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53. Entscheid vom 25. April 1906 in Sachen Frey-Wahli. Retentionsurkunde; Bedeutung der Fortschaffung der mit Retention belegten Gegenstände unter Zustimmung des Betreibungsamtes für das Retentionsrecht. — Kompetenzen der Betreibungsbehörden und der Gerichte hinsichtlich der Frage des Bestandes des Retentions¬ rechts und der Aufnahme der Retentionsurkunde. — Fortsetzung einer Betreibung auf Verwertung von Retentionsobjekten nach Ein¬ stellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (Art. 230 SchKG). I. Auf Begehren des Rekursgegners Karl Naser als Ver¬ mieters schritt das Betreibungsamt Winterthur am 31. März 1905 gegen die Rekurrentin, Frau Frey, als Mieterin zur Auf¬ nahme einer Retentionsurkunde. Es wurden eine Anzahl Gegen¬ stände (Nr. 1—15) amtlich verzeichnet und der Schuldnerin die Wegnahme derselben untersagt. Gleichzeitig konstatierte der Betrei¬ bungsbeamte, daß die Rekurrentin andere Gegenstände heimlich aus den Mietslokalitäten fortgeschafft und nach Wallisellen, wohin sie übersiedelte, verbracht hatte. Er beauftragte deshalb noch am

31. März das Betreibungsamt Wallisellen, diese Gegenstände als Retentionsobjekte amtlich zu verzeichnen. Das betreffende Reten¬ tionsverzeichnis (das die Gezenstände Nr. 16 bis 19 umfaßt wurde vom Betreibungsamt Wallisellen erst am 6. Mai aufge¬ nommen, wie es scheint, weil sich Frau Frey dessen Aufnahme widersetzte. Nach dem 31. März — wann ist aus den Akten nicht be¬ stimmt ersichtlich — verbrachte Frau Frey auch die vom Be¬ treibungsamt Winterthur verzeichneten Retentionsobjekte nach Wallisellen. Der Betreibungsbeamte von Winterthur gibt an, die Versendung dieser Objekte amtlich nicht gehindert zu haben, weil die Mietlokale Nasers bereits von einem neuen Mieter be¬ zogen und ein geeignetes Lokal zu ihrer Unterbringung in Winter¬ thur nicht vorhanden gewesen sei. Sie seien der Frau Frey auf Zusehen belassen worden. Am 3. Juli 1905 fiel Frau Frey in Konkurs. Das Kon¬ kursverfahren wurde indessen vom Bezirksgericht Bülach am

12. Juli gemäß Art. 230 Abs. 1. SchKG mangels Aktiven wieder eingestellt und am 6. September gestützt auf Art. 230 Abs. 2 und Art. 268 für geschlossen erklärt. Der Gläubiger Naser stellte am 21. November 1905 in der Betreibung auf Pfandverwertung Nr. 1654, die er zur Prose¬ quierung des erwirkten Retentionsbeschlages gegen Frau Frey an¬ gehoben hatte, das Verwertungsbegehren, worauf das Betreibungs¬ amt Winterthur die Versteigerung der Retentionsobjekte auf den

