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2. Arteil vom 20. Januar 1905 in Sachen Hauauer, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Fuchs, Bekl. u. Ber.=Bekl. Zulässigkeit der Berufung: Streitwert bei Rechtsstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche. Art. 59 in Verbindung mit Art. 67 Abs. 3 OG. — Untergang einer Servitut infolge Expropriation des belasteten Grundstückes, Art. 45 Expr.-Ges. — Trifft diese Bestimmung auf alle dinglichen Rechte zu ? — Ist sie anwend¬ bar auch wenn die Expropriation in Anwendung des Art, 4 (Ziff. 1) Eæpr.-Ges. stattgefunden und der Expropriat vom Ausdehnungsrecht Gebrauch gemacht hat? Art. 12, 14, 43 leg. cit. A. Durch Urteil vom 6. September 1904 hat der Appella¬ tions= und Kassationshof des Kantons Bern über die Rechtsbe¬ gehren: Es sei gerichtlich zu erkennen, zu Gunsten der der Klägerin zufolge Konkurssteigerungs=Kaufvertrag vom 27. Mai 1893, ge¬ fertigt den 3. Juli gleichen Jahres (Brienz, Grundbuch Nr. 46, Fol. 405), gehörenden Liegenschaft „Gasthof zum weißen Kreuz“ in Brienz samt Zuhörden laste auf dem in Art. 10 der Klage näher bezeichneten Grundstücke des Beklagten die dingliche Dienst¬ barkeit, daß auf diesem Grundstücke keine Wirtschaft ausgeübt werden darf;

2. der Beklagte sei daher nicht berechtigt, in seinem auf dem in Art. 10 der Klage genannten Grundstücke stehenden Ge¬ bäude eine Wirtschaft auszuüben oder ausüben zu lassen; erkannt: Die Klägerin ist mit ihrem Klagsbegehren abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und form¬ richtig die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit den Anträgen:

1. Es sei das Urteil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 6. September 1904 aufzuheben.

2. Das Bundesgericht wolle erkennen, der Entscheid der Vor¬ instanz, es sei durch den Erwerb der sog. Bieribesitzung durch die Brienz=Rothorn=Bahngesellschaft gemäß Art. 4 Ziff. 1 des eidg. Expr.=Ges. die auf der Bieribesitzung lastende, in der Klage der Fräu¬ lein Hanauer vom 23. Dezember 1902 geltend gemachte dingliche Dienstbarkeit erloschen, beruhe auf einer Verletzung des Bundes¬ rechts und es wolle daher das Bundesgericht erkennen, durch den Erwerb der Bieribesitzung gemäß Art. 4 Ziff. 1 des eidg. Expr.¬ Gesetzes sei die von der Berufungsklägerin in Anspruch genom¬ mene dingliche Dienstbarkeit nicht erloschen.

3. Es seien die von Fräulein Hanauer in ihrer gegen Hans Fuchs gerichteten Klage vom 23. Dezember 1902 gestellten Rechts¬ begehren zuzusprechen. C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin seine Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung angetragen. Er hat dabei Zweifel geäußert, ob der für die Kom¬ petenz des Bundesgerichts erforderliche Streitwert gegeben sei, in¬ dessen einen Antrag auf Nichteintreten nicht gestellt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Parteien sind Eigentümer zweier benachbarten, in un¬ mittelbarer Nähe der Station der Brienz=Rothorn=Bahn gelegenen Grundstücke in Brienz; auf demjenigen der Klägerin steht bereits seit mehreren Jahrzehnten der Gasthof „zum weißen Kreuz“, auf demjenigen des Beklagten ein seit Anfangs der achtziger Jahre existierendes Wohngebäude, in welchem seit einigen Jahren eine Kaffeewirtschaft betrieben wird. Mit diesen Grundstücken hat es soweit hier von Belang, folgende rechtliche Bewandtnis: Jahre 1845 war Eigentümer beider Grundstücke Dr. Joh. Rit¬ schard. Am 21. Juni genannten Jahres verkaufte er den Gasthof „zum weißen Kreuz“ dem Amtsnotar Chr. Wehren in Brienz, und nach Abschluß dieses Kaufes schlossen die Vertragsparteien am 26. September / 1. Oktober 1845 eine „Revers“ betitelte Übereinkunft ab, wonach der Verkäufer Ritschard sich verpflichtete, auch wenn er „auf dem Mätteli links neben dem Trachtplatz oder auf dem Gärtlein neben der Sust oder auf allen beiden Plätzen bauen würde“, doch darauf zu verzichten, „weder an dem einen noch andern Orte eine Wirtschaft auszuüben oder ausüben zu lassen, die vom Staate mit Patentgebühr belegt ist“. Am 14. April 1849 übertrug Ritschard das Eigentum an dem gegenwär¬ tig dem Beklagten zustehenden Grundstück an Witwe und Kinder

