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14. Urteil vom 30. März 1901 in Sachen Perino gegen Jeuch. Konkurrenzverbot, stipuliert anlässlich eines Geschäftsverkaufes. Trag¬ weite; Vertragsauslegung (Art. 16 O.-R.).— Gültigkeit, Art. 17 O.-R. — Uebertretung. A. Durch Urteil vom 18. Februar 1901 hat das Appellations¬ richt des Kantons Baselstadt das erstinstanzliche Urteil be¬ stätigt. B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, daß die Klage abgewiesen werde. In der mündlichen Verhandlung vor Bundesgericht er¬ neuert der Anwalt des Beklagten den gestellten Berufungsantrag. Eventuell beantragt er, das Verbot, dem Kläger in der Schweiz durch den Verkauf und Vertrieb von Keramikartikeln Konkurrenz

zu machen, auf diejenigen Keramikartikel zu beschränken, welche Gegenstand und Bestandteil des mit dem Vertrag vom 6. April 1887 dem Kläger abgetretenen Geschäftes bildeten. Weiter even¬ tuell beantragt er, im Dispositiv dem Worte Keramikartikel bei¬ zufügen: „nämlich Wand= und Bodenverkleidungsplatten aus Thon,“ und dem Dispositiv eine Fassung zu geben, welche die Bethätigung des Beklagten als Angestellter in einem mit Verkauf und Vertrieb von Keramikartikeln sich befassenden Geschäft nicht ausschließe. Der Anwalt des Klägers erklärt, daß seiner Ansicht nach allerdings das Konkurrenzverbot sich nur auf Baumaterialien beziehe; die Frage sodann, ob die Thätigkeit des Beklagten in einem Konkurrenzgeschäft als Angestellter das Konkurrenzverbot verletze, sei heute nicht zu beurteilen, sondern einem spätern Ver¬ fahren, nachdem über das Verhältnis des Beklagten mit Burck¬ hardt Beweis erhoben sein werde, vorzubehalten. Im übrigen be¬ antragt er Abweisung der vom Beklagten gestellten Begehren und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch Vertrag vom 6. April 1887 verkaufte der Beklagte Heinrich Perino dem Kläger Eugen Jeuch sein in Basel betriebe¬ nes Baumaterialiengeschäft zum Gesamtpreise von 83,702 Fr. 69 Cts. Als Gegenstand des Kaufes bezeichnet der Vertrag:

a) Das gesamte Lager an Baumaterialien und Baumaterialien¬ mustern, das geschäftliche Mobiliar und die Betriebsutenfilien.

b) Den gesamten Bestand an Debitoren per 31. März 1887.

c) Das ausschließliche Recht auf die sämtlichen, dem Verkäufer am 31. März 1887 zustehenden Generalvertretungen für die Schweiz, und zwar: Diejenige der Firma Villeroy=Boch, Mosaikfabrik in Mettlach, und derselben Firma Terracottafabrik in Merzig auf Grund des Vertrages vom 1. April 1887 für die Dauer von mindestens sechs Jahren vom Antritt an, diejenigen der übrigen Firmen auf Grund schriftlicher Zustimmungserklärungen derselben, bei deren Beibringung der Verkäufer mitzuwirken hat.

d) Die Rechte des Verkäufers aus einem mit einem Herrn F. S. Becker bestehenden Mietvertrage über die Geschäftsräum¬ lichkeiten. Der Kaufpreis von 83,702 Fr. 69 Cts. wird in Art. IV folgendermaßen verlegt:

a) Laut Inventar für Baumaterialien Fr. 30,755 10

b) Für Mobiliar und Utensilien 1,845 65 Für Debitoren „ 16,101 94

d) Als Aversalvergütung für die Abtretung des Baumaterialiengeschäftes und die Agenturen „ 35,000 — Art. III des Kaufvertrages bestimmt: „Herr Perino verpflichtet „sich hiemit, Herrn Eugen Jeuch in der Schweiz in keiner Weise, „sei es durch eigene Etablierung, oder Etablierung eines Dritten „in Form einer Filiale oder Repräsentation Konkurrenz zu be¬ „reiten.“ Nach Abschluß dieses Vertrages und Übergabe seines Geschäftes begab sich der Beklagte zunächst ins Ausland, kehrte aber später wieder in die Schweiz zurück, wo er verschiedene Unter¬ nehmungen scheint betrieben zu haben. Am 23. September 1899 schrieb er von Bern aus, wo er damals etabliert gewesen zu sein scheint, dem Kläger, er beabsichtige einen Posten in einem bessern Baumaterialiengeschäft anzunehmen, und glaube, daß ihm dies nach dem Vertrage, welcher nur die eigene Etablierung verbiete, wohl gestattet sei. Der Kläger antwortete, daß er auch die An¬ stellung in einem Baumaterialiengeschäft, das wie das seinige Keramikartikel führe, als Übertretung des Konkurrenzverbotes ansehen müßte. Der Beklagte eröffnete nichtsdestoweniger im Früh¬ ling 1900 in Bottmingen bei Basel ein Baumaterialiengeschäft, welches nach den vom Beklagten gebrauchten Briefköpfen, Adre߬ karten und erlassenen Inseraten hauptsächlich auf den Vertrieb von Wand= und Bodenplatten gerichtet ist. Am 28. Mai 1900 ließ ihm der Kläger eine schriftliche Verwarnung zugehen, wor¬ auf der Beklagte antwortete, daß er sich zum Betriebe seines Ge¬ schäftes berechtigt halte und dasselbe demgemäß auch fortführen werde. Mit Klageschrift vom 7. September 1900 erhob daraufhin der Kläger beim Civilgericht Baselstadt Klage gegen den Beklag¬ ten mit den Anträgen:

1. Es sei Beklagter zu einer Entschädigung von 500 Fr. zu verurteilen.

2. Es sei dem Beklagten gerichtlich zu verbieten, dem Kläger durch den Verkauf und Vertrieb von Keramikartikeln aller Art

Konkurrenz zu bereiten, und er sei für jeden Fall der Zuwider¬ handlung gegen das Konkurrenzverbot zu einer Entschädigung von 1000 Fr. an den Kläger zu verurteilen. Der Kläger behauptet, die Handlungsweise des Beklagten be¬ deute eine Übertretung des Konkurrenzverbotes, durch welches dem Beklagten jegliche Konkurrenz in Keramikartikeln, d. h. in Wand¬ und Bodenverkleidungsplatten in der Schweiz untersagt worden sei. In einer nachträglichen Eingabe vom 5. Januar 1901 machte er sodann noch geltend, daß der Beklagte auch bei dem Umbau des Hotels Gehrig im Sommer und Herbst 1900 als Konkur¬ rent in Keramikartikeln aufgetreten sei und sich ferner bei einem Angestellten des Baugeschäftes La Roche, Stähelin & Cie. in Basel bemüht habe, den Kläger als nicht mehr konkurrenzfähig darzustellen, für welche Behauptung jedoch dem Kläger der Be¬ weis laut Feststellung der ersten Instanz nicht gelungen ist. Mit einem weitern in derselben Eingabe enthaltenen Vorbringen, der Beklagte sei in allerletzter Zeit in ein Baumaterialiengeschäft in Basel (Gipswerk Kienberg W. E. Burckhardt) eingetreten, und setze seither die Konkurrenz gegen den Kläger in anderer Weise fort, wurde der Kläger von den kantonalen Instanzen zurück¬ gewiesen, weil dasselbe nicht mehr in den Rahmen des vorliegen¬ den Prozesses gehöre. Die kantonalen Gerichte haben, entgegen dem auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag des Beklagten übereinstimmend er¬ kannt: Der Beklage werde zur Zahlung von 500 Fr. an den Kläger verurteilt, und es werde ihm gerichtlich verboten, dem Kläger in der Schweiz durch Verkauf und Vertrieb von Keramik¬ artikeln aller Art Konkurrenz zu bereiten.

