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6. Urteil vom 16. März 1904 in Sachen Zumstein gegen Regierungsrat Unterwalden ob dem Wald. Weigerung der Aushingabe von Schriften. Art. 45 Abs. 2 und 3 BV. Strafe der Gemeindeeingrenzung (Eingrenzung in die Heimatge¬ meinde). Unzulässigkeit. A. Die Rekurrentin Maria Zumstein von Lungern (Kanton Unterwalden ob dem Wald), geb. 1877, wurde durch Urteil des Civilgerichts ihres Heimatkantons vom 19. Oktober 1901 wegen außerehelichen fleischlichen Umgangs und Verheimlichung der hier¬ aus resultierenden Schwangerschaft, unter gleichzeitigem Zuspruch des von ihr geborenen Kindes an sie, gemäß den Art. 58 und 106 des kantonalen Polizeistrafgesetzes mit einer Geldbuße von 55 Fr. belegt und überdies auf 2 Jahre in ihre Heimatgemeinde eingegrenzt, sowie auf 3 Jahre der besonderen polizeilichen Auf¬ sicht unterstellt. Im November 1901 sodann wurde sie auf Grund einer Anzeige ihres damaligen Dienstherrn Franz Imfeld in Giswil, daß sie ihm 16 Fr. entwendet habe, in Untersuchung gezogen. Diese Untersuchung ergab sowohl die Richtigkeit jener Anzeige, als ferner auch, daß Imfeld mit der Rekurrentin ge¬ schlechtlich verkehrt hatte. In der Folge wurde die Rekurrentin einerseits wegen des Diebstahls durch Erkenntnis des Regierungs¬ rates vom 5. Dezember 1901 „konventionell zu drei Wochen Arbeitshaus verurteilt, anderseits wegen des Geschlechtsverkehrs mit Imfeld als wegen Unzucht im Rückfalle durch Urteil des kantonalen Polizeigerichts vom 24. Januar 1902 mit einer Geldstrafe von 50 Fr. belegt, unter Verlängerung der auf ihr lastenden Ein¬ grenzung in die Heimatgemeinde um ein Jahr. Nach Verbüßung der Gefangenschafts= und der Geldstrafe scheint sie zunächst in der Heimatgemeinde Lungen Arbeit gesucht zu haben, verließ aber

später den Kanton Obwalden und fand auswärts (in Luzern und Zürich) Stellungen. Allein sie wurde in die Heimat zurückgeholt und hierauf durch Erkenntnis des kantonalen Polizeigerichts vom

21. Juni 1902 wegen Übertretung der Gemeindeeingrenzung zu einer Arbeitshausstrafe von zwei Monaten verurteilt. Nachdem sie diese Strafe abgesessen hatte, begab sie sich neuerdings von Lungern und aus dem Kanton fort, wurde jedoch wiederum, dies¬ mal wegen Schriftenlosigkeit und Betteln, polizeilich in die Hei¬ mat zurückgebracht. Jetzt bestrafte sie der Regierungsrat, am

10. Dezember 1902, wegen Mißachtung der Gemeindeeingrenzung im Rückfalle „konventionell mit vier Wochen Arbeitshaus und lud gleichzeitig den Gemeinderat Lungern ein, für gehörige Unter¬ unter welchem kunft der Rekurrentin zu sorgen. Hierauf Datum ist aus den Akten nicht ersichtlich — verfügte der Ge¬ meinderat die Verbringung der Rekurrentin in die Anstalt für gefallene Mädchen „zum guten Hirten“ in Altstätten (Kanton St. Gallen). Hier machte sich jedoch die Rekurrentin davon und fand in Luzern eine Anstellung. Allein der Gemeinderat von Lungern ließ sie, laut Beschluß vom 8. September 1903, durch den Gemeindeweibel mit polizeilicher Hülfe, wiederum nach der Anstalt schaffen. Sie entwich aber im November 1903 von neuem und begab sich diesmal nach Zürich. Hier trat sie bei ihrem heutigen Vertreter, E. Maurer=Notz, Sekretär der Staatsanwalt¬ schaft, als Dienstmädchen ein und führt sich nach dessen Zeugnis seither in dieser Stellung klaglos auf. Nachdem aus diesem Grunde die zürcherische Kantonspolizei ein vom Regierungsrat des Kantons Unterwalden ob dem Wald gestelltes Ansuchen, die schriftenlose Rekurrentin, welche der Gemeindeweibel von Lungern zunächst wieder persönlich hatte abholen wollen, polizeilich abzu¬ schieben, abgelehnt hatte, wandte sich der Vertreter der Rekurrentin im Januar 1904 an den Regierungsrat von Unterwalden ob dem Wald mit dem Begehren, es sei der Gemeinderat Lungern, der bereits direkt erfolglos darum angegangen worden war, zur Ausstellung und Herausgabe von Ausweisschriften an die Re¬ kurrentin zu verhalten. Der Regierungsrat aber beschloß, laut brieflicher Mitteilung an den Vertreter der Rekurrentin vom

