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37. Arteil vom 19. Juui 1903 in Sachen Konkursmasse J. Wäckerli & Cie., Bekl. u. Ber.=Kl., gegen J. Seitz, Kl. u. Ber.=Bekl. Mehrfacher Uebergang einer Geschäftsschuld Schuldübernahme auf die Rechts-(Geschäfts-) nachfolger des ersten Schuldners. Schuld¬ Gegensatz von Erfüllungsübernahme und Schuld¬ anerkennung. übernahme. A. Durch Urteil („Beschluß“) vom 17. März 1903 hat die Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: Der Rekurs wird gutgeheißen und demnach die vom Kläger im Konkurse der Firma I. Wäckerli & Cie. in Zürich angemeldete Forderung von 34,000 Fr. nebst Zins und Kosten für rechtlich begründet erklärt. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt, mit den Anträgen:

1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und zu erkennen, daß die vom Kläger Seitz im Konkurse der Firma I. Wäckerli & Cie., Zürich, angemeldete Forderung von 34,000 Fr. nebst Zins und Kosten rechtlich unbegründet und die Klage daher ab¬ zuweisen sei.

2. Eventuell, d. h. falls dem Hauptantrage nicht schon auf Grundlage der Akten entsprochen werden sollte, sei das angefochtene Urteil aufzuheben unter Rückweisung der Akten an die kantonale Instanz zwecks Erlaß eines neuen Urteils auf Grund eines regel¬ rechten Beweisverfahrens für die vom Kläger behauptete Schuld¬ übernahme (Bücherexpertise, Einvernahme der Zeugen Kuoni, Wäckerli, Vater und Sohn). Durch dieses Beweisverfahren, speziell durch die Bücherexpertise, solle auch festgestellt werden, daß die Buchführungen der beiden Kommanditgesellschaften Wäckerli & Cie. keinen Glauben verdienen und daß ein Aequivalent für die an¬ gebliche Schuldübernahme überall nicht vorliege. C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der Beklagten diese Berufungsanträge. Der Vertreter des Klägers trägt auf Bestätigung des ange¬ fochtenen Urteils an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger hatte mit I. Wäckerli, Sohn, in St. Gallen eine Kollektivgesellschaft „Seitz & Wäckerli“ zum Betriebe eines Geschäftes in Schürzen, Blusen u. s. w. gegründet. Auf 1. März 1899 trat der Kläger aus dem Geschäfte zurück und I. Wäckerli stellte ihm an diesem Tage folgende Erklärung aus: „Der Unter¬ „zeichnete verpflichtet sich, Hrn. J. Seitz, bisherigen Teilhaber der „Firma Seitz & Wäckerli in Hier, das, bei seinem am 1. März dies „erfolgten Rücktritt der Firma, überlassene Kapital von 25,000 Fr. „vom 1. dies an halbjährlich zu 5% zu verzinsen, sowie nach „Ablauf eines Jahres vom 1. dies an gerechnet eine Abzahlung von „mindestens 3000 Fr. p. a. zu leisten.“ Für diese Schuld verbürgten sich am 9. März 1899 der Vater des Schuldners, I. U. Wäckerli, und der Onkel, I. Wäckerli. Am' 10. November 1899 wurde die Firma „J. Wäckerli“ in St. Gallen gelöscht, nachdem I. Wäckerli inzwischen nach Zürich übergesiedelt war, wo er das früher in St. Gallen betriebene Geschäft, ohne als Einzelkaufmann im Handelsregister eingetragen zu sein, fortbetrieb. Schon vorher, mit Vertrag vom 24. Oktober gl. Is., eingetragen im Handelsregister des Kantons Zürich vom gleichen Tage, hatte J. Wäckerli mit Kuoni eine Kommanditgesellschaft „zum Fortbetriebe des bis an¬ „hin von Hrn. I. Wäckerli innegehabten Konfektionsgeschäftes“ gegründet, mit I. Wäckerli als unbeschränkt haftendem Gesell¬ schafter und Kuoni als Kommanditär, mit einer Kommandite von 25,000 Fr. Art. 6 des Vertrages bestimmte: „Das Vertragsverhält¬ „nis des Hrn. Wäckerli mit Hrn. Seitz berührt den Kommanditär „Hrn. Kuoni in keiner Weise“; Art. 10 des Vertrages verwies ergänzend auf die Bestimmungen des Schweiz. Obligationenrechts über Darlehen und Dienstvertrag. Im Handelsregistereintrag er¬ scheint diese Gesellschaft als Neugründung; von der Übernahme von Aktiven und Passiven eines früheren Geschäftes ist darin nicht die Rede. Mit 1. November 1900 trat Kuoni als Kommanditär aus der Gesellschaft „I. Wäckerli & Cie. aus, und es gründete

