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13. Arteil vom 9. Februar 1907 in Sachen Futterer, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Quintal, Bekl. u. Ber.=Bekl. Bürgschaft für eine Gesellschaftseinlage, ausgestellt im « Nachtrag» zu einem Kommanditgesellschaftsvertrag. Bezieht sie sich auch auf den Kommanditgesellschaftsvertrag (und die dort vorgesehene Kom¬ mandite) selbst? Art. 491; 12 OR. Erfordernisse der Schriftform. A. Durch Urteil vom 24. Oktober 1906 hat der Appellations¬ und Kassationshof des Kantons Bern (I. Abteilung) über die Rechtsbegehren: A. Der Klage:

1. (Kommt nicht mehr in Betracht.)

2. Es sei gerichtlich zu erkennen:

a) Der Beklagte hafte dem Kläger als Bürge für seinen Sohn Adolf Quintal für einen Betrag von 15,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 17. September 1902 eventuell seit 20. Februar 1905.

b) Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, dem Kläger diesen Betrag von 15,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 17. Sep¬ tember eventuell seit 20. Februar 1905 zu bezahlen; B. Der Hauptverteidigung:

1. (Betrifft Klagebegehren 1.)

2. Der Kläger sei mit seinem zweiten Rechtsbegehren abzu¬ weisen; erkannt:

1. (Betrifft eine Beweisbeschwerde des Beklagten.)

2. (Betrifft Klagebegehren 1.