Abplanalp; im bezüglichen Vertrage wurde die von Ritschard ge¬ gen Wehren eingegangene Verpflichtung als Dienstbarkeit aufge¬ nommen, wobei die Käufer den Eintritt in die bezügliche Ver¬ pflichtung erklärten. Dieser Vertrag wurde nach seiner Genehmi¬ gung durch den Einwohnergemeinderat von Brienz im Grundbuch eingetragen. Beide Grundstücke — dasjenige, das heute dem Be¬ klagten gehört, und dasjenige der Klägerin — machten in der Folge verschiedene Handänderungen durch, wobei jeweilen die auf dem Grundstücke des Beklagten haftende Dienstbarkeit in den Ver¬ trägen, und zwar sowohl in denjenigen über das dienende, als in denjenigen über das herrschende Grundstück, erwähnt wurde; so speziell auch im Erwerbstitel der Klägerin, die die Liegenschaft am 27. Mai 1893 in der Konkurssteigerung im Konkurse ihrer Mutter erworben hat. Eigentümer des Grundstücks des Beklagten war Ende der achtziger Jahre Johann Bieri, Negotiant, in Brienz, zufolge Steigerung vom 15. Juni / 1. November 1883, bei der die auf dem Grundstück zu Gunsten der Besitzung „zum weißen Kreuz“ haftende Last ebenfalls noch erwähnt worden war. Zu jener Zeit leitete die Brienz=Rothorn=Bahngesellschaft gegen Bieri das Expropriationsverfahren ein. Nach ihrem Bauprojekt beanspruchte sie von Bieris Liegenschaft das östlich vom Wohn¬ haus gelegene Areal mit dem darauf befindlichen Schuppen, während das Wohnhaus mit Laden und einem schmalen Landstreifen außer¬ halb der Expropriation geblieben wäre. Bieri verlangte jedoch von der Expropriantin, gestützt auf Art. 4 Ziffer 1 eidg. Expr.¬ Gesetz, die Übernahme der ganzen Liegenschaft, und in diesem Be¬ gehren wurde er durch — rechtskräftig gewordenen — Entscheid der Schätzungskommission geschützt. Die Entschädigung wurde dem Expropriaten am 17. November 1891 ausbezahlt. Im Expro¬ priationsverfahren hatte der Vorbesitzer der Klägerin die auf dem expropriierten Grundstück zu Gunsten des klägerischen Grundstückes lastende Dienstbarkeit nicht angemeldet, sie ist daher im Entscheide der Schätzungskommission nicht erwähnt. Nach Auszahlung der Entschädigungssumme wurde der Eigentumsübergang auf die Expropriantin mit Eintrag vom 7. März 1892 in den Grund¬ büchern von Brienz angemerkt, mit dem Beifügen, daß gemäß Art. 45 Expr.=Ges. alle dinglichen Rechte, welche Dritten am expropriierten Lande zustanden, erloschen seien. Nachdem hierauf über die Brienz=Rothorn=Bahngesellschaft die Liquidation eröffnet worden war, ersteigerten am 21. Juni 1894 eine Anzahl Gläubiger das früher Bierische Wohnhaus samt Hausplatz; und am 8. August 1898 verkauften die damaligen Eigentümer das Heimwesen an den Beklagten. In dem bezüglichen Vertrage war nichts davon erwähnt, daß zu Gunsten der Besitzung „zum weißen Kreuz“ eine Servitut bestehe des Inhaltes, es dürfe auf dem Grundstücke des Beklagten keine Wirtschaft betrieben werden. Der Beklagte bestritt denn auch sogleich die Existenz einer solchen Servitut und bewarb sich bei der zuständigen Behörde um die Erteilung eines Wirtschaftspatentes. Daraufhin hat die Klägerin die vorliegende Klage, mit den aus Fakt. A ersichtlichen Rechts¬ begehren, erhoben.

2. Der Beklagte hat vor der kantonalen Instanz eingewendet, eine gültige Dienstbarkeit sei überhaupt nicht zu stande gekommen; eventuell sei sie gemäß Art. 45 eidg. Expr.=Ges. durch die Expro¬ priation des damals Bierischen Grundstückes untergegangen. In ihrem eingangs mitgeteilten Urteile hat die Vorinstanz den ersten Standpunkt des Beklagten verworfen, also entschieden, die Dienst¬ barkeit sei s. Z. rechtsgültig begründet worden; dagegen hat sie den zweiten Standpunkt des Beklagten gutgeheißen und ist aus diesem Grunde zur Abweisung der Klage gelangt.