2. Bei der Beurteilung der vorliegenden Klage ist in erster Linie die Tragweite des stipulierten Konkurrenzverbotes festzustellen. In dieser Beziehung hat der Beklagte zunächst behauptet, das im Vertrag vom 6. April 1887 niedergelegte Konkurrenzverbot be¬ ziehe sich nur auf den Handel mit denjenigen Artikeln, welche der Beklagte zur Zeit des Geschäftsverkaufes in seinem Geschäft ge¬ führt habe, d. h. speziell auf den Handel mit Artikeln derjenigen Häuser, für welche der Beklagte damals die Vertretung besaß und dem Kläger abtrat. Diese Auffassung ist von den kantonalen In¬ stanzen mit Recht als unrichtig zurückgewiesen worden. Gegen¬ stand des Kaufvertrages vom 6. April 1887 bildete das vom Beklagten in Basel betriebene Baumaterialiengeschäft, wobei der Verkäufer des Geschäftes sich verpflichtete, dem Käufer in keiner Weise, sei es durch eigene Etablierung oder Etablierung eines Dritten in Form einer Filiale oder Repräsentation Konkurrenz zu bereiten. Dieses Verbot bezieht sich seinem Wortlaute und dem Zusammenhang des Vertrages nach auf den Geschäftszweig des abgetretenen Geschäftes überhaupt, nicht etwa nur auf den Han¬ del in einzelnen Artikeln bestimmter Provenienz, welche zur Zeit des Verkaufs des Geschäfts in diesem gerade geführt wurden und vorrätig waren. Eine Beschränkung des Konkurrenzverbotes in letzterem Sinne müßte, um als gewollt angenommen zu werden, deutlich ausgesprochen sein. In eine Klausel, welche schlechthin die Konkurrenz verbietet, kann sie nicht hineininterpretiert werden. Denn es ist ja, wenigstens nach der regelmäßigen Gestaltung der Lebensverhältnisse klar, daß wirksame Konkurrenz nicht nur mit den absolut gleichen Artikeln, bezw. mit Artikeln der gleichen Pro¬ duktionshäuser, sondern nicht weniger mit andern Waren der gleichen Art, welche zur Befriedigung der nämlichen Bedürfnisse bestimmt sind, geübt werden kann und regelmäßig geübt wird. Wenn daher ein Gewerbetreibender beim Verkaufe seines Geschäf¬ tes dem Erwerber verspricht, ihm keine Konkurrenz zu bereiten, so ist klar, daß sich das Versprechen nicht nur auf die Waren derjenigen Provenienz, welche zur Zeit des Verkaufes im Geschäft geführt wurden, sondern auf alle gleichartigen, zur Befriedigung des gleichen Bedürfnisses bestimmten, dem gleichen Handelszweige angehörenden Waren bezieht. An ein in ersterem Sinne beschränk¬ tes Konkurrenzverbot ist, wenn schlechthin auf die Konkurrenz verzichtet wird, jedenfalls nicht gedacht und es ist denn auch klar daß den Interessen, welche durch das Konkurrenzverbot gesichert werden sollen, durch ein in der ersteren Art beschränktes Verbot kein wirksamer Schutz gewährt wäre. Wenn im vorliegenden Falle das Konkurrenzverbot hauptsächlich nur für die Mettlacher= und Merzigerplatten stipuliert worden, der Handel in allen übrigen Baumaterialien dem Beklagten dagegen freigegeben gewesen wäre, so wäre dem Beklagten offenbar vom ersten Augenblicke an frei¬

standen, dem Kläger in dem bisherigen Absatzgebiet und Kun¬ denkreise seines Geschäftes die empfindlichste Konkurrenz zu machen. Dieses Ergebnis steht aber mit der offenbaren Absicht und dem Zwecke des Vertrages, welcher dahin ging, daß der Beklagte seinen bisherigen Absatz= und Kundenkreis gegen das für die Abtretung des Geschäftes vereinbarte Entgelt von 35,000 Fr. dem Kläger zu überlassen habe, in unvereinbarem Widerspruch, und es ist daher diese Auslegung des Vertrages, als den Grundsätzen der guten Treue zuwiderlaufend, zu verwerfen, wie denn übrigens auch der Beklagte selbst vor dem Prozesse, wie sich aus seinem Briefe an den Kläger vom 23. September 1899 ergibt, durchaus nicht der Meinung war, es komme dem Konkurrenzverbot bloß jene beschränkte Bedeutung zu.

