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79. Arteil vom 17. Juli 1906 in Sachen Bundesanwaltschaft, Kass.=Kl., gegen Lindner, Kass.=Bekl. Fälschung von Bundesakten, Art. 61 BStrR. Ein Eisenbahnabon¬ nement der schweiz. Bundesbahnen ist eine Bundesakte. A. Durch Urteil vom 30. April 1906 hat das Appellations¬ gericht des Kantons Basel=Stadt über folgende Anklage: „Die Angeklagte benützte betrügerischerweise ein von der Bun¬ „desbahnverwaltung auf ihre Mutter, die Frau Weider, ausge¬ „stelltes Abonnementsbillet dritter Klasse für 50 Hin= und „Rückfahrten auf der Strecke Basel=Zürich, gültlig bis 15. April „1906, für folgende Fahrten: „Basel=Zürich am 2. u. 6. November 1905 „Zürich=Basel am 3. u. 7. November 1905. „Der eingetretene Schaden beträgt 18 Fr. 60 Cts. „Am 9. November 1905 verfälschte die Angeklagte in der „Bahnhofhalle Basel dasselbe Billet, indem sie sowohl an der „Inhaberangabe als auch an der Unterschrift des Abonnenten das „Wort „Frau" in „Fräul.“ abänderte. „Von diesem verfälschten Billet machte sie auf den Fahrten „Basel=Zürich am 9., 13., 16., 20. u. 23. November 1905 „und auf den Fahrten

„Zürich=Basel am 10., 14., 17., 21. u. 24. November 1905 „Gebrauch. „Hier beziffert sich der Schaden auf 37 Fr. 20 Cts., sodaß die „Schweizerischen Bundesbahnen, die wegen Betruges Strafantrag „stellen, eine Gesamtentschädigungsforderung von 55 Fr. 80 Cts. „geltend machen. „Anna Weider wird demgemäß des Betruges und der Fälschung „von Bundesakten nach §§ 150—152, 1381,1452 StGB, Art.61, „8 BStR, § 293 GO angeklagt“; erkannt: „Es wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.“ Das erstinstanzliche Urteil hatte gelautet: „Anna Lindner=Weider wird des Betrugs und der Privatur¬ kundenfälschung in gewinnsüchtiger Absicht schuldig erklärt und gemäß den §§ 150—152, 1381, 69, 701 und 45 des Straf¬ gesetzes zu 3 Tagen Gefängnis unter Aufschub der Vollstreckung, und zu einer Entschädigung von 5 Fr. 80 Cts. an die Schwei¬ zerischen Bundesbahnen verurteilt.“ B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat die schweize¬ rische Bundesanwaltschaft rechtzeitig die Kassationsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts beim Regierungsrat des Kantons Bafel=Stadt eingelegt. In seiner die Kassationsbe¬ schwerde begründenden Kassationsschrift stellt der Bundesanwalt den Antrag: Das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit durch dasselbe die Anklage wegen Fälschung einer Bundesakte verneint wurde, und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne des Art. 172 OG an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Er hat der Kassationsbeschwerde u. a. beigelegt ein Schreiben der Generaldirektion der schweizerischen Bundesbahnen vom 26. Ja¬ nuar 1905 an das eidgenössische Post= und Eisenbahndepartement, und ein solches der gleichen Behörde an die Bundesanwaltschaft vom 18. Mai 1906, in welchen beiden die Ansicht ausgesprochen ist, daß die von der Bundesbahnverwaltung ausgegebenen Billete Bundesakten seien, was aus Art. 12 Rückkaufsgesetz folge. C. Der Ehemann der Kassationsbeklagten ersucht in seiner Antwort darum, das Bundesgericht möge „die Angelegenheit ruhen lassen" Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. Die tatsächlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der Kassationsbeschwerde erheblich sind, ergeben sich aus Fakt. A u. B.

2. Für den Kassationshof kann es sich nur fragen, ob in der, von der Kassationsbeklagten zugestandenermaßen vorgenommenen Fälschung des Eisenbahnabonnements (der zweimaligen Abände¬ rung des Wortes „Frau“ in „Fräul.“) eine Fälschung einer öffentlichen Urkunde und zwar einer Bundesakte, nach Art. 61 BStR, liege, bezw. ob darin, daß die kantonalen Instanzen diese Frage verneint haben, eine Verletzung einer eidgenössischen Rechts¬ vorschrift (Art. 163 OG) zu finden sei. Die erste Instanz ist zur Verneinung dieser Frage gelangt von der Erwägung aus, maßgebend dafür, ob ein Eisenbahnbillet eine öffentliche Urkunde sei, könne nicht der zufällige Umstand sein, daß die das Billet ausgebende Bahnverwaltung im staatlichen oder privaten Betrieb stehe, sondern nur der Charakter der Urkunde selbst. Die zweite Instanz geht davon aus, als „Bundesakte“ seien nur öffentliche,