3. Wie aus der Berufungserklärung der Klägerin ersichtlich ist und wie der Vertreter der Klägerin übrigens heute ausdrücklich betont hat, wird das vorinstanzliche Urteil nur insoweit angefoch¬ ten, als die Vorinstanz die Klage wegen eines im eidgenössischen Recht, nämlich im eidg. Expr.=Ges., liegenden Grundes abgewiesen hat: das Bundesgericht hat lediglich zu überprüfen, ob der be¬ hauptete Untergang der Servitut auf Grund des Art. 45 eidg. Expr.=Ges. anzunehmen sei, oder ob in dieser Rechtsauffassung der Vorinstanz eine Verletzung von Bundesrecht liege. Insoweit, und nur insoweit, ist denn auch das Bundesgericht zur Beurteilung der Streitsache und zur Überprüfung des angefochtenen Urteils, was das anzuwendende Recht anbetrifft, kompetent, während da¬ gegen die Frage, ob die fragliche Dienstbarkeit s. Z. rechtsgültig zur Entstehung gelangt sei, ausschließlich dem kantonalen Rechte

untersteht und daher der Überprüfung des Bundesgerichts entzo¬ gen, vom Vertreter der Klägerin sonach mit Recht nicht zum Gegenstand eines Berufungsangriffs gemacht worden ist.

4. Ist so das Bundesgericht hinsichtlich der Frage des anzu¬ wendenden Rechts im angegebenen Umfange kompetent, so erwei¬ sen sich des weitern die Zweifel, die der Vertreter des Beklagten mit Bezug auf das Vorhandensein des für die Berufung an das Bundesgericht erforderlichen Streitwertes aufgeworfen hat, als unbegründet: Es handelt sich um eine Streitsache, bei der die Zulässigkeit der Berufung vom Werte des Streitgegenstandes ab¬ hängig ist und bei der letzterer nicht in einer Geldsumme besteht; und nun hat die Klägerin in ihrer Berufungserklärung, in Nach¬ achtung der Vorschrift des Art. 67 Abs. 3 OG, den Streitwert angegeben und bemerkt, er übersteige die Summe von 4000 F Diese Erklärung und subjektive Schätzung des Streitwertes nun muß für das Bundesgericht in dergleichen Rechtsstreitigkeiten maßgebend sein, und es ist daher auch nach dieser Richtung die Kompetenz des Bundesgerichts gegeben und die Berufung zulässig.

5. In der Sache selbst ist nach dem gesagten davon auszugehen, daß es sich bei dem Rechte, das die Klägerin geltend macht, um ein dingliches Recht, ein Recht, das ihrem Grundstück am Grundstück des Beklagten zustehen soll, handelt. Nun bestimmt Art. 45 eidg. Expr.=Ges., auf den sich der Beklagte zur Begründung der Be¬ hauptung des Unterganges der Servitut beruft, wörtlich: „Ist infolge der Abtretung nach den vorhergehenden Artikeln (d. h. durch Auszahlung der Entschädigung), oder auch infolge der Be¬ stimmungen des Art. 14 (d. h. infolge Nichtanmeldung der An¬ prüche), Eigentum an den Bauunternehmer übergegangen, so er¬ löschen damit auch alle dinglichen Rechte, welche Dritten an den¬ selben zustehen, wie z. B. Pfandrechte, Grundzinsforderungen

u. s. w.“ Der Wortlaut dieser Bestimmung lautet ganz allgemein und umfaßt auch Servituten von der Art der im Streite liegen¬ den; die Aufzählung einiger bestimmter dinglicher Rechte, nämlich der Pfandrechte und Grundzinsforderungen, hat dem Wortlaut nach nur beispielsweisen, exemplifikativen, nicht beschränkenden Charakter. Indessen ist damit allein die Frage der Bedeutung und Tragweite der Bestimmung und deren Anwendbarkeit auf den heutigen Fall noch nicht entschieden; vielmehr ist diese Frage lösen in Berücksichtigung des Zweckes der Bestimmung und des Expropriationsverfahrens überhaupt, sowie im Zusammenhange mit der Stellung, die dem dinglich Berechtigten im Expropria¬ tionsverfahren nach schweizerischem Gesetze angewiesen ist. Von diesem Standpunkte aus sind denn auch die Einwendungen der Klägerin zu prüfen, die dahin gehen: der in Art. 45 aufgestellte Grundsatz des Unterganges aller dinglichen Rechte beziehe sich nur auf solche Rechte, die mit dem Zwecke des Unternehmens, dem die Expropriation dient, unvereinbar seien; er könne ferner nur Platz greifen auf Rechte, deren Abtretung aus dem Expropriationsplan ersichtlich sei, nicht aber auf Rechte, die an einem Grundstücke haften, das erst infolge Begehrens des Expropriaten gemäß Art. 4 Ziff. 1 Expr.=Ges. vom Exproprianten übernommen werde; endlich erlöschen die Rechte nicht, wenn das expropriierte Grund¬ stück nicht zum Expropriationszweck verwendet werde.

