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5. Urteil vom 19. Januar 1900 in Sachen Probst & Cie. gegen Simeon=Parpan. Kommission. — Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs, Art. 444. Der Selbsteintritt ist (besondere Vereinbarungen vorbehalten) ausgeschlos¬ sen bei Waren etc., die keinen Börsen- oder Marktpreis haben. — Vereinbarungen betr. Selbsteintritt trotz Mangel dieser Voraussetzun¬ gen? — Nachträgliche Genehmigung des Selbsteintrittes? — An¬ sprüche des Kommittenten gegen den Kommissionär, der unbefugter Weise den Selbsteintritt vorgenommen hat. A. Durch Urteil vom 30. Oktober 1899 hat das Appellations¬ gericht des Kantons Baselstadt das erstinstanzliche Urteil bestätigt, welches gelautet hatte: Die Beklagte wird zur Zahlung von 11,078 Fr. 85 Cts. und Zins zu 5% hievon seit 31. März 1899 an Kläger verurteilt. B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundes¬ gericht ergriffen, mit dem Antrage: Die Klage sei abzuweisen. C. In der heutigen Verhandlung wiederholt und begründet der Vertreter der Beklagten diesen Berufungsantrag. Der Vertreter des Klägers trägt auf Abweisung der Beru¬ fung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Firma Jacques Sutter & Cie. in Liestal, welche bei der heutigen Beklagten E. Probst & Cie., Bankgeschäft, in Basel, 110 Aktien der „Magazine zum Wilden Mann“ in Basel als Faustpfand hinterlegt hatte, erteilte der Beklagten mit Brief vom

4. Dezember 1894 den Auftrag, diese Aktien „bestmöglich, jedoch „nicht unter pari, d. h. 1000 Fr. minus 100 Fr. nichteinbezahlt „zu verkaufen“ und ihr den Gegenwert gutzuschreiben. Zu be¬ merken ist, daß diese Aktien an der Börse nicht kotiert sind. Am

6. Dezember gleichen Jahres schrieb die Beklagte an Jacques Sutter & Cie.. „Heute verkauften wir Ihrer Ordre vom 4. ct. „gemäß: 110 Aktien Magazine zum Wilden Mann à 1005/100 Fr. 99,550 —“ „fin déc. wovon abzuschreiben seien Kommission, Cour¬ 159 80 tage und Stempel mit so daß zu Gunsten der Verkäuferin verbleiben Fr. 99,390 20, Valuta 2. Januar 1895, welche der Verkäuferin gulgeschrieben werden. Am folgenden Tage antwortete die Firma Jacques Sutter & Cie., sie habe von diesem Schreiben Vormerk genommen, und am

6. Februar 1895 genehmigte sie den ihr von der Beklagten pro

31. Dezember 1894 zugestellten Rechnungsauszug, in welchem die genannte Gutschrift enthalten war. Sie setzte alsdann ihren Kontokorrentverkehr mit der Beklagten bis in den Dezember 1897 fort; als sie dann in Liquidation geraten war, übernahm der Teilhaber Jacques Sutter ihre Aktiven. Dieser erfuhr im März 1898, daß E. Probst, der unbeschränkt haftende Teilhaber der Beklagten, am 19. März 1895 die 110 Aktien der Basler De¬ positenbank zum Kurse von 1127½ minus 100, zusammen zu 113,025 Fr., verkauft hatte; er verlangte sofort von der Beklagten Rechnungsstellung und Angabe des richtigen Kaufpreises, jedoch vergeblich, und trat dann (im August 1898) sein Guthaben aus diesem Verhältnisse an den heutigen Kläger ab. Dieser erhob im Mai 1899 die vorliegende Klage, die auf Verurteilung der Be¬ klagten zur Zahlung von 13,777 Fr. 50 Cts. — der Differenz des Kaufpreises, der der Firma Jacques Sutter & Cie. am