4. Dezember 1905 anberaumte. II. Gegen diese Verfügung führte Frau Frey Beschwerde mit dem Begehren, die Retention sowie die Betreibung Nr. 1654 als hinfällig abzuschreiben. Als Beschwerdegründe machte sie geltend: Die am 31. März verzeichneten Retentionsobjekte Nr. 1—5 und 10—15 (die Nr. 6—9 zieht sie nicht in die Beschwerde ein) seien mit Bewilligung des Retentionsgläubigers Naser und des Betreibungsamtes Winterthur nach Wallisellen übersiedelt worden und seien — wie die Nr. 16—19 der Ergänzungsretentionsur¬ kunde vom 6. Mai 1905 — im steten Besitze der Beschwerde¬ führerin belassen geblieben. Der Retentionsgläubiger habe sie nie zur Rückverbringung oder in die amtliche Verwahrung „gesetzt“ und hiedurch in seine Verfügungsgewalt gebracht. Die Objekte seien also ipso jure aus dem Retentionsverbande gefallen. Wenn auch formelle Retentionsurkunden ausgefertigt worden seien, so komme ihnen doch schlechthin keine rechtliche Bedeutung im Sinne der Art. 224 ff. und 294/295 ON und des Art. 283 SchKG zu. Sodann sei infolge der Konkurseröffnung vom 3. Juli die Retentionsbetreibung Nasers laut Art. 206 SchKG dahingefallen und habe hieran auch die nachherige Einstellung des Konkurs¬ verfahrens mangels Aktiven nichts geändert. Es werde auf den Bundesgerichtsentscheid in Sachen Baltensberger (AS Sep.¬ Ausg. 4 Nr. 27*) verwiesen. Der Gläubiger Naser bestritt in seiner Vernehmlassung, daß er seine Einwilligung zur Wegnahme der Objekte gegeben habe, und erklärte, daß einer Rückverbringung in die Mietlokalitäten der Protest des neuen Mieters entgegengestanden hätte.

* Ges-Ausg. 27 I Nr. 60 S. 371 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)

III. Die beiden kantonalen Instanzen wiesen die Beschwerde als unbegründet ab. Den am 8. Februar 1906 ergangenen Entscheid der oberen Instanz hat Frau Frey rechtzeitig unter Erneuerung ihrer Be¬ schwerdeanbringen an das Bundesgericht weitergezogen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Was die Retentionsobjekte Nr. 1—5 und 10—15 anbetrifft so steht zunächst fest, daß das Betreibungsamt Winterthur über diesel¬ ben am 31. März 1905 eine Retentionsurkunde aufgenommen und daß die Rekurrentin diesen amtlichen Akt nicht durch rechtzeitige Beschwerde angefochten hat, wie sie übrigens dessen Rechtsgültig¬ keit auch zur Zeit nicht bestreitet. Es kann sich also, wenigstens für die Aufsichtsbehörden, nur fragen, ob der Retentionsbeschlag, mit dem die Gegenstände, an denen der Rekursgegner Retentions¬ recht geltend macht, durch den amtlichen Akt vom 31. März be¬ legt worden sind, nachträglich, infolge der Wegschaffung dieser Gegenstände aus den Mieträumen, wieder dahingefallen sei. Das wäre zunächst dann nicht anzunehmen, wenn die Rekurrentin die Objekte eigenmächtig aus den Mieträumen fortgeschafft hätte, in welcher Beziehung sich auf die Ausführungen des Bundesgerichts¬ entscheides in Sachen Gasser (AS Sep.=Ausg. 8 Nr. 32*) verweisen läßt. Die Rekurrentin hält es denn auch selbst, um ihre Beschwerde zu begründen, für nötig, auf eine Einwilligung des Retentionsgläubigers und des Betreibungsamtes zur Fort¬ schaffung der Gegenstände sich zu berufen. Allein daß zunächst der Gläubiger der Wegnahme zuge¬ stimmt habe, wird durch die Akten in keiner Weise ausgewiesen es kann deshalb die rechtliche Bedeutung einer derartigen Zu¬ stimmungserklärung unerörtert bleiben. Was sodann das Betreibungsamt anbelangt, so ergibt sich in tatsächlicher Beziehung freilich, daß das Amt, ohne Widerspruch zu erheben, die Objekte fortschaffen ließ. Dieser Umstand als solcher hatte aber nicht zur Folge, die Rechte, die der Gläubiger aus der Aufnahme der Retentionsurkunde erlangt hatte, zu beeinträchtigen:

