32_I_563

80. Entscheid vom 3. Juli 1906 in Sachen Zahn. Anfechtung von Wahlen und Beschlüssen der ersten Gläubiger¬ versammlung, Art. 239 SchKG. Statthaftigkeit der Beschwerde gegen Zulassung oder Nichtzulassung eines angeblichen Gläubi¬ gers. Art. 17; 235 Abs. 2 SchKG. — Endgültige Entscheidungsbe¬ fugnis des Bundesgerichts, oder Rückweisung, wenn die Vorinstanz die Beschwerdegründe nur teilweise geprüft hat und dadurch zur Gutheissung der Beschwerde gelangt ist, das Bundesgericht als Re¬ kursinstanz aber die von der Vorinstanz gutgeheissenen Beschwerde¬ gründe für unstichhaltig ansicht? Vertretung von Gläubigergruppen im Gläubigerausschuss. — Kompetenz der ersten Gläubigerversamm¬ lung, den freihändigen Verkauf von Aktiven zu beschliessen. Art. 238; 256 Abs. 1 SchKG. I. In dem vom Konkursamt Baselstadt geführten Konkurse des Karl Schmutz fand am 22. Mai 1906 die erste Gläubiger¬ versammlung statt. Anwesend oder vertreten waren 13 Gläubiger, die sich in zwei Interessengruppen schieden. Der einen gehörten 7 Gläubiger an, nämlich: der Rekurrent Zahn (vertreten durch Advokat Roulet), Karl Fr. Fleischer (vertreten durch Dr. Knörr) Heckle, Büchler & Cie, die Kantonalbank Neuenburg, Advokat Guinand und Stenger; der andern Interessengruppe die 6 Gläu¬

biger Dr. Kunz, Dr. Fierz (vertreten durch Dr. Kunz), Marie Schaffner, Lina Schmutz, F. Spinnler und Handwerkerbank Basel. Das Bureau wurde aus dem Konkursbeamten Dr. Stückelberg als Vorsitzenden und Dr. Kunz und Dr. Knörr als Beisitzern bestellt. Die 13 Gläubiger wurden sämtliche zugelassen und die Versammlung als beschlußfähig erklärt. Gegen die durch Stichent¬ scheid des Vorsitzenden erfolgte Zulassung des Rekurrenten Zahn gab Dr. Kunz einen Protest zu Protokoll, da Zahn nicht Gläu¬ biger, sondern Schuldner des Kridaren sei. Dem Konkursamt wurde ein Gläubigerausschuß von zwei Mitgliedern beigegeben und als solche — entgegen dem Vorschlage des Konkursbeamten, jede der beiden Interessengruppen zu berücksichtigen — die der Gruppe Zahn angehörenden Advokat Guinand und Dr. Knörr gewählt mit 7 Stimmen diese Gruppe gegen die 6 der andern. Unter gleichem Stimmenverhältnisse kam ferner ein Beschluß dahin zu Stande, das Konkursamt und der Gläubigerausschuß seien zum freihändigen Verkauf der Aktiven ermächtigt. Auch gegen diesen Beschluß protestierte Dr. Kunz zu Protokoll. II. Sodann erhoben er und die übrigen Gläubiger seiner Gruppe Beschwerde mit den Begehren, die Beschlüsse und Wahlen der Gläubigerversammlung vom 22. Mai 1906 aufzuheben, even¬ tuell sie in dem Sinne zu modifizieren, daß beide Parteien im Gläubigerausschuß gleichmäßig vertreten seien. Als Beschwerde¬ gründe wurden geltend gemacht: Zahn hätte nicht als Gläubiger zugelassen werden sollen, da seinem Guthaben an den Gemein¬ schuldner eine Schuld von höherem Betrage gegenüberstehe. Ferner seien die Kantonalbank Neuenburg, Advokat Guinand und Stenger effektiv nicht drei, sondern nur ein Gläubiger: denn die Bank habe erst nach Konkursausbruch die bisher ihr gehörenden zwei Akzepte, auf die Guinand und Stenger nunmehr ihre Gläubiger¬ eigenschaft stützen, an diese weiterbegeben und zwar nur um da¬ durch zwei Stimmen mehr in die Gruppe Zahn zu bringen. Sodann hätte auch Fleischer nicht als Gläubiger zugelassen werden sollen, da er ebenfalls in höherem Betrage Schuldner als Gläu¬ biger des Kridaren war. Zudem ständen auch die übrigen Gläu¬ biger der gegnerischen Gruppe im Interessenkreis Zahns, der mit diesen ohne gültige Mehrheit zu Stande gebrachten Wahlen und Beschlüssen dahin tendiere, die Masse einseitig zu seinem Vorteil zu liquidieren und damit die Gruppe der Rekurrenten in unzu¬ lässiger Weise zu schädigen. Der Rekurrent Zahn beantragte Abweisung der Beschwerde unter Bestreitung der geltend gemachten Beschwerdegründe. Das Konkursamt erklärte in seiner Vernehmlassung folgendes: Es habe deshalb durch seinen Stichentscheid für Zulassung Zahns den Ausschlag gegeben, weil dieser in der vom Gemeinschuldner am