19. Januar 1904, dem Begehren sei nicht zu entsprechen, und zwar schon deshalb nicht, weil über die Rekurrentin noch Ge¬ meindeeingrenzung verhängt sei und sie sich ohne jedes Vorwissen der Gemeinde= und Kantonsbehörden fortgemacht habe. B. Gegen den vorstehenden Entscheid des Regierungsrates von Unterwalden ob dem Wald ergriff E. Maurer, namens der Maria Zumstein, rechtzeitig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundes¬ gericht, mit dem Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben und der Regierungsrat anzuweisen, die Gemeindebehörde von Lungern zur Aushingabe von Schriften für die Rekurrentin zu veranlassen. Er beruft sich in rechtlicher Beziehung auf Verletzung des Art. 45 BV, indem er näher ausführt, daß die angefochtene Schriften¬ verweigerung gegen den in jenem Verfassungsartikel statuierten Grundsatz der Niederlassungsfreiheit, laut dessen bisheriger Aus¬ legung durch die Bundesbehörden, verstoße. C. Der Regierungsrat des Kantons Unterwalden ob dem Wald trägt auf Abweisung des Rekurses an, im wesentlichen mit der Begründung: Da die Rekurrentin durch rechtskräftige Strafurteile mit Gemeindeeingrenzung, welche lediglich durch ihre Versetzung in die Anstalt „zum guten Hirten“ bedingt aufgehoben worden sei, belegt und der Regierungsrat für den Vollzug dieser Strafe zu sorgen verpflichtet sei, so dürfe er jener nicht die anderweitige auswärtige Niederlassung durch Aushändigung von Schriften er¬ möglichen, sondern müsse vielmehr ihre Heimschaffung zu erwirken suchen, was er bereits durch Stellung eines Auslieferungsbegehrens bei der zürcherischen Regierung getan haben würde, wenn er nicht angenommen hätte, daß die Rekurrentin als schriftenlos ohnehin polizeilich in die Heimat abgeschoben würde. Von Verletzung des Art. 45 BV könne nicht die Rede sein, weil die Rekurrentin zu¬ folge der Verurteilung zur Gemeindeeingrenzung zweifellos nicht im Vollbesitze ihrer bürgerlichen Rechte und Ehren sei und daher auf Niederlassungsfreiheit keinen Anspruch habe, abgesehen davon, daß sie wiederholt wegen Sittlichkeitsvergehen und überdies sogar wegen ausgezeichneten Diebstahls bestraft worden sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. (Kompetenz.

2. Art. 45 BV statuiert eine Verpflichtung der schweizerischen Heimatbehörden, die zugehörigen Bürger auf Verlangen mit Aus¬