an dessen Stelle I. U. Wäckerli, Vater, eine Kommanditgesellschaft mit J. Wäckerli, Sohn, unter derselben Firma „J. Wäckerli & Cie. und an der er sich ebenfalls mit einer Kommandite von 25,000 Fr. beteiligte; im Handelsregistereintrag (vom 6. November 1901) ist einfach der Austritt des Kuoni und der Eintritt des Wäckerli, Vater, mit der Kommanditeinlage vermerkt, ohne daß von einer Übernahme der Geschäftsaktiven und =Passiven durch die neue Gesellschaft etwas ausdrücklich bemerkt worden wäre. Am 11. Mai 1902 brach über I. Wäckerli, Sohn, der (Privat=) Konkurs aus. in diesem meldete der Kläger den Rest seiner Forderung von den 45,000 Fr. an. Der vom Konkursiten angestrebte Nachlaßvertrag wurde erst= und zweitinstanzlich verworfen, wobei jenem unredliches Geschäftsgebahren und leichtfertige Handlungsweise vorgeworfen und die mangelhafte Buchführung gerügt wurde. Am 10. Mai 1902 wurde auch über die Kommanditgesellschaft I. Wäckerli & Cie. der Konkurs eröffnet. In diesem meldete der Kläger seine Restforderung von 34,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. März 1902 an. Da die Forderung vom Konkursamt, weil sie eine Privatschuld des I. Wäckerli Sohn darstelle, nicht zugelassen wurde, verlangt nun der Kläger mit der vorliegenden Klage Zulassung dieser Forderung im Konkurse der Gesellschaft I. Wäckerli & Cie., in¬ dem er sich darauf stützt, die Forderung sei schon von der ersten Gesellschaft I. Wäckerli & Cie. (Wäckerli & Kuoni) als Ge¬ sellschaftsschuld behandelt worden, dann auch von der heutigen Kridarin; jedenfalls habe diese die Schuld als Gesellschaftsschuld anerkannt. Die Beklagte nimmt hiegegen den Standpunkt ein, von Übernahme der Schuld durch die beiden Gesellschaften könne keine Rede sein; eventuell wäre die Übernahme durch die Kridarin an¬ fechtbar auf Grund des Art. 288 Sch. u. K.=Ges.

2. Das die Klage gutheißende Urteil der Vorinstanz stützt sich auf folgende aktengemäße latsächliche Feststellungen: In den Geschäfts¬ büchern der ersten Firma I. Wäckerli & Cie. (Wäckerli=Kuoni) figuriert die betreffende Schuld als Gesellschaftsschuld; auch hat Kuoni als Zeuge im Prozesse I. Wäckerli gegen die heutige Beklagte zugegeben, daß er Abzahlungen an den heutigen Kläger im Betrage von mehreren tausend Franken in verschiedenen Posten eingetragen habe. In den Monatsbilanzen dieser Gesellschaft wurde die Forderung des Klägers stets als Gesellschaftsschuld aufgeführt. Während der Dauer der zweiten Gesellschaft (der Kridarin) haben Vater und Sohn Wäckerli laut ihrer im oben erwähnten Kollo¬ kationsprozesse abgegebenen Erklärung die Restforderung des heutigen Klägers immer als eine „Geschäftsschuld“ betrachtet; die in der ersten Gesellschaft eingeführten Buchungen der fraglichen Schuld als Gefellschaftsschuld wurden weitergeführt. Aus diesen tatsächlichen Feststellungen (in Verbindung mit den Aussagen der Anwälte des Klägers und des I. Wäckerli, Sohn, im erwähnten Prozesse) zieht die Vorinstanz in erster Linie den Schluß, es sei der Beweis dafür geleistet, daß die Kridarin vor dem Konkurse die Forderung des Klägers als eigene Schuld anerkannt habe. Auch sei diese Schuldanerkennung nicht anfechtbar, weil schon die Gesellschaft Wäckerli=Kuoni die Schuld des Klägers als Firmaschuld aner¬ kannt habe. Hiefür sprechen die Zahlungen und die Eintra¬ gungen; Art. 6 des Gesellschaftsvertrages Wäckerli=Kuoni habe nur Bedeutung für das Verhältnis der Gesellschafter unter ein¬ ander, stehe also der Anerkennung einer Schuld nach außen nicht entgegen.

