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6. Urteil vom 26. Januar 1900 in Sachen Bock & Cie. gegen Lutz. Vertragliches Konkurrenzverbot sanktioniert durch Konventionalstrafe Uebertretung des Verbotes? Beteiligung an einem Geschäft? A. Durch Urteil vom 7. Oktober 1899 hat die Appellations¬ kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: Die Beklagte ist schuldig, an die Klägerin 12,460 Fr. 72 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 1895 zu bezahlen. B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt, es sei die von der Beklagten als Konventionalstrafe geltend gemachte Gegenfor¬ derung (15,000 Fr.) gutzuheißen, und die Klage abzuweisen. In der heutigen Hauptverhandlung erneuert der Anwalt der Beklagten diesen Berufungsantrag. Der Anwalt der Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefoch¬ tenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Ehemann der Klägerin, Friedrich Lutz, hatte seit 1892 in Zürich mit Friedrich Bock unter der Firma Bock & Lutz die Fabrikation von Maschinen für Herstellung von Mineralwassern und Siphons betrieben. Am 1. März 1895 trat Fr. Lutz aus, und Bock gründete mit einem Fr. Schmid unter der Firma Bock & Cie. eine neue Kollektivgesellschaft, die Aktiven und Pas¬ siven der erloschenen Firma übernahm und das Geschäft weiter führte. Am gleichen Tage stellte Friedrich Lutz der Firma Bock & Cie. eine die ökonomische Auseinandersetzung mit dieser Firma beschlagende Erklärung aus, in welcher u. a. gesagt ist: „Bei meinem Austritt aus der Firma Bock & Lutz erkläre ich ausdrück¬ lich, innerhalb fünf Jahren weder in eine Konkurrenzfirma ein¬ zutreten, noch eine zu gründen, oder mich selbst dabei zu beteili¬ gen; sollte auch nur im geringsten Falle dieses eintreten, so ver¬ pflichte ich mich sofort, an diesem Tage 15,000 Fr., geschrieben fünfzehntausend Franken an Hrn. Bock oder dessen Rechtsnach¬ folger zu zahlen. Dieser Passus gilt sowohl für die Schweiz als auch für Deutschland. Mit friedensrichterlicher Weisung, einge¬

reicht dem Bezirksgericht Zürich am 20. Januar 1898, machte nun die Klägerin als Cessionarin ihres Ehemannes Friedr. Lutz gegen die beklagte Firma Klage auf Zahlung des Guthabens des Friedr. Lutz aus dem Gesellschaftsverhältnis anhängig; und zwar bezifferte sie dieses Guthaben auf 17,393 Fr. 97 Cts. Neben andern Einwendungen machte die Beklagte geltend, sie besitze eine Gegenforderung im Betrage von 15,000 Fr., da Friedr. Lutz das am 1. März 1895 eingegangene Konkurrenzverbot schon im nämlichen Jahre 1895 und seither fortwährend übertreten habe. Nach der Gestaltung der Parteianträge in der bundesgerichtlichen Instanz liegt einzig noch diese Gegenforderung im Streite. Zu deren Begründung hat die Beklagte im wesentlichen vorgebracht: Friedr. Lutz habe sich am Geschäfte seines Bruders Eugen Lutz beteiligt, der (laut Handelsamtsblatt von 1895, Seite 805 und 1896, Seite 515, vom 25. Juli 1895—1. Mai 1896) am Hirschengraben in Zürich einen Mineralwasserhandel und Handel mit Siphons und Limonadenflaschen, Kohlensäure, Essenzen, also die nämlichen Artikel, wie die Beklagte sie halte, betrieben habe. Eugen Lutz sei thatsächlich nur der Strohmann und Friedr. Lutz der Eigentümer des Geschäftes gewesen, dieser habe das Geld