d. h. von einem Bundesbeamten in seiner amtlichen Eigenschaft als Urkundsperson ausgestellte Urkunden zu verstehen; nun han¬ deln aber die Angestellten der Bundesbahnen bei der Ausstellung von Eisenbahnbilleten nicht als Organe des Staates als In¬ habers der öffentlichen Gewalt. Es sei zu unterscheiden zwischen dem Staat als Inhaber des staatlichen Imperiums und als Träger rein privatrechtlicher Rechte und Pflichten. Soweit Be¬ amte nur privatrechtliche und privatwirtschaftliche Funktionen aus¬ üben, fallen sie nicht als Träger der öffentlichen Gewalt in Be¬ tracht, und finden privatrechtliche Grundsätze auf sie Anwendung; ie seien demnach auch nicht Urkundspersonen. Das gelie speziell für den Gewerbebetrieb des Bundes, also auch für den Eisen¬ bahnbetrieb. Die von den Bundesbahnen abgeschlossenen Trans¬ portverträge seien nicht öffentlichrechtlicher, sondern privatrechtlicher Natur; mithin stehen Bundesbeamte, sofern sie solche Verträge abschließen, unter denselben privatrechtlichen Bestimmungen wie Angestellte von Privatbahnen, und auch von ihnen bei Abschluß privatrechtlicher Verträge ausgestellte Urkunden können keine dar¬ über hinausgehende Bedeutung und Tragweite gewinnen; sie seien nicht öffentliche Urkunden. Das Appellationsgericht verweist end¬

lich auf den im OR Art. 64, 115 Art. 1 — sich findenden Gegensatz zwischen gewerblichen Verrichtungen und amtlichen Ver¬ richtungen der öffentlichen Beamten. In dieser Auffassung erblickt die Kassationsklägerin eine Verletzung eidgenössischen Rechts, ins¬ besondere des Art. 61 BStR. Die Kassationsbeschwerde verweist namentlich auf die Art der Herstellung der Bundesbahnbillete und auf den Charakter der Bundesbahnen als Verwaltungszweig der Bundesverwaltung und somit der Bundesbeamten als öffentlichen Beamten.

