posten V, Tantieme, dreht sich der Streit nur noch um die Tantieme pro 1900. Die Klägerin verlangt deren Rückgabe mit der Behauptung, die Tantieme sei auf Grund un¬ richtiger Bilanzen ausgeschüttet worden; wäre die Bilanz richtig angefertigt worden, so hätte eine Tantiemeberechtigung nicht be¬ standen. Es handelt sich somit hier um einen Anspruch aus un¬ gerechtfertigter Bereicherung, wobei die Klägerin darzutun hat, daß ein Schuldgrund, also ein Tantiemeanspruch, nicht bestand und daß die Tantiemen irrtümlicher Weise ausbezahlt worden sind; und zwar muß dieser Irrtum, nach der Praxis des Bun¬ desgerichtes, entschuldbar sein (Urteil des BG i. S. Bad. Asse¬ kuranzges. A.=G., Mannheim, gegen Gewerbebank Basel, vom
27. Juni 1908*). In tatsächlicher Beziehung ergibt sich über diesen Punkt: Der Verwaltungsrat legte der Generalversammlung vom 9. Februar 1901 die Rechnungen und die Bilanz pro 1900 vor. Die Gewinn= und Verlustrechnung schloß mit einem Rein¬
* Oben Nr. 36 S. 329. (Anm. d. Red. f. Publ.) gewinn von 96,788 Fr. 34 Cts.; der Verwaltungsrat beantragte folgende Verleilung: Fr. 10,000 — in den Reservefonds 54,000 Dividende den Prioritätsaktien 3,000 Dividende den Stammaktien 3 den Verwaltungsorganen « les tantièmes 27,000 - statutives » 2,788 34 auf neue Rechnung Gemäß dem Bericht und Antrag der Rechnungsrevisoren, die sich dahin ausdrückten: « Ce résultat de l’exercice 1900 est » satisfaisant à tous égards et nous sommes heureux, d'ad¬ » resser toutes nos félicitations à la Direction ainsi qu’au genehmigte die Generalver¬ » Conseil d'administration » sammlung Bilanz und Rechnungen und erhob die Anträge des Verwaltungsrates betr. die Gewinnverteilung zum Beschluß. Es steht nun aber fest, daß im Debitorenkonto das Guthaben Wyß mit 40,000 Fr. und der Posten Klaye & Cie. von 100,000 Fr. unter den Aktiven nicht aufzuführen gewesen wären. Was letzteren Posten betrifft, der von Anfang an zweifelhaft war, so ging allerdings die Absicht der Verwaltungsorgane dahin, ihn nach genügender Erstarkung des Reservefonds zu streichen, weshalb denn auch der Reservefonds mit größern als den statutarischen Beiträgen dotiert wurde. Abzuschreiben war darnach pro 31. De¬ zember 1900 immer noch ein Betrag von 33,500 Fr. Schon durch diese beiden Abschreibungen allein wurde der Reingewinn auf 23,288 Fr. 34 Cts. herabgesetzt, was jedenfalls zur Aus¬ schüttung einer Tantieme nicht hinreichte. Die Tantieme ist also unrechtmäßigerweise ausgerichtet worden. Dagegen ist fraglich, ob die Genehmigung der Generalversammlung die Rückforderung ausschließe. Das in der deutschen Rechtsprechung (RG 11
160) und Literatur (Staub, S. 737) für die Rückforderung der Tantieme aufgestellte Erfordernis der vorgängigen Anfechtung des Tantiemefestsetzungsbeschlusses trifft für das SOR nicht zu, da dasselbe keine Befristung der Anfechtung mit der Wirkung der Rechtskraft des Beschlusses nach unbenütztem Fristablauf kennt (wie § 271 deutsches HGB). Da das schweizerische Recht die Anfechtung nicht formell selbständig ausgestaltet hat, kann direkt
auf die Rückzahlung geklagt werden, in welcher die Anfechtung als Motiv enthalten ist. Für die Frage der Entschuldbarkeit so¬ dann kommt es hier nur auf die Kenntnis der Generalversamm¬ lung von Umständen, welche der Beschlußfassung entgegenstehen, an; der Verwaltungsrat wurde selber wie der Beklagte durch den Tantiemeanspruch begünstigt; die Ausschüttung der Tantieme war eine von beiden, Direktor und Verwaltungsrat, ausgehende die Gesellschaft benachteiligende Handlung, und in solchem Falle kann die Genehmigung des einen der Begünstigten die Handlung des andern nicht decken (so auch Staub, eod., S. 737 Anm. 21). Die Generalversammlung konnte aus der Bilanz und der Rech¬ nungsstellung nicht ersehen, wie die finanziellen Verhältnisse in Wirklichkeit waren. Die Bilanzgenehmigung erfolgte also in ent¬ schuldbarem Irrtum. Ist nun hinterher dieser Irrtum aufgedeckt, so kann der Genehmigungsbeschluß der Rückforderung der Tan¬ tieme nicht entgegengehalten werden, während es sich allerdings für die erhaltene Dividende gemäß positiver Gesetzesbestimmung (Art. 632 OR) anders verhält.