ge¬ liefert, disponiert, die Wechsel eingelöst und die Kunden besucht, und die Klägerin habe die Bücher und Korrespondenz geführt. In den Büchern habe Friedrich Lutz als Einleger des Kapitals figuriert; dann auf einmal seien die Bücher auf Eugen Lutz um¬ geschrieben worden. Ein Jules Frei in Thalweil sei speziell auf Zureden des Friedrich Lutz, und unter fälschlichen Vorgaben, be¬ wogen worden, als Associé in das Geschäft des Eugen Lutz ein¬ zutreten. Friedr. Lutz habe auch gesucht, der Beklagten Kunden wegzufangen, und Bestellungen von Siphonflaschen für Eugen Lutz gemacht. Der Schaden, der der Beklagten aus dieser Kon¬ urrenz erwachsen sei, sei um so größer und empfindlicher, als Friedrich Lutz seinen Bruder veranlaßt habe, das Geschäft an einen gewissen Etter zu verkaufen, der dasselbe gut betreibe. Im Frühling 1896 habe sodann Friedrich Lutz ein eigenes Geschäft in elektrischen Apparaten und Maschinen eröffnet, daneben ver¬ kaufe er auch Limonadenapparate, Siphons, Limonadenflaschen, Kohlensäure u. s. w., ferner mache er der Beklagten Konkurrenz durch Verkauf von Metallen (Zinn, Kupfer und Messing). Die Beklagte sei um so mehr berechtigt, die volle Konventionalstrafe von 15,000 Fr. zu fordern, als die Konkurrenz eine dolose, und die Mittel, sie zu verdecken, geradezu verwerfliche seien. Die Klä¬ gerin hat die Forderung wegen Übertretung des Konkurrenzver¬ botes gänzlich bestritten, indem sie vorbrachte: Das Konkurrenz¬ verbot sei ein unsittliches, indem dasselbe gegen die Gewerbefreiheit, sowie gegen die Erwerbsfreiheit des Einzelnen verstoße, und schon deshalb ungültig. Endlich sei Friedrich Lutz weder Inhaber des unter dem Namen seines Bruders betriebenen Geschäftes gewesen, noch habe er sich an demselben beteiligt. Nachdem Eugen Lutz aus dem Geschäfte der Beklagten, wo auch er eine Stellung ge¬ habt habe, ausgetreten sei, habe er, weil er keine andere Beschäf¬ tigung gefunden, einen Handel in Kohlensäure, Sirup und Essen¬ zen angefangen und nachher den Sirup selbst fabriziert. Es werde bestritten, daß dieses Geschäft demjenigen der Beklagten Konkur¬ renz gemacht habe, und daß Friedrich Lutz in dasselbe Geld ein¬ gelegt, Kunden besucht und sonst für dasselbe thätig gewesen sei. Friedr. Lutz sei am 15. April 1895 in den Dienst der Turrikum¬ Metallwerke in Angenstein bei Basel eingetreten, und habe dort zu thun gehabt. Nur am Sonntag sei er heimgekommen. Eugen Lutz habe gewußt, daß die Mutter der Klägerin Geld habe, und sich an letztere gewendet, mit dem Gesuch um Vermittelung eines Darlehens von 3000 Fr.; er habe denn auch 2400 Mark erhal¬ ten, welchen Betrag er nach Aufgabe seines Geschäfts wieder zurückerstattet habe. Nicht Friedr. Lutz, sondern die Klägerin habe in den Büchern des Eugen Lutz als Gläubigerin figuriert. Friedr. Lutz habe bei demselben weder einen Kapitalkonto, noch einen Kontokorrent gehabt. Das Geschäft, das Friedr. Lutz gegenwärtig betreibe, führe absolut keine Konkurrenzartikel. Der Beklagten sei überhaupt kein Schaden entstanden. 2....

3. An der Einrede, daß die das Konkurrenzverbot betreffende Vereinbarung widerrechtlich und unsittlich sei, hat der Anwalt der Klägerin in seinem heutigen Vortrage nicht mehr festgehalten, und zwar mit Recht. (Wird des näheren ausgeführt.