3. Daß die Bundesbahnbeamten zu der Ausstellung von Billets wie sie hier in Frage stehen, berechtigt waren, steht außer Zweifel ebenso daß auch der Name des Trägers des Billets zu dem vom Beamten auszufertigenden Inhalt der Urkunde gehört, während dies allerdings für die Unterschrift des Trägers selbst zweifelhafter ist. Die Entscheidung der Kassationsbeschwerde hängt daher einzig davon ab, ob ein derartiges Billet eine „Bundesakte“ im Sinne des Art. 61 BStR sei. Das Bundesstrafrecht enthält keine De¬ finition des Begriffes der „Bundesakten“, oder, was offenbar dasselbe bedeutet, „Bundesurkunden“; dieser Begriff ist daher aus der gesamten Bundesgesetzgebung abzuleiten, wobei insbesondere auf die bisherige Praxis der Bundesbehörden Gewicht zu legen, ferner die Zweckbestimmung des erhöhten Strafschutzes, den das Bundesstrafrecht der Bundesurkunde gewährt, zu berücksichtigen ist, endlich die Doktrin und Praxis des deutschen Strafrechts, mit welchem das Bundesstrafrecht in einem historischen und geistigen Zusammenhang steht, mitheranzuziehen sind. Nun hat, was zu¬ nächst die Praxis der Bundesbehörden betrifft, der Bundesrat als Fälschung von Bundesakten u. a. aufgefaßt „Fälschung von „Eisenbahnfahrkarten durch Anderung von Stempeln, Unterschriften „oder Datum zu betrügerischen Zwecken“ (BBl 1905 I S. 734 sub 10 d); ferner „Fälschungen von postalischen Urkunden als: „Mandatcoupons, d. h. Beifügung von Unterschriften der Adres¬ „saten 2c.“ (eod. sub f), ferner früher schon — vor dem Post¬ regalgesetz vom 5. April 1894 — die Fälschung von Postwert¬ zeichen (Salis, Bundesrecht, 2. Aufl. IV Nr. 1679), mit der Begründung: diese Marken seien Quittungen einer Bundesbehörde, nämlich Quittungen der Postverwaltung, für geleistete Entschädi¬ gungen (Frankaturbetrag) für die von ihr vorzunehmende Leistung (Transportleistung), „also Bundesakten im Sinne des Art. 61 BStR“. Diese Auffassung des Bundesrates ist nun freilich für das Bundesgericht nicht bindend, sondern der Charakter der Eisen¬ bahnfahrkarten der Bundesbahnen in Hinsicht auf die Frage, ob sie „Bundesakten“ seien, ist vom Bundesgericht frei zu prüfen. Zweifellos ist hiebei zunächst, daß die von der zuständigen Stelle ausgestellten Fahrkarten ausgehen von einer Amtsstelle des Bun¬ des. Denn die Bundesbahnen bilden, wie das Bundesgericht in fest¬ stehender Rechtsrechpung anerkannt hat (siehe zuerst AS d. bg. E. 29 S. 193 ff. E. 1) und worüber übrigens kein Zweifel bestehen kann, einen Bestandteil der Bundesverwaltung, und die Bahnbe¬ amten und Angestellten der Bundesbahnen, auch diejenigen, die die Fahrkarten auszustellen und auszugeben haben, sind Bundes¬ beamte und =Angestellte. Daß die Beamten Hoheitsrechte, obrig¬ keitliche Gewalt, ausüben, ist zu ihrer Qualifikation als Bundes¬ beamte nicht notwendig. (Hs. Escher, Schweizerisches Bundes¬ beamtenrecht, S. 8, speziell bei Anmerkung 6.) Nach ihrer Ent¬ stehung also kann den von den Bundesbahnbeamten in Ausübung ihres Geschäftskreises ausgestellten Urkunden der Charakter von öffentlichen Urkunden, Bundesakten, nicht abgesprochen werden. Auf die Entstehung der Urkunde, auf die Qualität des Aus¬ stellers aber ist abzustellen, wenn die Frage der Offentlichkeit einer Urkunde entschieden werden soll. Denn hierauf stellt ab Art. 166 BZP, der den Begriff der öffentlichen Urkunde allge¬ mein, nicht nur für den Zivilprozeß festsetzt; es kommt auf die Qualifikation des Beamten als einer besondere Glaubwürdigkeit genießenden Person an. (Analog für das deutsche Recht: Bin¬ ding, Lehrbuch, Bes. T. II. Hälfte, 1. Abt. [1. Aufl.] S. 180 auch Olshausen, Kommentar, Anm. 5 zu § 267, II S. 1066f.

5. Aufl.]) Nach der in deutscher Wissenschaft und Praxis herr¬ schenden Ansicht (Binding, a. a. O., Olshausen, a. a. O., und dort zit.) kommt es auf den Inhalt der Urkunde nicht an; namentlich kann diese auch ein privatrechtlicher Akt sein. Nicht ausschlaggebend ist daher die (von der Generaldirektion in ihrem sub Fakt. B erwähnten Schreiben erörterte) Frage, ob der Trans¬ portvertrag mit den Bundesbahnen ein Vertrag öffentlichrechtlicher