8. Mai 1906 aufgestellten Bilanz als Gläubiger figuriere. Ob Guinand und Stenger erst nach dem Konkursausbruche durch Indossierung Gläubiger geworden seien, wisse es nicht. Fleischer dagegen sei, da ihn die Bilanz als Schuldner und als Gläubiger aufführe, irrtümlich eingeladen und zugelassen worden. III. Unterm 9. Juni 1906 entschied die kantonale Aufsichts¬ behörde: die sämtlichen Beschlüsse und Wahlen der Gläubigerver¬ sammlung vom 22. Mai 1906 seien als nichtig aufgehoben und das Konkursamt angewiesen, eine neue erste Gläubigerversamm¬ lung einzuberufen. Der Entscheid geht, gestützt auf die Vernehm¬ lassung des Konkursamtes, davon aus, daß Fleischer nicht hätte zugelassen werden dürfen, und daß ohne seine Zulassung die an¬ gefochtenen Mehrheitsbeschlüsse und Wahlen nicht hätten zu Stande kommen können. Auf eine Prüfung der andern Beschwerdegründe tritt er als unnötig nicht ein. IV. Diesen Entscheid hat F. Zahn rechtzeitig an das Bundes¬ gericht weitergezogen mit dem Antrage, die Beschlüsse und Wahlen der Gläubigerversammlung vom 22. Mai als zu Recht bestehend anzuerkennen. Der Rekurrent führt des längern aus, daß seine Legitimation als Konkursgläubiger und diejenige Fleischers, Guinands und Stengers zu Unrecht im jetzigen Beschwerdever¬ fahren bestritten werde und bemerkt, daß in der Gläubigerver¬ sammlung selbst nur seine eigene, nicht die der andern in Frage gezogen worden sei. Die Beschwerdeführer Dr. Kunz und Konforten beantragen, den Rekurs abzuweisen, eventuell ihrer Gruppe im Gläubigeraus¬ schusse die gleiche Vertretung einzuräumen wie der Gruppe Zahn. Dabei bemerken sie, daß Guinand und Stenger zu der Versamm¬ lung nur zugelassen worden seien, weil ihre Indossamente zu