4. Es muß sich also fragen, ob Friedr. Lutz das Konkurrenz¬ verbot, dem er sich durch seine Erklärung vom 1. März 1895 der Beklagten gegenüber unterworfen hat, übertreten habe. Bei

Beurteilung dieser Frage ist gemäß Art. 81 Org.=Ges. die von dem kantonalen Gerichte vorgenommene Feststellung des That¬ bestandes für das Bundesgericht maßgebend, es wäre denn, daß eine Feststellung mit dem Inhalt der Akten im Widerspruch stünde, oder auf einer bundesgesetzliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des Beweisergebuisses beruhte. Die Beklagte behauptet nun, Fried. Lutz habe sich in doppelter Hinsicht einer Übertretung des Konkurrenzverbotes schuldig gemacht: einmal durch seine An¬ teilnahme an dem unter dem Namen seines Bruders Eugen Lutz geführten Geschäft, und sodann durch den Betrieb seines eigenen im Frühjahr 1896 gegründeten Geschäfts. Dieser letztere Vorwurf erscheint jedoch ohne weiteres als unbegründet angesichts der für das Bundesgericht verbindlichen thatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, daß das Geschäft der Beklagten sich zur Zeit des Austrittes des Friedr. Lutz nicht mit solchen Arbeiten befaßt habe, welche dieser in seinem seit Frühjahr 1896 betriebenen eigenen Geschäfte hielt. Der Anwalt der Beklagten ist denn auch hierauf in der bundesgerichtlichen Verhandlung nicht mehr zurückgekom¬ men, sondern hat seine Berufung darauf gestützt, daß die Vor¬ instanz irrtümlicherweise in der Anteilnahme an dem unter dem Namen des Eugen Lutz geführten Geschäftes eine Übertretung des Konkurrenzverbotes nicht erblickt habe. Hierüber ist zu bemerken: Die von Friedr. Lutz durch seine Erklärung vom 1. März 1895 gegenüber der Beklagten unter Konventionalstrafe eingegangene Verpflichtung ging dahin: innerhalb fünf Jahren weder in eine Konkurrenzfirma einzutreten, noch eine zu gründen, oder sich an einer solchen zu beteiligen. Wenn es sich nun fragt, ob sich in dem von der Vorinstanz festgestellten und für das Bundesgericht maßgebenden Thatbestand eine dieser Voraussetzungen der Kon¬ ventionalstrafe erfülle, so ist festzuhalten, daß nach anerkanntem Rechtsgrundsatz (vergl. Entscheidung des Reichsgerichts, Bd. 26, S. 165) derartige Pönalstipulationen nicht ausdehnend auszu¬ legen sind, ihr Inhalt somit nicht über den gewählten Willens¬ ausdruck hinaus aus dem Zwecke ergänzt werden darf, welcher der Vereinbarung zu Grunde liegt. Die Erklärung des Friedr. Lutz ist also strikte nach ihrem Wortsinn zu interpretieren, und es darf eine Bethätigung, welche von diesem Gesichtspunkt aus nicht unter das Konkurrenzverbot fällt, demselben auch dann nicht als zuwiderlaufend bezeichnet werden, wenn in Anbetracht des mit der Stipulation verfolgten Zweckes anzunehmen wäre, daß die Parteien sie ebenfalls würden eingeschlossen haben, wenn sie daran gedacht hätten. Nun stellt die Vorinstanz auf Grund der Beweis¬ erhebungen fest, es sei Thatsache, daß Eugen Lutz im Juli 1895 in Zürich ein Geschäft gegründet habe, das allerdings zum Teil als ein Konkurrenzgeschäft zu demjenigen der Beklagten zu be¬ zeichnen sei, indem es neben verschiedenen Essenzen auch Siphons und Limonadenflaschen geführt habe. Thatsache sei ferner, daß die Ehefrau des Friedr. Lutz, bezw. deren Mutter, nicht aber Friedr. Lutz selbst, in das Geschäft des Eug. Lutz 3000 Fr. Kapital ge¬ geben, und daß sie sich, wenigstens einmal vorübergehend, in demselben bethätigt habe. In Anbetracht der bestehenden Güter¬ trennung habe sie jedoch die genannte sinanzielle Unterstützung gewähren können, ohne