6. Nun ist gewiß richtig, daß Art. 45 Expr.=Ges. aus dem Zwecke des Expropriationsverfahrens seine Erklärung finden muß. Im allgemeinen erklärt sich denn auch diese Bestimmung leicht aus dem Grund und Zweck der Expropriation: diese erfolgt, so auch nach Inhalt des Bundesgesetzes vom 1. Mai 1850, zur Errichtung eines öffentlichen Werkes; zur ungehinderten Durch¬ führung eines solchen ist nun, aller Regel nach wenigstens, er¬ forderlich, daß das abzutretende Land lastenfrei auf den expro¬ priierenden Unternehmer übergehe, daß daher die darauf ruhenden Lasten mit dem Übergang des Eigentums infolge Expropriation erlöschen. Bei Eisenbahngrundstücken ist diese Entlastung auch deshalb notwendig, weil sie Gegenstand besonderer, durch die Bun¬ desgesetzgebung geregelter Verpfändung sind. (Amtl. Samml. d. bg. Entsch., Bd. V, S. 245.) Nun würde freilich gerade dieser Zweckgedanke leicht dazu führen, die von der Klägerin vorgenom¬ mene Unterscheidung zwischen Belastungen, die dem Zwecke des Unternehmens hinderlich sind, und andern zu akzeptieren. Dieser Standpunkt ist denn auch in der deutschen Literatur, z. B. von von Rohland, vertreten worden. Allein das eidg. Expr.=Ges. selbst kennt diese Unterscheidung, so zweckmäßig sie an sich viel¬ leicht auch sein mag, nicht, und es geht nun nicht an, den

Zweckgedanken derart über das Gesetz zu stellen, daß eine Bestim¬ mung des letztern für einen Fall, auf den die ratio nicht unmit¬ telbar zutrifft, ohne weiters außer Kraft erklärt wird; dies umso weniger, als die Frage der Wirkung der Enteignung auf die Rechte Dritter — dinglich Berechtigter - schon zur Zeit des Erlasses des eidg. Expr.=Ges. kontrovers war und nun der Ge¬ setzgeber in einem bestimmten Sinne zu dieser Kontroverse Stel¬ lung genommen hat. Übrigens läßt sich der absolute Untergang aller dinglichen Rechte auch theoretisch sehr wohl begründen, wofür speziell auf Schelcher, S. 105 ff., insbesondere S. 108 f., ver¬ wiesen sei. Die erste Einwendung der Klägerin gegen den Unter¬ gang der Servitut gemäß Art. 45 Expr.=Ges. hat sonach keinen Anhaltspunkt im Gesetze.