3. Ist also davon auszugehen, daß das Konkurrenzverbot sich auf das Baumaterialiengeschäft überhaupt, und nicht nur auf den Handel mit Mettlacher= und Merzingerplatten u. s. w. beziehe, so ist nun dagegen vom Beklagten im weitern geltend gemacht worden, das Konkurrenzverbot sei einschränkend zu interpretieren, es beziehe sich nur auf die Konkurrenz durch eigene Etablierung oder Etablierung eines Dritten, und in dieser Form habe er das¬ selbe nicht übertreten. Der Beklagte scheint dabei davon auszu¬ gehen, das Konkurrenzverbot verbiete ihm nur, das Baumateria¬ liengeschäft in der Schweiz als Eigenhändler zu betreiben, nicht auch in diesem Geschäft als provisionsberechtigter Kommissionär oder Agent (Vertreter) thätig zu sein. Hierüber ist zu bemerken: Es ist richtig und auch vom Bundesgericht stets anerkannt wor¬ den, daß Konkurrenzverbote strikte zu interpretieren sind, d. h. daß sie nicht deshalb ausdehnend auf Fälle erstreckt werden dürfen, welche sie dem klaren Wortlaute des Vertrages nach nicht be¬ treffen, weil die Parteien, wenn sie an diese Fälle gedacht hätten, möglicher= oder sogar wahrscheinlicherweise, das Verbot auch für sie stipuliert hätten. Allein auf der andern Seite ist ebenso klar, daß bei Auslegung von Konkurrenzverboten ebensowenig wie bei Auslegung anderer Willenserklärungen einseitig am Wortlaute gehaftet werden darf, daß vielmehr für Konkurrenzverbote die all¬ gemeine Auslegungsregel des Arl. 16 O.=R., wonach der über¬ einstimmende wirkliche Wille der Parteien und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beobachten ist, ebenfalls gilt, und dieselben nach den Regeln von Treu und Glauben derart auszulegen sind, daß nicht etwa eine einseitig auf den Wortlaut sich stützende Umgehung des erkennbar wahren Sinnes des Ver¬ botes, ein Handeln in fraudem des letztern zugelassen wird. Geht man nun hievon aus, so kann einem Zweifel zunächst nicht unter¬ liegen, daß das Konkurrenzverbot dem Beklagten den Betrieb eines Baumaterialiengeschäftes in der Schweiz überhaupt, nicht nur in¬ soweit er dabei als Eigenhändler, sondern auch insoweit er dabei als Kommissionär (in eigenem Namen aber auf fremde Rechnung oder als Agent (auf fremden Namen und auf fremde Rechnung sich beteiligt. Sowohl der Kommissionär als der Agent in Bau¬ materialien, welcher sein Geschäft in der Schweiz betreibt, macht ja natürlich dem klägerischen Geschäfte Konkurrenz und es fällt seine Thätigkeit sogar unter den ausdrücklich im Vertrage hervor¬ gehobenen Fall, daß die Konkurrenz durch eigene Etablierung ge¬ macht wird; denn sowohl der Kommissionär als der Agent ist ja selbständig etablierter Kaufmann, und wenn daher der Beklagte in der Schweiz als Baumaterialienhändler sich niederläßt, da aus¬ schließlich oder vorwiegend Kommissions= oder Agenturgeschäfte in diesen Artikeln abschließt, so macht er dem Kläger gerade so „durch eigene Etablierung“ Konkurrenz, wie wenn er ausschließlich oder vorwiegend Propregeschäfte abschließt. Daß das Konkurrenzverbot auch den Geschäftsbetrieb als Kommissionär oder Agent umfaßt, entspricht übrigens wie dem Wortlaute des Vertrages so auch den Umständen. Denn es ist klar, daß die Nachteile, welche eine von dem (bei den schweizerischen Baugeschäften eingeführten) Beklagten geübte Konkurrenz für das klägerische Geschäft herbeiführen mußte, ungefähr gleich waren, ob nun der Beklagte sein Konkurrenz¬ geschäft ausschließlich oder vorwiegend als Kommissionär oder Agent leistungsfähiger Konkurrenzfirmen, oder ob er es aus¬ schließlich oder vorwiegend als Proprehändler betreibe, so daß ein Grund, in dieser Hinsicht einen Unterschied zu machen, nicht vorlag.