3. Das zweite Klagebegehren wird abgewiesen. B. Der Kläger hat gegen dieses Urteil rechtzeitig und form¬ gerecht die Berufung an das Bundesgericht eingelegt. Er beantragt damit Abänderung des angefochtenen Urteils in dem Sinne, daß das zweite Rechtsbegehren gutgeheißen werde. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klä¬ gers diesen Berufungsantrag wiederholt. Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung und volle Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger schloß am 1. August 1901 durch seinen Bruder Fritz Futterer, den er als Vertreter bestellte, mit dem Sohne des Beklagten, A. Quintal, einen Kommanditgesellschaftsvertrag ab, wonach der Kläger sich in der Firma „A. Quintal & Cie. mit einem Kommanditkapital von 15,000 Fr. beteiligte, das durch A. Quintal=Huber Vater — den heutigen Beklagten — verbürgt werden sollte, wie der Vertrag sagte: „es beträgt die Einlage „des Herrn G. Futterer 15,000 Fr., letztere unter Bürgschaft des Herrn A. Quintal=Huber, Vater, in Bern.“ Der Beklagte unter¬ zeichnete die Vertragsurkunde nicht; der Kläger zahlte sein Kom¬ manditkapital gleichwohl am 1. August 1901 ein. Die nur von den zwei Gesellschaftern unterzeichnete Vertragsurkunde blieb ein Jahr lang in den Händen des Notars Seiler in Bern. Sommer 1902 leistete der Kläger der Kommanditgesellschaft ein Darlehen „in Kontokorrent“ von 20,000 Fr., für welches sich der Beklagte zu verbürgen hatte; daß der Betrag als Geschäfts¬ einlage dienen sollte, wie A. Quintal Sohn verlangt hatte, hatte der Kläger ausdrücklich abgelehnt. Mit Brief vom 9. August 1902 an A. Quintal & Cie. verlangten Futterer & Cie. ein Du¬ plikat des Gesellschaftsvertrages, wie er vor einem Jahr einge¬ gangen worden sei, sowie die Bürgschaftserklärung des Beklagten „für diese weitern 20,000 Fr.“. Nach mehrfachen brieflichen Re¬ klamationen von Futterer & Cie. antwortete A. Quintal Sohn namens A. Quintal & Cie. am 23. August 1902: „Der Kon¬ „trakt mit Verpflichtung ist beim Notar und vielleicht am Montag „schon bereit.“ Am 13. September schrieb er, er könne den Kon¬ trakt vom Notar nicht erhalten; er habe dem Notar gesagt, er müsse den Akt haben, damit er den Kontrakt nebst Bürgschafts¬ verpflichtung an Futterer & Cie. schicken könne. Am 17. gl. Mts. sandte A. Quintal dem Kläger die Vertragsurkunde über die Kom¬ manditgesellschaft mit im wesentlichen gleichen Bedingungen, wie im Vertragsexemplar vom 1. August 1901, speziell auch betreffend die Bürgschaft des Beklagten für die Kommandite des Klägers letztere mit dem Wortlaut: „für diese 15,000 Fr. verpflichtet sich „Herr A. Quintal=Huber Vater, Kaufmann in Bern, als soli¬ „darischer Bürge.“ Aus dem Begleitschreiben vom gleichen Tage ist folgendes hervorzuheben: „Es fehlen nun noch die Unter¬ „schriften von Dir als Bevollmächtigtem und diejenige meines „Vaters. Das Dokument ist auch nicht gestempelt und wird es „besser sein, erst zu unterschreiben nachdem Dein Bruder Einsicht „genommen hat und in deiner Anwesenheit in Bern. Mein Vater „ist damit einverstanden und hatte er einen provisorischen Bürg¬ „schaftsschein unterschrieben, wenn Du glaubst, es sei nötig. Nachdem der Kläger diese Urkunde unterzeichnet hatte, wurde ihr in Bern ein Nachtrag folgenden Inhalts zugefügt: „Nachtrag. „Per 1. August hat Herr Gustav Futterer als Kontokorrentgut¬ „haben fdiese zwei Worte sind eingeschoben!] ferner eingelegt „20,000 Fr...., welche auf drei Monate kündbar sind und für „welche Herr Ad. Quintal=Huber Vater solidarisch als Bürge „haftet. Also stipuliert und eingesehen in Bern, den 17. Sep¬ „tember 1902. (sig.) Ad. Quintal.“ Der Beklagte hat also diesen „Nachtrag“ unterzeichnet, während er den Kommanditgesellschafts¬ vertrag nicht unterzeichnet hatte, und der Kläger stellt sich nun in seinem — heute einzig noch streitigen — zweiten Rechtsbegehren (das er erhoben hat, nachdem die Gesellschaft Quintal & Cie. aufgelöst worden und er bei der Liquidation mit seiner Komman¬ dite zu Verlust gekommen war) auf den Standpunkt, der Be¬ klagte habe sich durch seine Unterschrift auch für die Kommandite verbürgt, während der Beklagte — und mit ihm die Vorinstanz die Auffassung vertritt, die Unterschrift des Beklagten beziehe sich nur auf das Darlehen von 20,000 Fr. Um diese Frage dreht sich heute der Streit.

2. Wird nun zur Entscheidung dieser Rechtsfrage zunächst die Entstehungsgeschichte des „Nachtrags“ herangezogen, so ist schon der Umstand auffallend, daß der Kläger seine Kommandite ein¬ zahlie, obschon der Beklagte den Vertrag nicht unterschrieben hatte, die ihm, dem Kläger, bestellte Bürgschaft somit noch nicht zu¬ stande gekommen war, während doch nach dem Vertrage vom

1. August 1901 der Beklagte sich bei Eingehung des Komman¬ ditgesellschaftsvertrages als Bürge verpflichten sollte. Sodann fällt auch das weitere Verhalten des Klägers bezw. seines Vertreters Fritz Futterer auf: Obschon der Gesellschafter Quintal Sohn mit der ihm obliegenden Pflicht, die Unterschrift des Beklagten beizu¬