weisschriften zu versehen, ausdrücklich nicht; allein da er das Recht der freien Niederlassung in Al. 1 an die Bedingung des Besitzes solcher Schriften (Heimatschein oder eine andere gleich¬ bedeutende Ausweisschrift) knüpft, so ist klar, daß es soll die Möglichkeit der Ausübung dieses Rechtes nach Maßgabe der Verfassung gesichert sein — den genannten Behörden nicht frei¬ stehen darf, die Ausstellung oder Herausgabe der Ausweisschriften aus beliebigen Gründen zu verweigern. Daher hat denn auch die Praxis der Bundesbehörden von jeher aus dem in Rede stehenden Verfassungsgrundsatz einen Anspruch des Bürgers auf Ausstellung eines Heimatausweises abgeleitet, und zwar dem verfassungs¬ mäßigen Rahmen der Niederlassungsfreiheit entsprechend, in dem Sinne, daß die Ausstellung des Ausweises nur bei Vorliegen solcher Umstände verweigert werden darf, welche zur Verweigerung oder zum Entzug der Niederlassung berechtigen, d. h. gegenüber Personen, bei denen eine der in Al. 2 und 3 des Art. 45 B erwähnten Voraussetzungen (Nichtbesitz der bürgerlichen Rechte und Ehren infolge strafgerichtlicher Aberkennung derselben, wieder¬ holte Vorbestrafung wegen schwerer Vergehen, dauernde Armen¬ genössigkeit) zutrifft. (Vergl. hierüber schon Ullmer: Die staats¬ rechtliche Praxis der schweizerischen Bundesbehörden: Bd. 1, Nr. 122, Bd. II, Nr. 777, Ziffer 1; ferner Salis: Schweizerisches Bundes¬ Bundes¬ recht, 2. Aufl., Bd. II, Nr. 657; Entscheidungen des gerichts, Amtl. Samml., Bd. XX, Nr. 115, S. 739/740.) Immer¬ hin ist gegenüber diesem Rechtszustand in der Praxis ebenfalls stets der Vorbehalt gemacht worden, daß die Behörden des Heimat¬ ortes, wie auch diejenigen des Niederlassungsortes, aus strafrecht¬ lichen oder strafprozessualen Gründen zur Nichtabgabe bezw. Zu¬ rückbehaltung der Ausweisschriften eines Bürgers berechtigt seien, in Fällen nämlich, in denen unmittelbar die Verfügung über die Person desselben zulässig wäre, also sowohl bei Durchführung einer Strafuntersuchung, als auch zum Zwecke der Vollstreckung rechtskräftiger Strafurteile, dies jedoch mit Ausnahme der Voll¬ streckung von Geldbußen, welche wegen bloß polizeilicher oder fiskalischer Delikte ausgesprochen worden sind. (Zu vergl. z. B. Ullmer: 1. c. Bd. II, Nr. 776, Ziffer 3; Salis: 1. c. Bd. II, Nr. 639 ff.)

3. Wird der vorliegende Fall in Anwendung der entwickelten Grundsätze geprüft, so ergibt sich vorab, daß keiner der Gründe, aus denen gemäß Al. 2 und 3 des Art. 45 BV die Niederlassung verweigert oder entzogen werden kann, auf die Rekurrentin zu¬ trifft. Mit Unrecht behauptet der Regierungsrat, daß diese zufolge der auf ihr lastenden Strafe der Gemeindeeingrenzung nicht im Besitze der bürgerlichen Rechte und Ehren sei; denn deren Verlust besteht nicht etwa, wie der Regierungsrat anzunehmen scheint, in der durch die Gemeindeeingrenzung — die bundesrechtliche Zu¬ lässigkeit dieses Strafmittels, worüber das Nähere in Erwägung 4 unten, vorausgesetzt — wie durch jede staatliche Strafverhängung naturgemäß bedingten Beeinträchtigung der Rechtssphäre des Be¬ straften, sondern er bildet eine speziell gegen das Rechtsgut der staatsbürgerlichen Stellung und Ehre des Individuums gerichtete Strafe für sich. Allerdings hat diese nach dem Polizeistrafgesetz des Kantons Unterwalden ob dem Wald nur den Charakter einer Zusatzstrafe. Allein, da ihre Dauer im Gesetze, das nur Minimum und Maximum aufstellt, nicht bestimmt normiert ist, also in jedem einzelnen Falle vom Richter unter Würdigung der konkreten Verumständungen fixiert werden muß, so kann doch nicht davon gesprochen werden, daß sie hier trotz dem Fehlen einer solchen ausdrücklichen Verfügung, gleichwohl mit der vom Regierungsrat ausgesprochenen Arbeitshausstrafe wegen qualifi¬ zierten Diebstahls von Gesetzes wegen verbunden sei. — Die Rekurrentin ist ferner auch nicht wiederholt wegen schwerer Ver¬ gehen im Sinne des Art. 45 BV bestraft worden. In dieser Hinsicht fallen einmal außer Betracht ihre Verurteilungen wegen verbotenen fleischlichen Umgangs; denn es handelt sich dabei um das Delikt der einfachen Unzucht, welches schon aus dem für die Auslegung der in Rede stehenden Verfassungsbestimmung ma߬ gebenden allgemeinen Gesichtspunkte, nach allgemeiner Strafrechts¬ anschauung, nicht als „schwer bezeichnet werden kann und übri¬ gens auch nach seiner Einordnung im System des Polizeistraf¬ gesetzes von Obwalden unter den „Übertretungen allgemeiner Polizeiordnungen“ nur als leichteres Vergehen aufzufassen ist. Sodann würde jedenfalls nicht als „schweres Vergehen zu be¬ trachten sein der weiterhin gegenüber der Rekurrentin geahndete