4. Bezüglich der Frage, ob das Konkurrenzverbot dem Beklag¬ ten auch verbiete, als Angestellter in einem Baumaterialien¬ geschäft in der Schweiz thätig zu sein, hat der Anwalt des Klä¬

gers heute den Standpunkt vertreten, es sei hierüber im vorliegen¬ sondern dieser Punkt einem den Prozesse nicht zu entscheiden, spätern Verfahren, nachdem über das Verhältnis des Beklagten zu E. Burckhardt Beweis erhoben sein werde, vorzubehalten. An¬ gesichts dieses Umstandes ist auf diese Frage heute nicht einzu¬ treten und lediglich festzustellen, daß dieselbe durch die gegenwärtige Entscheidung nicht berührt werde.

5. Wenn nun von der oben entwickelten Auffassung des Kon¬ kurrenzverbotes im Sinne des Vertrages auszugehen ist, so muß sich fragen, ob das derart gestaltete Konkurrenzverbot gültig oder vielmehr, weil gegen Art. 17 O.=N. verstoßend, ungültig sei? Letzteres ist vom Beklagten behauptet worden, und es muß übri¬ gens die Frage, ob das Konkurrenzverbot als unsittlich nichtig sei, von Amtes wegen geprüft werden. Nun hat das Bundesgericht in konstanter Praxis an dem Grundsatze festgehalten, daß Kon¬ kurrenzverbote dann als unsittlich nichtig seien, wenn sie die Frei¬ heit des Verpflichteten in so weitgehender Weise beschränken, daß darnach dessen wirtschaftliche Persönlichkeit als aufgehoben, ihrer naturgemäßen Bethätigung entzogen erscheint, was dann der Fall sei, wenn dem Verpflichteten die Ausübung einer bestimmten wirt¬ schaftlichen Thätigkeit, speziell des erlernten Berufes gänzlich oder doch innert so weiten zeitlichen oder örtlichen Grenzen untersagt sei, daß dies nach den konkreten Verhältnissen praktisch einem gänzlichen Verbote nahe käme (vgl. bundesgerichtliche Entschei¬ dungen, Amtl. Samml., Bd. XVII, S. 722 Erw. 3). Dagegen hat das Bundesgericht Konkurrenzverbote, welche zufolge ihrer zeitlichen oder örtlichen Beschränkung eine derartige Fesselung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Verpflichteten nicht enthalten, stets als gültig anerkannt; es hat speziell auch anerkannt, daß zur Gültigkeit eines Konkurrenzverbotes nicht schlechthin erforder¬ lich sei, daß es gleichzeitig zeitlich und örtlich beschränkt sein müsse, sondern daß es genüge, wenn es in der einen oder andern Rich¬ tung begrenzt sei, sofern in Anbetracht der zeitlichen oder örtlichen Beschränkung die naturgemäße Bethätigung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Verpflichteten nach den obwaltenden Verhält¬ nissen nicht aufgehoben sei (vgl. bundesgerichtliche Entscheidungen, Amtl. Samml., Bd. XXI, S. 644 Erw. 3). Diese Auffassung entspricht denn auch der herrschenden Meinung der deutschen wie französischen Doktrin und Praxis und erscheint als innerlich gründet, da Konkurrenzverbote doch nur dann für unzulässig erachten sind, wenn sie mit Rücksicht auf ihren gesamten In¬ halt als eine allzugroße unleidliche Beschränkung der wirtschaft¬ lichen Freiheit des Verpflichteten sich qualifizieren.