bringen, im Verzuge war, setzte ihm der Kläger nicht etwa F zur Beibringung dieser Unterschrift an, sondern er ließ sich von Quintal Sohn vertrösten und hoffte stetsfort auf die Unterschrif des Beklagten. Aus diesem Verhalten muß der Schluß gezogen werden, daß der Kläger wußte oder doch zum mindesten wissen mußte, daß der Beklagte den Vertrag noch nicht unterzeichnet hatte; er führt denn auch selbst in Art. 8 der Klage aus, Quin¬ tal Sohn habe den Vertrag bei Notar Seiler reklamiert, um die Unterschrift des Beklagten beizubringen, und in der Replik (Art. 88) sagt er, die Vertragsurkunde habe bei Notar Seiler gelegen „zur Einholung der Unterschrift des Vaters Quintal“ Ebenso unverständlich ist dann die Haltung des Klägers im Sep¬ tember 1902: auch hier zahlt er das Darlehen aus vor Perfek¬ tion der Verbürgung, obschon es sich um Verbürgung für ein erst zu begründendes Kreditverhältnis, nicht für eine schon be¬ stehende Forderung handelte. Hier hat er denn auch das Dar¬ lehensverhältnis als etwas selbständiges behandelt; die Idee, es mit dem Kommanditgesellschaftsvertrag durch einen Nachtrag zu verbinden, kam ihm nicht in den Sinn, wie aus dem Schreiben von Futterer & Cie. vom 9. August 1902 hervorgeht, worin selbständig — ein Duplikat des Vertrages und eine Bürg¬ schaftserklärung für das Darlehen verlangt wurde. Mit diesem Begehren des Klägers stand nun das, was Quintal Sohn dem Kläger am 17. September sandte, in Widerspruch: Eine Bürg¬ schaftserklärung des Beklagten lag überhaupt nicht vor, und jeden¬ falls ersah der Kläger jetzt aus der Vertragsurkunde selbst mit aller Deutlichkeit, daß der Gesellschaftsvertrag vom Beklagten nie unterzeichnet worden war. Und da der Kläger jetzt nicht etwa dagegen protestierte, daß das der Fall war, ist zwingend auf die Kenntnis des Klägers von der Tatsache, daß der Beklagte den Gesellschaftsvertrag nicht unterzeichnet hatte, zu schließen. Es mußte dem Kläger (bezw. seinem Vertreter) nun doch einleuchten, daß Quintal Sohn ein Doppelspiel trieb, indem er einerseits den Kläger glauben machen wollte, der Beklagte wolle sich doch noch verbürgen, während er anderseits die Bürgschaftsurkunde nicht bei¬ bringen konnte. Das Anerbieten, einen provisorischen Bürgschein zu senden, hatte ja offensichtlich keinen vernünftigen Grund, und ebensowenig war es nötig, daß der Kläger die (zweite) Vertrags¬ urkunde unterschrieb, bevor der Beklagte unterschrieben hatte. Wenn nun bei dieser Sachlage Quintal Sohn den Vorschlag machte, die Bürgschaftsverpflichtung für das Darlehen als Nach¬ trag zum Gesellschaftsvertrag zu verurkunden, so mußte dem Kläger, da er ja vorher nicht eine solche Verbindung gedacht hatte, erkennbar sein, daß Quintal Sohn damit den Beklagten in ver¬ deckter Weise auch zur Unterschrift des Gesellschaftsvertrages (und damit der Verbürgung der Kommandite) bringen wollte; Kläger selber spricht denn auch (in der Replik, Art. 88) von einem „Ausweg“, den Quintal Sohn angegeben habe. Und zu diesem Ausweg hat er Hand geboten, so daß zum mindesten fest¬ steht, daß er die Weigerung des Beklagten, mit seiner Bürgschaft für die Kommandite herauszurücken, erkennen konnte.