7. Schwerwiegender ist der zweite Einwand der Klägerin, der sich darauf siützt, sie habe, da die Expropriation des einzig die Servitut in Betracht kommenden Teiles des Grundstücks auf Grund des Art. 4 Ziff. 1 Expr.=Ges. stattgefunden, gar keine Gelegenheit und Möglichkeit zur Wahrung ihrer Rechte gehabt, und der Grundsatz des Unterganges der dinglichen Rechte bezw. Lasten finde überhaupt auf Grundstücke, die infolge der genannten Gesetzesbestimmung in die Expropriation fallen, keine Anwendung; denn hiebei handle es sich gar nicht um Expropriation, sondern um ein gewöhnliches, privatrechtliches Erwerbsgeschäft. Vorab ist jedoch dieser letztere Standpunkt — für den sich die Klägerin auf Grünhut (Enteigungsrecht, S. 133) beruft — auch vom Boden des eidg. Expr.=Ges. aus unhaltbar. Auch wenn der Expro¬ priat vom sog. Ausdehnungsrecht des Art. 4 Gebrauch macht, geht der betreffende Liegenschaftenteil infolge Expropriation auf den Unternehmer über; jenes Recht des Eigentümers folgt erst aus der Expropriation, steht in unmittelbarem Zusammenhang mit ihr, und bildet, wie der unmittelbare Anschluß an den das Entschädi¬ gungsprinzip festsetzenden Art. 3 des Gesetzes einerseits, der Zu¬ sammenhang mit dem das Recht des Unternehmers, unter gewissen Voraussetzungen Abtretung der übrigen mit dem abgetretenen Recht zusammenhängenden Vermögensstücke zu verlangen, statuie¬ renden Art. 5 anderseits zeigt, eine spezielle gesetzliche Regelung des aus dem Expropriationsrecht fließenden Verhältnisses von Expropriat und Expropriant, ja bildet geradezu einen Bestandteil des Entschädigungsrechtes des Expropriaten (Eger, spreußisches Enteignungsgesetz, S. 293 ff.), jedenfalls einen unmittelbar aus der Expropriation fließenden Anspruch des Expropriaten, bei des¬ sen Geltendmachung von einem „gewöhnlichen privatrechtlichen Erwerbsgeschäft“ keine Rede sein kann, da es am freien Willen des einen Kontrahenten — des Exproprianten — fehlt und auch der Expropriat seinerseits nur infolge des in der Expropriation liegenden Zwangs von jenem Rechte Gebrauch macht und Ge¬ brauch machen kann. Läßt sich so die Nichtanwendbarkeit des Art. 45 auf den Fall des Art. 4 Expr.=Ges. nicht mit dieser theo¬ retischen Erwägung begründen, so fällt hinsichtlich der Stellung des Dritten, dinglich Berechtigten, im Falle des Art. 4 und im allgemeinen folgendes in Betracht: Aus Art. 12, 14 und 43 Expr.=Ges. ergibt sich als System der Behandlung und Entschädi¬ gung Dritter dinglich Berechtigter das, daß sie einerseits berechtigt sind, ihre Rechte selbständig anzumelden, und daß anderseits die dem Eigentümer gezahlte Entschädigung durch Vermittlung der betreffenden Kantonsregierung den dinglich Berechtigten zukommen soll. (Vergl. über Art. 43: A. S. d. bg. E., V, S. 245 f.) Ma߬ gebend für die Abtretungspflicht und für die Anmeldung von Rechten ist gemäß Art. 10 ff. Expr.=Ges. der Expropriationsplan; dieser bildet die Grundlage der Expropriation (vergl. A. S. d. bg. E., XXX, 2. T., S. 211 f. Erw. 5). Es ist daher allerdings richtig, daß die Stellung eines an einem Grundstück, das erst in¬ folge Geltendmachung des Ausdehnungsrechtes des Expropriaten in die Expropriation fällt, dinglich Berechtigten im Gesetze nicht besonders normiert wird, wie denn gerade die Rechtsvorfahrin der Klägerin im Expropriationsverfahren über das damals Bierische Grundstück keine Rechte angemeldet hat. Eine Lücke in der Gesetz¬ gebung liegt somit freilich insofern vor, als die Stellung der dinglich Berechtigten in einem Expropriationsverfahren nach Art. 4 Expr.=Ges. nicht besonders geregelt ist. Allein auch diese Erwä¬ gung vermag nicht dazu zu führen, die absolute Vorschrift des Art. 45 auf derartige Fälle nicht anzuwenden. Es ist viel¬ mehr aus Art. 45 Expr.=Ges. zu schließen, daß das Gesetz in solchen Fällen den dinglich Berechtigten an den Expropriaten wei¬

sen will, — ein Resultat, das allerdings nicht vollständig befrie¬ digt (vergl. Grünhut, S. 133; de Weiss, De l’expropriation, S. 277 ff.), das aber auf positivem Gesetze beruht.

8. Auch die letzte Einwendung der Klägerin: der Untergang dinglicher Rechte habe nicht statt, wenn das belastete Grundstück gar nicht zur Expropriation verwendet werde, findet im Gesetze keinen Anhaltspunkt.

9. Aus dem Umstand endlich, daß das Expr.=Ges. gewisse Ar¬ ten von dinglichen Rechten, nämlich die Pfandrechte, Grundzinsen und Zehnten besonders behandelt — Art. 12, Schlußabsatz; Art. 14, Abs. 2 am Schlusse — kann nichts zu Gunsten anderer ding¬ licher Rechte, speziell von Grunddienstbarkeiten, geschlossen werden. Die Aufzählung speziell der Pfandrechte und Grundzinsen in Art. 43 und 45 schließt, wie schon in Erwägung 5 bemerkt, die Gleichstellung anderer dinglicher Rechte nicht aus.

10. Ist so das dingliche Recht der Klägerin durch die Expro¬ priation des Bierischen Grundstückes in der Tat untergegangen, so muß die Berufung abgewiesen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appella¬ tions= und Kassationshofes des Kantons Bern vom 6. Septem¬ ber 1904 in allen Teilen bestätigt.