stimmen schienen und daß Fleischer unbeanstandet geblieben sei, weil noch keine Abrechnung vorgelegen habe. V. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat auf Ansuchen des In¬ struktionsrichters hin festgestellt, daß Fleischer eine Einladung zur Gläubigerversammlung erhalten hatte. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Die vom Gesetze nicht ausdrücklich geregelte Frage, ob gegen die Zulassung oder Nichtzulassung eines (angeblichen) Gläubigers zur ersten Gläubigerversammlung ein Beschwerderecht überhaupt gegeben sei, ist grundsätzlich zu bejahen. Denn die Zulassung oder Nichtzulassung hat die Natur einer Verfügung nach Art. 17 SchKG und wirkt nach Art einer solchen auf die Rechtsstellung der Beteiligten ein, und zwar auch soweit sie nicht vom Konkurs¬ beamten allein, sondern von ihm unter Mitwirkung der beiden in das Bureau gewählten Gläubiger angeordnet wird. Auch Gründe praktischer Natur, namentlich das Interesse an einem genügenden Rechtsschutze der Beteiligten und an einer gleich¬ mäßigen Anwendung des Gesetzes in dieser Materie, sprechen für die Statthaftigkeit des Beschwerdeweges. Immerhin kann dies nur mit der Beschränkung gelten, daß derjenige, der seine Nichtzulassung zur Versammlung oder die Zulassung eines andern durch Be¬ schwerde anfechten will, die ihm nachteilige Verfügung, soweit an ihm liegt, zu verhindern versucht haben muß. Es geht nicht an, daß der spätere Beschwerdeführer während der Zeit, da über die Zulassung oder Nichtzulassung verhandelt werden kann, sich passiv verhält, um dann nachher nicht nur die daraufhin getroffene Ver¬ fügung selbst, sondern die Gläubigerbeschlüsse, deren Gültigkeit von ihrem Bestande abhangen, zu Fall zu bringen. Damit würde in das Institut der Gläubigerversammlung ein Element der Hem¬ mung und Unsicherheit des Verfahrens eingeführt, das mit seinem gesetzlichen Zwecke sich nicht verträgt. Geht man hiervon aus, so hat die Vorinstanz zwar mit Recht die Beschwerde (— die sich gegen die Zulassung des Rekurrenten Zahn, des Fleischer, des Advokaten Guinand und des Stenger zur Gläubigerversammlung vom 22. Mai richtete und gestützt hierauf Aufhebung der Wahlen und Beschlüsse der Versammlung mangels einer gültigen Mehrheit verlangte —) als in ihre Zuständigkeit fallend angesehen. Mit Unrecht dagegen ist sie in der Weise zur Gutheißung der Beschwerde gelangt, daß sie - materiell unter Beiseitelassung der übrigen Beschwerdegründe - geprüft hat, ob Fleischer wirklich Anspruch auf Zulassung zur Versammlung gehabt habe oder nicht: Falls sich gegen die Zu¬ lassung Fleischers etwas hatte einwenden lassen, so wäre es Sache der (nachherigen) Beschwerdeführer gewesen, dies vor der Zulassung geltend zu machen und darauf zu dringen, daß nicht ein Unbe¬ rechtigter bei den Verhandlungen mitwirke. Sie hatten einerseits das Recht, von Fleischer Auskunft darüber zu verlangen, worauf er seinen Anspruch auf Zulassung stütze, und vom Bureau Aus¬ kunft darüber, ob und warum es diesen Anspruch für begründet halte. Anderseits aber mußten sie von diesem Rechte Gebrauch machen, ihre Gegengründe anbringen und auf Nichtzulassung an¬ tragen, ansonst angenommen werden durfte, daß sie die verfügte Zulassung Fleischers gelten lassen. Daß sie aber irgendwie derart opponiert hätten, behaupten sie selbst nicht; und es wird das übrigens dadurch widerlegt, daß das Protokoll lediglich von einem Proteste gegen die Zulassung Zahns spricht. Selbst wenn übrigens die Vorinstanz den nachträglichen, durch Beschwerde erhobenen Widerspruch gegen die Zulassung Fleischers noch hätte berücksichtigen können, so wäre doch zu sagen, daß sie mit Unrecht auf eine Prüfung der materiellen Gründe, die gegen die Zulassung geltend gemacht wurden, sich eingelassen hat, da diese Gründe schon in der Gläubigerversammlung nicht mehr zu prüfen waren und Fleischer ohne weiteres kraft der an ihn er¬ gangenen konkursamtlichen Einladung zur Versammlung zu dieser zugelassen werden mußte. Art. 235 Abs. 2 SchKG sieht nämlich ein Recht des Bureaus, über die Zulassung zu entscheiden (— und nur dem Bureau, nicht der ganzen Versammlung, kommt die Be¬ urteilung solcher Anstände zu —), einzig vor in Beziehung auf „Personen, welche, ohne besonders eingeladen zu sein, an den Ver¬ handlungen teilnehmen wollen.“ Daraus ergibt sich, daß die Teil¬ nahmeberechtigung von Personen, die eingeladen worden sind, in der Versammlung nicht mehr bestritten werden kann, sondern solche Personen durch die erhaltene Einladung ohne weiteres zur AS 32 1 — 1906