oder aber privatrechtlicher Natur sei. An Hand dieser Grundsätze hat das deutsche Reichsgericht mehrfach (Entscheid in Strafsachen 8 S. 1009 f.; 28 S. 42 f.; s. ferner Olshausen, u. a. O., Anm. 8 sub III i [S. 1069J und sub IV [S. 1070J; vergl. ferner Riedel, im Gerichtssaal 39 [1887] S.170) ausgesprochen, daß eine von der zuständigen Stelle der Eisenbahnverwaltung innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse und in der vorge¬ schriebenen Form ausgestellte Fahrkarte „geeignet erscheine, eine öffentliche Urkunde im Sinne des § 267 StGB darzustellen“ mit der Einschränkung, daß diese Eigenschaft nur so weit reiche, als die Ausstellung seitens der Behörde erfolgt sei. Demgegenüber vertritt Binding a. a. O. S. 182 (2. Auflage S. 213) die Ansicht, es komme darauf an, ob die Beurteilung zum öffentlichen Berufskreis der Behörde gehöre; alle Behördenurkunden, die so¬ zusagen fungibel seien und im Leben jeder Behörde vorkommen können (Unterzeichnung eines Mietkontraktes, Bestellung von Schreibmaterialien) können regelmäßig nicht als öffentliche be¬ trachtet werden, und namentlich können, führt Binding aus, „Urkunden über Rechte auf spezifische Leistungen einer Behörde, die sie selbst ausstellt, falls die Beurkundung nicht als solche zu ihrem Geschäftskreis gehört, öffentlich nicht sein“; deshalb sei gegen die Annahme zu entscheiden, daß Eisenbahnbillets von Staatsbahnen oder Postscheine zur Personalbeförderung öffentliche Urkunden seien; ob die Bahn gegen Billet oder ohne Billet be¬ fördere, sei ganz gleichgültig, und das Billet der Privatbahn habe genau die gleiche Beweiskraft, wie das der Staatsbahn: „wenn echt, beweisen beide voll das Recht des Inhabers auf Beförde¬ rung, sie können also keinen verschiedenen Beweiswert als Ur¬ kunden besitzen.“ Diese Ausführungen, so bestechend sie an sich ihrer praktischen Konsequenzen wegen sein mögen, vermögen jedoch für das schweizerische Bundesrecht nicht durchzudringen. Die Ein¬ schränkung auf Behörden, zu deren öffentlichem Berufskreis die Beurkundung gehört, hat im Gesetze keinen Boden; übrigens ge¬ hört die Ausgabe von Billeten und die Beurkundung der Leistung des Reisenden, die in der Ausfertigung, Abstempelung und Aus¬ gabe des Billets liegt, gewiß in den „Beurkundungskreis“ der Bundesbahnbeamten. Auch das letzte Argument Bindings: dem Billet der Privatbahn komme die gleiche Beweiskraft zu wie dem Billet der Staatsbahn, entfällt, wenn, als entscheidend, auf die Qualität des Ausstellers abgestellt wird, als petitio principii. Aus diesen Ausführungen ergibt sich auch schon, daß die von der Vorinstanz gemachte Unterscheidung zwischen Ausübung des Im¬ periums und gewerblichen Verrichtungen des Beamten ohne Be¬ deutung für die Qualifikation der von ihm ausgestellten Urkunde ist. Der erhöhte Rechtsschutz wird der öffentlichen Urkunde ver¬ liehen wegen der Person ihres Ausstellers, wegen ihrer Entstehung nicht wegen ihres Inhalts. Der Hinweis auf das Obligationen¬ recht ist ganz unstichhaltig: Die Unterscheidung in Art. 64 OR will lediglich den Vorbehalt kantonalen und andern Bundesrechts möglichst beschränken zu Gunsten des Obligationenrechts; grund¬ sätzlich würde einer Gleichstellung aller Beamten auch bezüglich der Haftung für amtliche Verrichtungen nichts entgegenstehen, insbesondere soweit es die Bundesbeamten betrifft; jedenfalls kann diese Gleichstellung der Beamten in gewerblichen Verrich¬ tungen mit Privatbeamten nicht dazu führen, daß nun auch in anderer Hinsicht, speziell hinsichtlich der Qualifikation als Ur¬ kundsperson, ihr Beamtencharakter ignoriert wird; die erhöhte Glaubwürdigkeit des Beamten kann nicht bestritten werden aus dem Grunde, daß er gewerbliche Verrichtungen verübe. Zu diesen für die Natur der von den Bundesbahnen ausgegebenen Billets als Bundesakten sprechenden Erwägungen kommt endlich noch hinzu, daß Art. 38 des Postregalgesetzes die Fälschung von Post¬ wertzeichen ausdrücklich dem Art. 61 BStR unterstellt, obschon es sich doch auch bei der Post um ein gewerbliches Unternehmen des Bundes handelt. Es kann nicht argumentiert werden, es handle sich hiebei um eine singuläre, an sich nicht gerechtfertigte Unterstellung, sondern es ist daraus auf den Willen des Gesetz¬ gebers zu schließen, auch Beurkundungen auf dem Gebiet solcher gewerblicher Verrichtungen allgemein als Bundesakten zu qualifi¬ zieren; eine Unterscheidung zwischen Postwertzeichen und Eisen¬ bahnbillets hinsichtlich ihrer Qualifikation als öffentliche Urkunden wäre innerlich nicht begründet. Nicht zu verkennen ist freilich, daß die durch die hier vertretene Auslegung geschaffene Unter¬ scheidung zwischen Bundesbahn= und Privatbahn=Billeten Unzu¬

kömmlichkeiten schafft, wie namentlich die erste Instanz zutreffend hervorgehoben hat. Allein gegenüber dem Wortlaute und Geist des Gesetzes vermögen diese praktischen Bedenken nicht durchzu¬ schlagen.

4. Beruht sonach das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des Bundesrechts, indem es das fragliche Eisenbahnabonnement nicht als „Bundesakte“ im Sinne des Art. 61 BStR angesehen und aus diesem Grunde diese Strafbestimmung nicht zur An¬ wendung gebracht hat, so ist es im Sinne des Art. 172 OG aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorin¬ stanz zurückzuweisen. Demnach hat der Kassationshof erkannt: Die Kassationsbeschwerde wird begründet erklärt, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel=Stadt vom 30. April 1906 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses Gericht zurückgewiesen.