3. Um zu einer Entscheidung der Frage, ob die Klage be¬ gründet und also die Kridarin I. Wäckerli & Cie. Schuldnerin des Klägers geworden sei, zu gelangen, ist auf die Entstehung der streitigen Forderung zurückzugehen. Hiebei ergibt sich vorab, daß die Forderung, „das der Firma überlassene Kapital“, nicht aus beliebigen privaten Beziehungen zwischen Wäckerli Sohn und dem Kläger herrührt, sondern aus geschäftlichen Beziehungen, also in diesem Sinne eine „Geschäftsschuld“ von Wäckerli Sohn dar¬ stellte. Bei Abfindung des Klägers nach seinem Austritte aus der Kollektivgesellschaft Seitz & Wäckerli gingen die gesamten Geschäfts¬ aktiven, der gesamte Geschäftsfonds auf den nunmehrigen Einzel¬ kaufmann I. Wäckerli Sohn über; und dieser war dem Kläger nach dem Systeme des Schweiz. Obligationenrechts, das bei einem Einzelkaufmanne juristisch eine Ausscheidung von Geschäftsschulden und Nichtgeschäfts= („Privat“=) schulden nicht kennt, in dem somit auch nicht eine bloße Haftung des Geschäftsvermögens Platz hat, mit seinem ganzen Vermögen verpflichtet. Bei Eingehung der Kommanditgesellschaft I. Wäckerli & Cie., mit Kuoni als Kom¬

manditär, nun bildeten wiederum die aus der frühern Gesellschaft herrührenden Bestandteile der Geschäftsaktiven den Geschäftsfonds. Mit Bezug auf die Passiven freilich war im Handelsregister=Ein¬ trag nichts bemerkt, wie denn die Gesellschaft hier überhaupt den Charakter einer Neugründung erhielt. Dagegen geht aus dem Gesellschafsvertrage zwischen Wäckerli und Kuoni mit aller Deut¬ lichkeit hervor, daß es sich um den Fortbetrieb des bisher von Wäckerli Sohn allein und somit auch des früher von ihm mit dem Kläger gemeinsam betriebenen Geschäftes handelte. In diesem Gesellschaftsvertrage war nun freilich (Art. 6) bestimmt, daß das Verhältnis des Wäckerli zu dem Kläger den Kommanditär Kuoni in keiner Weise berühren solle. Diese Bestimmung, die ohne Zweifel gültig war, entsprach ganz der Stellung, die Kuoni in der Ge¬ sellschaft einnehmen sollte, wonach er (vgl. Art. 10) mehr als Darlehensgeber, denn als Gesellschafter angesehen wurde. Dagegen ist klar, daß diese Bestimmung zunächst nur auf das Verhältnis der Gesellschafter unter sich Bezug haben konnte, im Verhältnisse zu gutgläubigen Dritten, speziell auch zum Kläger selbst, aber. eine Haftung des Kuoni sehr wohl stattfinden konnte. Kuoni konnte also durch seine eigenen Handlungen nach außen, dem Kläger gegenüber, kund tun, daß er als Gesellschafter für die Schuld des andern Gesellschafters haften wolle, daß er mit andern Worten die Forderung des Klägers als Gesellschaftsschuld betrachte. Das ist nun geschehen dadurch, daß dem Kläger Abschlagszahlungen durch die Gesellschaft gemacht worden sind. Ja, es ist noch mehr erfolgt: Kuoni hat diese Zahlungen als Zahlungen der Gesellschaft gebucht; die Schuld ist in den Monatsbilanzen und den Geschäfts¬ büchern als Gesellschaftsschuld eingetragen gewesen. Auch tragen die Briefköpfe der Gesellschaft J. Wäckerli & Cie. aus dieser Zeit den Vermerk: „Nachfolger von Seitz & Wäckerli in St. Gallen“. « sucresseurs de Seitz & Wäckerli à Saint-Gall », und auf Briefen mit diesen Briefköpfen ist jeweilen bei den Abschlagszahlungen an den Kläger geschrieben worden und zwar mit der Firmaunterschrift. Aus diesen Indizien darf unbedenklich gefolgert werden, daß Kuoni selber die Schuld als Gesellschaftsschuld betrachtete und daß er tatsächlich von der ihm im Vertrage, Art. 6, eingeräumten Stellung keinen Gebrauch machen wollte. Ist aber danach die Forderung des Klägers schon von der ersten Gesellschaft I. Wäckerli & Cie. als Gesellschaftsschuld übernommen worden, so ist weiter klar, daß sie auch auf die zweite Gesellschaft — die jetzige Kridarin überging. Allerdings war auch bei Abschluß dieser Gesellschaft vom Übergang der Aktiven und Passiven keine Rede. Allein die Aktiven gingen zweifellos und unbestrittenermaßen über; und da nun die neue Gesellschaft im Handelsregistereintrag lediglich als Fortsetzung der alten erscheint, liegt schon ein starkes Indizium dafür vor, daß auch die Passiven mit übergehen sollten. Sprechen so schon diese Gründe für den Uebergang der fraglichen Schuld von der ersten Gesellschaft auf die zweite, so liegen zudem auch von Seite dieser zweiten Gesellschaft Tatsachen vor, die auf eine Schuld¬ anerkennung ihrerseits schließen lassen, nämlich die Fortführung der Buchungen der Schuld als Gesellschaftsschuld. Dazu kommen die von der Vorinstanz als überzeugend erachteten Aussagen von Vater und Sohn Wäckerli im Prozesse I. Wäckerli gegen J. Wäckerli & Cie., wonach beide die Schuld stets als „Geschäftsschuld“ be¬ trachtet haben, womit sie nach Lage der Sache nichts anderes meinen konnten, als eine Gesellschaftsschuld. Allerdings sind gewiß diese Aussagen, bei freier Beweisführung, mit Vorsicht aufzu¬ nehmen; allein das Bundesgericht ist in der Würdigung derselben bekanntlich nicht frei, sondern an die Auffassung der Vorinstanz gebunden; und vollends untersteht die Frage, ob die Vorinstanz befugt war, Zeugenaussagen aus einem andern Prozesse im heutigen Prozesse zu verwenden, der Überprüfung des Bundesgerichts in keiner Weise, da es sich hiebei ausschließlich um Anwendung des kantonalen Prozeßrechts handelt. Ebensowenig hat das Bundes¬ gericht die Beweiskraft der Bücher der beiden Gesellschaften I. Wäckerli & Cie. zu würdigen. Der Eventualantrag der Beklagten ist daher schon aus diesen Gründen, und ferner, weil es sich dabei nicht um Ergänzung des Beweises, sondern um Beweisanerbieten gegen den von der Vorinstanz in vor Bundesgericht nicht anfecht¬ barer Weise festgestellten Tatbestand handelt, abzuweisen. Jene, nach dem Gesagten für das Bundesgericht verbindlichen, Aus¬ sagen in Verbindung mit den Buchungen und dem Übergange der Aktiven bilden genügende Indizien, um einen Schluß auf die Übernahme der streitigen Schuld auch durch die Kridarin (als