* Ges.-Ausg. 31 I Nr. 62 S. 338 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.) Zunächst ist dadurch der erwirkte Retentionsbeschlag nicht direkt untergegangen. Denn eine Willenserklärung des Amtes, durch welche es seine Verfügung, die in der Aufnahme des Retentions¬ verzeichnisses liegt und die den Retentionsbeschlag zur Entstehung gebracht hatte, wieder rückgängig gemacht haben würde, ist nicht ausdrücklich abgegeben worden und kann auch in seinem nur passiven Verhalten nicht gefunden werden (vergl. die Ausführun¬ gen in AS Sep.=Ausg. 8 Nr. 34 S. 145* über ein analoges Verhältnis). Sodann hat anderseits die Untätigkeit des Amtes nicht die Wirkung gehabt, daß das — nach der Behauptung des Gläu¬ bigers bei Aufnahme des Retentionsverzeichnisses vorhandene - Retentionsrecht während des amtlichen Retentionsbeschlages der Objekte durch deren Wegschaffung untergegangen wäre und daß damit die Rekurrentin, weil nicht mehr Retentionsschuldnerin, von den Betreibungsbehörden die Aufhebung des verfügten Reten¬ tionsbeschlages als einer nunmehr materiell ungerechtfertigten amtlichen Maßnahme verlangen könnte. Allerdings hängt ja, so lange es sich nur um das zivilrechtliche Verhältnis zwischen Re¬ tentionsgläubiger und =Schuldner handelt, d. h. vor oder außer¬ halb eines amtlichen Verfahrens, das die Sicherung oder Reali¬ sierung des Retentionsrechtes bezweckt, der Fortbestand dieses Rechtes davon ab, daß die Retentionsobjekte sich in der Ver¬ fügungsgewalt des Gläubigers befinden oder derselben doch nicht längere Zeit entzogen sind. Das gilt aber in gleicher Weise dann nicht mehr, wenn die betreffenden Objekte einem Verfahren ge¬ nannter Art unterstehen. Dann bedarf es zunächst der Verfügungs¬ gewalt des Retentionsgläubigers insoweit nicht mehr, als dieses Gewaltverhältnis das äußerlich in die Erscheinung tretende Mo¬ ment darstellt, das den Bestand des vom Gläubiger behaupteten Rechtes dokumentiert: dafür wird nunmehr ein genügender Ersatz geschaffen durch die amtliche Konstatation über das behauptete Recht, wie sie mit dem Retentionsverzeichnis gegeben ist. Sodann übt jetzt in Wirklichkeit diese Verfügungsgewalt nicht mehr der Gläubiger aus — mindestens nicht mehr in gleichem Umfange —,

* Ges.-Ausg. 31 I Nr. 64 S. 353. (Anm. d. Red. f. Publ.)

sondern an seiner Stelle das Amt. Ihre Ausübung durch das Amt braucht aber keineswegs in der Weise zu geschehen, daß die Gegenstände, an denen Retentionsrecht behauptet wird, weiterhin sich ständig in einer Lage befinden, die dem bisherigen (vor dem Retentionsbeschlag vorhandenen) Gewahrsamsverhältnis des Gläu¬ bigers entspricht. Vielmehr kann das Betreibungsamt das von ihm auszuübende Gewahrsamsverhältnis auch anders gestalten, was namentlich durch die Interessen des Gläubigers dann gefor¬ dert wird, wenn die betreffenden Miet= oder Pachtobjekte für die Benützung durch einen neuen Mieter oder Pächter geräumt wer¬ den sollten. Damit aber gelangt man dazu, das (beanspruchte) Retentionsrecht und den durch dasselbe gerechtfertigten und ihm dienenden Retentionsbeschlag als unbeeinträchtigt fortdauernd an¬ zusehen nicht nur insoweit, als das Betreibungsamt die amtlich verzeichneten Retentionsgegenstände an einen Drittort verbringt und sie dort unter seiner eigenen Obhut oder der eines Dritten hält, sondern auch insoweit, als es sie, wie hier, dem Schuldner auf Zusehen, mit der Auflage, sie für das weitere Verfahren be¬ reit zu halten, überläßt. Unberührt bleibt dadurch die — hier unerhebliche — Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen das Amt eine derartige Überlassung der Objekte an den Schuldner verfügen darf, ohne die gerechtfertigten Interessen des Gläubigers zu verletzen: Dem Gläubiger ist ja damit regelmäßig weniger gedient, als mit einer andern Gestaltung des Gewahrsamsver¬ hältnisses; denn bei der Lage, in der hier die Objekte sich finden, ist der Fortbestand der beanspruchten Retentionsrechtes mehr ge¬ fährdet, weil die Objekte eher beschädigt und leichter verschleppt werden als sonst und weil eher daran Drittrechte, die das Reten¬ tionsrecht beeinträchtigen, begründet werden können (soweit letzteres rechtlich möglich ist). Nach all dem liegt in Beziehung auf die Gegenstände Nr. 1—5 und 10—15 kein Grund vor, gemäß dem Rekursbegehren die er¬ wirkte Retentionsurkunde als hinfällig abzuschreiben.