3. Indessen beweist diese Entstehungsgeschichte allein noch nicht ir vollen Gewißheit, daß der Beklagte die Kommandite nicht verbürgen wollte und das dem Kläger erkennbar sein mußte denn es wäre ja immerhin denkbar, daß er, vielleicht gerade ver¬ anlaßt durch den weitern Zuschuß des Klägers von 20,000 Fr., nachträglich doch seine Einwilligung erklärt hätte. Bei dieser Frage der Auslegung der Bürgschaftserklärung des Beklagten ist unerheblich, ob ein Dritter — Quintal Sohn — dem Kläger einen andern Inhalt dieser Erklärung vorzuspiegeln verstand; es kommt vielmehr an auf den Willen des Beklagten, wie er in der Erklärung ausgedrückt und dem Kläger erkennbar gemacht ist. Hiebei ergibt sich: Die Formvorschrift des Art. 491 OR ist nach Art. 12 eod. gewahrt, wenn die Willenserklärung durch Unter¬ zeichnung erfolgt ist, d. h. der Willensinhalt muß durch die nach¬ folgende Unterschrift des Erklärenden ersichtlich gedeckt sein. Da im vorliegenden Falle die Unterschrift des Beklagten dem Kontexte des Gesellschaftsvertrages über die Verbürgung der Kommandite nachfolgt, so bleibt nur die Hauptfrage zu beantworten, ob sich die Unterschrift auch auf jenen Kontext im Gesellschaftsvertrage beziehe oder nicht vielmehr nur auf den Vertrag. Diese Frage ist aus folgenden Gründen, mit der Vorinstanz, in letzterem Sinne zu beantworten: Der „Nachtrag“ ist sowohl seiner äußern Stel¬ lung zum übrigen, vorher durch Unterzeichnung abgeschlossenen

Vertrage als auch seinem Inhalte nach etwas ganz selbständiges. Er enthält die Bedingungen des Darlehens, auf das sich die Bürgschaft bezieht, erschöpfend, d. h. er bedarf keiner Ergänzung aus dem Inhalt des oben verurkundeten Gesellschaftsvertrages der nicht angegebene Zinsfuß war auch nicht aus dem Gesell¬ schaftsvertrage zu entnehmen, da dieser nur über die Einlage eine Zinsstipulation enthält. Der Unterzeichner des Nachtrages hatte daher gar keinen Anlaß, die obenstehende Urkunde auch nur nach¬ zulesen. Ausschlaggebend ist aber, daß nach dem Wortlaut der Erklärung die Limitirung der Bürgschaft auf die 20,000 Fr. deutlich zum Ausdruck gebracht war, indem nicht etwa durch ein „auch“ eine Beziehung zum Gesellschaftsvertrage und der darin vorgesehenen Verbürgung für etwas ganz anderes hergestellt wurde. An dieser Interpretation vermag auch das Wort „ferner“ nichts zu ändern. Denn dieses „ferner“ hat Bezug auf den weitern Zu¬ schuß des Klägers, nicht auf die Bürgschaft des Beklagten; und wenn auch der Ausdruck „Einlage“ juristisch ungenau war, da es sich ja um ein Darlehen in Kontokorrent handelte, so durfte doch von „Einlage“ gesprochen werden, zumal der Unterschied zwischen der Kommandite und dem Darlehen durch die Beifügung „als Kontokorrentguthaben“ — die vom Kläger herrührt dem Beklagten deutlich gemacht war; und auch von „fernerer Einlage“ durfte der Beklagte reden, da er ja natürlich wußt¬ daß der Kläger seinem Sohne schon eine Einlage von 15,000 Fr gemacht hatte. Bei dieser Bedeutung des Wortes „ferner“ bleibt dann aber nichts mehr übrig, was für die Auffassung des Klä¬ gers sprechen würde. Im Zweifel wäre übrigens zu Ungunsten des Klägers zu entscheiden, einmal weil, wie in Erw. 2 ausge¬ führt, aus der Entstehungsgeschichte des Vertrages hervorgeht, daß Quintal Sohn die Art der Auffassung absichtlich gewählt hatte, um dem Beklagten die Tragweite seiner Erklärung zu ver¬ dunkeln, und das dem Kläger bei gehöriger Sorgfalt erkennbar sein mußte; sodann aber auch deshalb, weil bei der Auslegung, von Bürgschaften überhaupt ein strenger Maßstab anzulegen ist,