Gesellschaftsschuld) zu ziehen. Zu bedauern ist dabei, daß nicht auch die Quittungen des Klägers bei den Akten liegen, die wohl noch weitern Aufschluß gewährt hätten. Nun hat freilich der Ver¬ treter der Beklagten heute den Standpunkt eingenommen, es handle sich auf Seiten der Kridarin (und auch der frühern Ge¬ sellschaft Wäckerli & Cie.) um eine bloße Erfüllungsübernahme, nicht um eine eigentliche Schuldübernahme (vgl. über diesen Un¬ terschied Schurter in der Zeitschr. f. schweiz. Recht, N. F., Bd. 20, S. 319 ff.), so daß dem Kläger kein Klagerecht zustehe. Wenn nun auch gewiß zuzugeben ist, daß Verträge, wonach lediglich eine Übernahme der Erfüllung zwischen dem Schuldner und dem Übernehmer vereinbart wird, dagegen dem Gläubiger gegenüber kein Schuldnerwechsel stattfinden soll und keine Ver¬ pflichtung begründet wird, vorkommen können und auch durch das schweiz. Obligationenrecht nicht ausgeschlossen sind, so darf doch kaum (mit Regelsberger in Endemanns Handb. d. Handels¬ rechts II, S. 532, Iherings Jahrb., Bd. 39, S. 464) gesagt werden, daß im Zweifel nur diese sog. Erfüllungsübernahme, nicht Schuldübernahme zu vermuten sei; und jedenfalls liegen im heutigen Falle keine Anzeichen vor, die gegenüber den angeführten, für eine Schuldübernahme sprechenden auf bloße Erfüllungsübernahme schließen ließen. Gegenteils wird bei einer Vermögensübernahme, wie sie hier fortlaufend stattgefunden hat, im Zweifel eher auch ür die Schuldübernahme zu entscheiden sein, wie diese Übernahme nun ja auch im D. B.=G.=B. § 419 positiv vorgeschrieben ist, der einen „notwendigen Schuldübergang bei der Veräußerung eines Vermögens mit kumulativer Wirkung“ statuiert (Schurter,

a. a. O., S. 375; s. auch dessen Vorschläge de lege ferenda, 389 f.).

4. Aus dieser Begründung der Gutheißung der Klage folgt ohne weiteres, daß die Einrede der Anfechtbarkeit der Schuldüber¬ nahme durch die Kridarin unstichhaltig ist, da diese lediglich die schon von der früheren Gesellschaft übernommene Schuld weiter übernommen hat, eine Verminderung der Aktiven zu Ungunsten der Gläubiger der neuen Gesellschaft also durch die Schuldüber¬ nahme nicht stattgefunden hat.

5. In quantitativer Beziehung endlich hat die Beklagte ihre vor den kantonalen Instanzen vorgebrachten Einreden und Anträge nicht mehr aufrecht gehalten, nach den Ausführungen der Vor¬ instanz gewiß mit Recht. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17, März 1903 in allen Teilen bestätigt.