6. Frägt es sich demgemäß, ob das vorliegende Konkurrenz¬ verbot nach seinem festgestellten Inhalte eine nach Art. 17 O.=N. unzulässige, weil zu weitgehende Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit des Beklagten involviere, so ist dies angesichts der kon¬ kreten Verhältnisse zu verneinen. Das Konkurrenzverbot ist aller¬ dings zeitlich unbeschränkt, dagegen ist es, wie sachlich, so auch örtlich derart begrenzt, daß davon, es mache dem Beklagten die Bethätigung in dem von ihm früher betriebenen Baumaterialien¬ gewerbe praktisch ganz oder nahezu unmöglich, nicht gesprochen werden kann. Allerdings bezieht sich das Konkurrenzverbot örtlich auf das ganze Gebiet der Schweiz. Allein selbstverständlich ist der Betrieb des Baumaterialiengeschäftes in keiner Weise auf das Ge¬ biet der Schweiz beschränkt, und es liegt nicht das mindeste dafür vor, daß speziell etwa dem Beklagten der Betrieb außerhalb der schweizerischen Grenzen nicht oder doch nur schwer möglich wäre. Das Konkurrenzverbot ist daher trotz der mangelnden zeitlichen Beschränkung als gültig anzuerkennen. Hieran ist umsomehr fest¬ zuhalten, als bei einem Verkaufe eines Geschäftes mit der Kund¬ schaft ein Konkurrenzverbot in gewissem Umfange überhaupt durch¬ aus sachentsprechend ist, und der Beklagte für seinen ohne zeitliche Beschränkung ausgesprochenen Verzicht auf den Geschäftsbetrieb in der Schweiz das von ihm als angemessen erachtete Aquivalent in dem Abtretungspreise des Geschäftes sich ausbedungen und er¬ halten hat, während dieser Preis offenbar anders festgestellt wor¬ den wäre, wenn der Beklagte die Stipulation eines Konkurrenz¬ verbotes überhaupt verweigert, oder dasselbe nur für eine bestimmt beschränkte Zeit hätte zugeben wollen.

7. Wenn demgemäß das Konkurrenzverbot als gültig zu er¬ achten ist, so kann ein Zweifel daran, daß der Beklagte dasselbe übertreten hat, nach der oben festgestellten Tragweite des Verbotes nicht obwalten. Eine Übertretung liegt jedenfalls darin, daß der

Beklagte in Bottmingen ein Baumaterialiengeschäft errichtet und betrieben hat. Der Betrag des dadurch dem Kläger gestifteten Schadens ist von den Vorinstanzen, mit Rücksicht wesentlich auf die Dauer des Konkurrenzbetriebes während der ganzen Bausaison 1900 nach freiem Ermessen auf mindestens den geforderten Be¬ trag von 500 Fr. festgesetzt worden. Diese Entscheidung ist in keiner Weise rechtsirrtümlich oder aktenwidrig, es ist ihr vielmehr durchaus beizutreten. Allerdings mangelt, wie dies der Natur der Sache nach kaum anders möglich ist, ein genauer ziffernmäßiger Nachweis des Schadens in seinen einzelnen Faktoren. Allein nach¬ dem der Beklagte in der Bausaison 1900 dem Kläger intensive Konkurrenz gemacht, nachdem er speziell, wie sich aus den Zeu¬ genaussagen ergibt, denselben in den Preisen unterboten und da¬ durch verschiedene Bestellungen erlangt hat, so darf nach freiem richterlichem Ermessen ohne weiteres angenommen werden, daß er durch seine Konkurrenz dem Kläger einen Schaden von 500 Fr. zugefügt habe. Ebenso ist, wie sich aus den obstehenden Aus¬ führungen über die Tragweite des Konkurrenzverbotes ergibt, vorinstanzliche Fassung des Verbotes des Konkurrenzbetriebes die Zukunft zu bestätigen, unter dem Vorbehalt, daß über Frage der Berechtigung des Beklagten, in ein Konkurrenzgeschäft in der Schweiz als einfacher Angestellter einzutreten, im gegen¬ wärtigen Prozeß nicht entschieden sei. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung des Beklagten wird im Sinne der Erwägungen als unbegründet abgewiesen und demnach das Urteil des Appel¬ lationsgerichts des Kantons Baselstadt vom 18. Februar 1901 bestätigt.