Teilnahme legitimiert sind. In diesen Fällen geschieht die Prüfung der Gläubigerqualität, als einer Voraussetzung des Rechtes auf Zulassung (eine Prüfung, die natürlich nur einen provisorischen Charakter hat und das Recht des Betreffenden, im übrigen als Konkursgläubiger im Verfahren [Kollokation, zweite Gläubiger¬ versammlung 2c.] mitzuwirken, unberührt läßt), vor Abhaltung der Versammlung und durch das Konkursamt allein, bei Erlaß der Einladungen (Art. 233): die Einladung enthält eine konkurs¬ amtliche Verfügung dahin, daß die Gläubigerqualität des Einge¬ ladenen in genügender Weise feststehe, um ihm das Recht zur Teilnahme an der ersten Gläubigersammlung zuzuerkennen. Ob nicht diese Verfügung ausnahmsweise noch einer nachträglichen Abänderung durch das Bureau der Versammlung zugänglich sei,

z. B. im Falle einer Personenverwechslung oder bei nachheriger Anderung der Verhältnisse, braucht hier nicht erörtert zu werden; und ebensowenig, in welcher Weise sie der Anfechtung durch Be¬ schwerde unterliegt. Entscheidend ist, daß Fleischer tatsächlich eine niemals und von keiner Seite beanstandete Einladung zur Ver¬ sammlung vom 22. Mai 1906 erhalten hat und damit legitimiert war, an letzterer mitzuwirken.

2. Hiernach ist die Begründung, welche die Vorinstanz ihrem Entscheide gegeben hat, ungeeignet, diesen — die Verhandlungen der genannten Versammlung kassierenden — Entscheid zu recht¬ fertigen. Es fragt sich aber noch, ob die andern Beschwerdean¬ bringen, die die Vorinstanz nicht geprüft hat, dazu führen müssen, den Anträgen der Beschwerdeführer Dr. Kunz und Konsorten ganz oder teilweise zu entsprechen. Nach bisheriger Praxis (vergl.

z. B. AS Sep.=Ausg. 4 Nr. 54 Erw. 2 S. 231 und dortige Zitate*) kann das Bundesgericht dies direkt von sich aus, ohne Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, untersuchen und den Fall endgiltig entscheiden, sofern die Aktenlage es gestattet, was zu bejahen ist.

3. Die Einwendungen zunächst, die gegen die Zulassung noch anderer Gläubiger, nämlich der Gläubiger Zahn, Guinand und Stenger erhoben wurden, erledigen sich mit den Ausführungen, (Anm. d. Red. f. Publ.

* Ges.-Ausg. 27 I Nr. 113 S. 393. die oben über die Zulassung Fleischers gemacht worden sind: Zahn, der in der Bilanz vom 8. Mai 1906 figuriert, hat un¬ bestrittenermaßen vom Amte eine Einladung zur Gläubigerver¬ sammlung erhalten und war kraft dessen teilnahmeberechtigt. Die Zulassung Guinands und Stengers sodann kann deshalb nicht mehr im Beschwerdewege anfechtbar sein, weil die Beschwerdeführer sie — im Gegensatz zu derjenigen Zahns — ohne Widerspruch haben geschehen lassen. Damit steht fest, daß die Mehrheit, welche die in Frage ge¬ zogenen Wahlen und Beschlüsse zustande brachte, durchwegs aus teilnahmeberechtigten Gläubigern sich zusammensetzte. Zu unter¬ suchen bleibt noch, ob jene Wahlen und Beschlüsse sachlich an einem, ihre Kassation rechtfertigenden Mangel leiden.