daß ihr Ehemann hierbei etwas mit zu reden gehabt habe. Zu der Zeit, als Eugen Lutz im Juni 1895 sein Geschäft gründete, sei Friedr. Lutz in Angenstein, und zwar von da noch mehrere Monate, gewesen. Dann scheine er aller¬ dings, nach seiner im September oder Oktober 1895 erfolgten Rückkehr nach Zürich, hin und wieder in das Geschäft seines Bruders gekommen und ihm mit seinem Rat, speziell bezüglich der Buchführung, an die Hand gegangen zu sein, und sich auch für sein Fortkommen interessiert zu haben. So habe er auch einen gewissen Frey zum Eintritt in das Geschäft ermuntert und dem¬ selben 150 Fr. Monatssalär versprochen; und ein Angestellter des Eugen Lutz, Bleile, bezeuge ferner, Friedr. Lutz habe ihn veranlaßt, eine unrichtige Bilanz aufzustellen, angeblich um seine Frau (bezüglich ihrer Kapitaleinlage) zu beruhigen; die Bücher seien abgeschrieben worden, damit der Name der Frau Lutz aus denselben verschwinde, Friedr. Lutz habe dem Zeugen auch Anwei¬ sung gegeben mit Bezug auf die Buchführung und die Preis¬ ansätze für die Kunden; er habe verschiedene Male für Eugen Lutz Wechsel eingelöst und die Mutter des Zeugen ersucht, ihn zu beeinflussen, daß er sich am Geschäft des Eugen Lutz beteilige. Eine Entschädigung für seine Bemühungen habe Friedr. Lutz da¬ gegen nicht erhalten, auch habe er sich weder mit dem Einkauf befaßt, noch Anleitungen zur Fabrikation gegeben. Dafür, daß das unter dem Namen des Eugen Lutz geführte Geschäft thatsäch¬

lich auf Rechnung des Friedr. Lutz gegangen, und Eugen Lutz nur vorgeschoben worden sei, um den Konkurrenzbetrieb seines Bruders zu decken, fehlt es nun angesichts dieses von der Vor¬ instanz festgestellten Thatbestandes an genügenden Anhaltspunkten. Es läßt sich aber auch nicht sagen, daß Friedrich Lutz sich durch diejenigen Handlungen, welche die Vorinstanz als erwiesen erachtet hat, an diesem Geschäfte beteiligt habe. Da die Vereinbarung über die Konventionalstrafe, wie bereits bemerkt, nicht ausdehnend interpretiert werden darf, so geht es nicht an, den Ausdruck Be¬ teiligung an einem Geschäft in einem andern, als im strengen Wortsinne zu nehmen. In diesem Sinne ist er aber nicht gleich¬ bedeutend mit Bethätigung, sondern er schließt den Begriff der Theilhaberschaft in sich; beteiligt an einem Geschäft im eigent¬ lichen Sinne des Wortes ist nicht jeder, der an die Durchführung desselben beiträgt, sondern nur, wer an dessen Erfolge teilnimmt, wer Anteilhaber desselben ist. Daß dies bei Friedrich Lutz bezüg¬ lich des Geschäftes des Eugen Lutz zutreffe, beweisen die von der Vorinstanz festgestellten Thatsachen nicht. Es geht aus den¬ selben nur hervor, daß er seinem Bruder in seinem Geschäfts¬ betrieb mit Rat und That an die Hand gegangen ist, nicht aber daß er irgendwie an dem Erfolg des Geschäftes, an Gewinn oder Verlust aus dem Betrieb desselben beteiligt gewesen sei. Hierauf darf insbesondere auch nicht etwa deshalb geschlossen werden, weil die Ehefrau des Friedr. Lutz Geld in das Geschäft gegeben habe; denn nach der vom Bundesgericht nicht nachzuprüfenden Feststel¬ lung der Vorinstanz, wonach nach dem maßgebenden kantonalen Recht zwischen den Eheleuten Lutz Gütertrennung bestand, könnte es sich hierbei höchstens um eine Beteiligung der Ehefrau, nicht aber des Ehemannes Lutz, an dem fraglichen Geschäfte handeln. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung der Beklagten wird als unbegründet abgewiesen und daher das Urteil der Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1899 in allen Teilen bestätigt.