d. h. sie strikte zu interpretieren sind. Auch die begleitenden Um¬ stände, wenn auf diese für die Auslegung der Bürgschaft über¬ haupt abgestellt werden wollte (vergl. BGE 31 II S. 52 Erw. 5; RGZ 59 Nr. 63 S. 218 f.; 62 Nr. 43 S. 174 f.), ergeben kein anderes Resultat. Als solche kann nur die Korrespondenz des Anwaltes des Klägers, Dr. K., mit dem Beklagten in Be¬ tracht kommen. Es ist nun zwar richtig, daß der Beklagte auf einen Brief des genannten Anwaltes vom 1. Februar 1904, in dem dieser davon sprach, daß der Beklagte für 35,000 Fr. als Bürge hafte, in einer Postkarte vom 7. gl. Mts. diese Zuschrift nicht korrigierte. Allein abgesehen davon, daß mit der Vorinstanz vielleicht angenommen werden könnte, aus einer Zuschrift von Quintal Sohn an den Kläger vom 6. Februar 1904, „sein Vater jammere immer und immer wieder, sage, er könne nicht begreifen, daß er für eine solche Summe unterschrieben habe“, sei zu fol¬ gern, der Beklagte habe damals nicht mehr für 35,000 Fr. bürgen wollen — so konnte auch aus dem Stillschweigen des Beklagten auf jene Zuschrift von Dr. K. nicht auf seine Zu¬ stimmung geschlossen werden; denn eine Pflicht, diese Zuschrift berichtigen, hatte er unter den gegebenen Verhältnissen nicht; handelte sich nicht um eine bestehende oder angebahnte Geschäfts¬ verbindung, die eine solche Pflicht mit sich brachte.

4. Abgesehen hievon können die begleitenden Umstände im vor¬ liegenden Falle überhaupt nicht entscheidend sein. Es handelt sich nämlich nicht allein um die Interpretation einer unzweifelhaft vorliegenden Bürgschaftserklärung, sondern weiter — und aus¬ schlaggebend — um die Frage, was zur Schriftform gehöre. Die „Unterschrift“, die das Gesetz verlangt, „setzt (vergl. RGZ 62 175), wenn sie etwas bedeuten soll, eine Niederschrift voraus, durch deren Unterzeichnung der Unterzeichnende sich den Inhalt der vor (oder mit seinem Willen nach) der Unterschrift vollzo¬ genen Niederschrift aneignet“. Was aber die Unterschrift sich in dieser Weise aneignet, muß aus der Schrift selber hervorgehen. Die Unterschrift muß sich durch ihre örtliche Stellung äußerlich als eine den Inhalt der Urkunde deckende und diese vollziehende Willenserklärung darstellen. (Motive zu BGB 1 S. 185.) Wer¬ den mit Recht die begleitenden Umstände zugelassen zum Nachweise des gewollten Inhalts (wie in BGE 31 II Nr. 13), so verhält es sich anders, wo zu entscheiden ist, ob etwas erklärtes noch als unterzeichnet zu gelten habe oder nicht; und das ist hier allein

streitig. Es braucht kaum darauf hingewiesen zu werden, daß die gegenteilige Auffassung der Erschleichung von Unterschriften Tür und Tor öffnen würde. Freilich kann die unmittelbar vorher an¬ schließende Verurkundung wiederum verweisen auf einen davon getrennten Kontext, wie es hier durch eine Verbindung mit „auch“ hätte geschehen können; wo aber die unmittelbar voran¬ gehende Verurkundung keinen derartigen Hinweis enthält, kann der fehlende Inhalt nicht ersetzt werden durch die begleitenden Umstände. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬ tions= und Kassationshofes des Kantons Bern (I. Abteilung) vom 24. Oktober 1906, soweit angefochten, bestätigt.