4. Von den getroffenen Wahlen werden zunächst diejenigen des Dr. Knörr und des Dr. Kunz als Mitglieder des Bureaus (— bei denen beide Interessengruppen Berücksichtigung gefunden haben —) nicht angefochten. Was sodann die angefochtenen Wahlen des Dr. Knörr und des Advokaten Guinand als Mit¬ glieder des Gläubigerausschusses anbetrifft, so lassen dieselben allerdings die Gruppe des Dr. Kunz ohne Vertretung. Allein die Gläubigerversammlung hat damit innerhalb den Schranken ihres Selbstverwaltungsrechtes gehandelt, so daß weder ein Beschwerde¬ an die recht wegen Gesetzwidrigkeit, noch auch ein solches kantonale Instanz — wegen Unangemessenheit gegeben ist. Anders könnte es sich zwar verhalten, wenn zum vornherein mit Grund zu befürchten stünde, daß die in den Gläubigerausschuß Gewählten ihr Mandat nicht in gesetzlicher Weise als Vertreter der Gesamt¬ gläubigerschaft ausüben, sondern zu unzulässiger Bevorteilung der Sonderinteressen ihrer Gruppe mißbrauchen würden. An einem genügenden Anhaltspunkte hiefür fehlt es aber in den Akten. Damit bleibt immerhin der Gruppe Dr. Kunz die Möglichkeit gewahrt, gegen eine allfällige mißbräuchliche Geschäftsführung des bestellten Gläubigerausschusses auf gutscheinende Art aufzutreten. Von den gefaßten Beschlüssen sind zunächst die — vom Bureau ausgehenden —, welche die Zulassung der anwesenden Gläubiger und die Konstatation der Beschlußfähigkeit betreffen, bereits durch die frühern Ausführungen erledigt, so daß nur noch der — von

verbleibt, durch den das der Gläubigerversammlung gefaßte Konkursamt und der Gläubigerausschuß zum freihändigen Ver¬ kauf der Aktiven ermächtigt werden. Dieser Beschluß, gegen welchen Dr. Kunz schon an der Versammlung protestiert hat, erweist sich als gesetzwidrig und muß aufgehoben werden. Denn grund¬ sätzlich ist die Verwertung von Massegut und namentlich des ge¬ samten Massebestandes erst nach der zweiten Gläubigerversammlung statthaft und muß der letztern vorbehalten bleiben, den Verwer¬ tungsmodus (Versteigerung, freihändiger Verkauf 2c.) zu bestimmen (Art. 256 Abs. 1). Die erste Gläubigerversammlung dagegen hat eine solche Kompetenz nur ausnahmsweise, dann nämlich, wenn die Bestimmung des Verwertungsmodus und die Vornahme der Verwertung „keinen Aufschub duldet“ (Art. 238). Daß dem vor¬ liegenden Falles so sei, ergibt sich nirgends aus den Akten; namentlich enthält das Protokoll über die Versammlung vom

22. Mai 1906 nichts darüber, daß jene gesetzliche Voraus¬ setzung für die Zulässigkeit des gefaßten Beschlusses vorhanden gewesen sei. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird dahin als begründet erklärt, daß die Gläu¬ bigerversammlung vom 22. Mai 1906 als gültig abgehalten an¬ zuerkennen ist und ihre Beschlüsse aufrecht bleiben mit Ausnahme der dem Konkursamte und dem Gläubigerausschuß erteilten Er¬ mächtigung zum freihändigen Verkauf der Aktiven.