2. Die Gegenstände Nr. 16—19 sind im Gegensatze zu den vorgenannten — erst nach ihrer Wegschaffung von Winter¬ thur, durch das Betreibungsamt Wallisellen, amtlich verzeichnet worden und zwar längere Zeit nach der Wegschaffung, nämlich durch Retentionsurkunde vom 6. Mai 1905. Ob zwischen der Wegschaffung der Objekte und ihrer Unterstellung unter den (amtlichen) Retentionsbeschlag das vom Gläubiger beanspruchte (materielle) Retentionsrecht untergegangen sei, wie die Rekur¬ rentin behauptet, hatten nicht die Betreibungsbehörden — das Betreibungsamt, als der Gläubiger das Begehren um Aufnahme der Urkunde stellte, oder die Aufsichtsbehörden in einem hierüber ergehenden Beschwerdeverfahren — zu entscheiden, sondern die zu¬ ständigen Gerichte. Und zwar sollte die Rekurrentin, was sie nicht getan zu haben scheint, den Gläubiger in der Weise in die Notwendigkeit versetzen, die genannte Frage dem Richter zu unter¬ breiten, daß sie gegen den Zahlungsbefehl zum Zwecke der Be¬ streitung des Retentionsrechtes (an den Nr. 16—19) Rechts¬ vorschlag erhob. Das Betreibungsamt dagegen durfte das Be¬ gehren um Retentionsbeschlag jedenfalls nur dann abweisen, wenn es zweifellos an den Voraussetzungen für den derzeitigen Bestand des beanspruchten Retentionsrechtes fehlte (vergl. AS Sep.=Ausg. 6 Nr. 62*). Und wäre letzterem auch so gewesen, so hätte doch die Rekurrentin gegen den trotzdem verfügten Retentionsbeschlag der Nr. 16—19 sich rechtzeitig beschweren sollen und ist mangels dessen die Retentionsurkunde vom 6. Mai 1905 rechtsgültig ge¬ worden und also auch in Beziehung auf sie der Rekurs unbegründet.

3. Für das Begehren um Aufhebung der Betreibung Nr. 1654 hat der Bundesgerichtsentscheid in Sachen Baltensberger (AS Sep.=Ausg. 4 Nr. 27 Erw. 2**) präjudizielle Bedeutung. Dort wurde erkannt, daß eine vor dem Konkurs angehobene Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes nach Einstellung des Kon¬ kursverfahrens wegen mangelnder Aktiven (Art. 230 SchKG) wieder fortgesetzt werden könne. Das muß aber ohne weiteres auch gelten für Betreibungen auf Verwertung von Retentionsobjekten (vergl. Art. 37 SchKG). Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Nekurs wird abgewiesen. ** Id. 27 1 Nr. 60 S. 373 f.

* Ges.-Ausg. 29 I Nr. 111 S. 523 ff. (Anm. d. Red. f. Publ.)