Bruch der Gemeindeeingrenzung, welcher in Art. 29 des Polizeistraf¬ gesetzes unter dem Titel „geringerer Rechtsverletzungen“ figuriert, wenn nicht überhaupt, wie in Erwägung 4 unten dargetan werden wird, die Strafe der Gemeindeeingrenzung und damit auch ihre strafzwangsweise Durchführung bundesrechtlich gar nicht haltbar wäre. Endlich kann auch dahingestellt bleiben, ob der der Re¬ kurrentin noch zur Last fallende qualifizierte Diebstahl von 16 Fr. als „schweres Vergehen zu taxieren wäre; denn selbst wenn man ihn als solches gelten lassen wollte, so läge doch nur eine ein¬ malige Verurteilung wegen eines schweren Vergehens vor, welche die Voraussetzung des Art. 45 BV nicht erfüllen würde, da es nach feststehender Praxis nicht etwa angeht, die andern leichteren Delikte zur Konstruktion eines weiteren schweren Vergehens zu Dafür kumulieren (vergl. z. B. Salis, 1. c. Nr. 618). endlich, daß die Rekurrentin je dauernd der öffentlichen Wohl¬ tätigkeit zur Last gefallen wäre, bieten die Akten keinerlei An¬ haltspunkte. Somit kann die angefochtene Schriften verweige¬ rung nicht auf die Al. 2 und 3 des Art. 45 BV gestützt werden.

4. Frägt es sich daher noch, ob die Heimatgemeinde, wie der Regierungsrat in erster Linie geltend macht, zum Zweck des Voll¬ zugs der über die Rekurrentin nach dem kantonalen Polizeistraf¬ gesetz verhängten Strafe der Gemeindeeingrenzung zur Verweige¬ rung der Schriftenausstellung berechtigt sei, so ist auch dies zu verneinen, da die fragliche Bestrafung selbst eine unstatthafte Be¬ schränkung des Rechts der freien Niederlassung bedeutet. Die Strafe der „Eingrenzung in die Heimatgemeinde", kraft welcher der damit Belegte in seiner Heimatgemeinde, bezw. an einem ihm behördlich angewiesenen Wohnsitz, sich aufzuhalten verpflichtet ist, erscheint nämlich nicht als „Freiheitsstrafe, als die Art. 4 des PSt sie bezeichnet, im eigentlichen Sinne, d. h. als wesentlicher Entzug der Bewegungsfreiheit durch Internierung in einem ab¬ geschlossenen Raum, wodurch lediglich indirekt, als tatsächliche Folge, auch die Niederlassungsfreiheit illusorisch wird, sondern sie richtet sich direkt und ausschließlich gegen diese letztere, indem sie das Recht der freien Niederlassung als solches einschränkt. Nun sind aber die Beschränkungen dieses Rechts, wie sich aus seinem Charakter als verfassungsmäßiges Individualrecht ohne weiteres ergibt, erschöpfend aufgeführt in den oben berührten Bestimmungen des Art. 45 BV selbst, und es können daher einschlägige weiter¬ gehende kantonale Rechtssatzungen, sei es staatsrechtlicher, sei es strafrechtlicher Natur, als bundesrechtswidrig nicht zu Recht be¬ stehen. Dies aber trifft für die in Rede stehende, durch das Polizeistrafgesetz von Unterwalden ob dem Wald vorgesehene Strafe der Eingrenzung in die Heimatgemeinde zu; denn da die¬ selbe gemäß Art. 11 ibidem allgemein anzuwenden ist, „wo die Persönlichkeit des Täters und die Individualität des zu beur¬ teilenden Vergehens sie als notwendig oder rätlich erscheinen läßt somit die generelle Bedeutung des Delikts nicht in Betracht fällt, so würde es danach dem erkennenden Richter freistehen, nach seinem Ermessen auch wegen der an sich unbedeutendsten Polizei¬ übertretung das Recht der freien Niederlassung zu entziehen, bezw. zu modifizieren, während dies nach der Garantie des Bundesrechts nur gestützt auf die in Art. 45 bestimmt umschriebenen Tatbestände hin geschehen kann. Nach dem Vorstehenden erscheint die Weigerung ihrer Heimat¬ behörden, der Rekurrentin die erforderlichen Ausweisschriften aus¬ zustellen, als gegen Art. 45 BV verstoßende Behandlung jener, Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und demgemäß der Regierungs¬ rat des Kantons Unterwalden ob dem Wald angewiesen, die Ge¬ meindebehörde von Lungern zur Aushingabe von Ausweisschriften für die Rekurrentin zu veranlassen.