6. Dezember 1894 gutgeschrieben war, und des Kurses, zu dem die Beklagte am 19. März 1895 verkauft hatte — nebst Zins zu 5% seit 19. März 1895, sowie zur Rückzahlung von 159 Fr. 80 Cis. (Kommission, Courtage und Stempelgebühr samt Zins zu 5% seit 6. Dezember 1894 geht. In der Folge hat der Kläger hievon eine anerkannte Gegenforderung der Be¬ klagten von 4061 Fr. 90, Wert 31. März 1899, in Abzug ge¬ bracht. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Die erste Instanz — deren Erwägungen sich die Vorinstanz lediglich angeschlossen hat — hielt die Klage prinzipiell für begründet und gelangte zu dem aus Fakt. A ersichtlichen Quantitativ mittelst folgender Rechnung:

Dem Kläger sei gutzusprechen der aus den Aktien im März 1895 Fr. 113,025 erzielte Erlös von abzüglich der ihm (bezw. der Firma J. Sutter 99,550 & Cie.) gutgeschriebenen Fr. 13,475 somit Ferner habe die Beklagte zurückzuerstatten Cour¬ tage und Stempelgebühr, da ein Geschäft mit einem Dritten nicht abgeschlossen wor¬ den sei, und Provision (letztere nach Art. 159 80 441 O.=R.), zusammen Fr. 13,634 80 somit schulde sie dem Kläger Davon komme in Abzug: Zins zu 5% von 99,390 Fr. 20 Cts. vom 1,034 75

2. Januar bis 19. März 1895 Fr. 12,600 05 so daß verbleiben Valuta 19. März 1895 „ 2,540 70 dazu Zinsen zu 5% bis 31. März 1899 Summa Fr. 15,140 75 „ 4,061 90 davon die in Abzug anerkannten Fr. 11,078 85 verbleiben. Valuta 31. März 1899.

2. Der Kläger stützt seinen Anspruch darauf, die Beklagte habe den ihr erteilten Auftrag nicht, wie sie fälschlich angegeben, am

6. Dezember 1894, sondern erst am 19. März 1895 ausgeführt und ihm nun gemäß Art. 398 O.=R. das herauszugeben, was ihr infolge der Ausführung des Auftrages zugekommen sei. Die Beklagte hält dieser Klagebegründung heute noch drei Einreden entgegen: Erstens, sie habe die Kommission am 6. Dezember 1894 ausgeführt, indem sie als Selbstkäuferin der zum Verkaufe kom¬ mittierten Aktien eingetreten sei; weiter, der Kläger habe diese Handlungsweise der Beklagten nachträglich genehmigt, und even¬ tuell, wenn dies beides nicht angenommen werde, die Klage sei unrichtig gestellt, indem der Kläger nur entweder Vindikation der Aktien oder Schadenersatz verlangen, nicht aber in das Geschäft vom 19. März 1895 eintreten könne.

3. Die erste Einrede der Beklagten: sie sei als Selbstkäuferin eingetreten, betreffend, ist in thatsächlicher Beziehung festgestellt, und heute auch nicht mehr bestritten, daß die fraglichen Aktien zur Zeit dieses angeblichen Selbsteintrittes weder einen Börsen¬ noch einen Marktpreis hatten. Dagegen nimmt die Beklagte den Standpunkt ein, Art. 444 O.=R. schließe das Selbsteintrittsrecht des Kommissionärs bei Waren und Wertpapieren, welche keinen Börsen= oder Marktpreis haben, nicht aus, und sie beruft sich hiefür noch speziell auf eine auf dem Platze Basel angeblich geltende Usance; ferner macht sie geltend, das Selbsteintrittsrecht sei im vorliegenden Falle vertraglich vereinbart worden. Nun kann jedoch vorerst jener rechtlichen Auffassung der Beklagten über die Zuläs¬ sigkeit des Selbsteintrittes des Kommissionärs nicht beigetreten werden. Zwar ist allerdings dem Wortlaute des Art. 444 O.=R. nach nicht ausdrücklich ausgeschlossen, daß der Selbsteintritt bei Waren und Wertpapieren, die keinen Börsen= oder Marktpreis haben, statthaft sei; aus dem Wortlaute folgt nur, daß der Kom¬ missionär zum Selbsteintritte bei Waren 2c., die das genannte sei. Allein schon die Natur des Erfordernis erfüllen, berechtigt vgl. insbesondere Art. 431 O.=R., Kommissionsverhältnisses wonach für das Kommissionsverhältnis im allgemeinen die Vor¬ spricht schriften über den Auftrag zur Anwendung kommen gegen eine Ausdehnung des Selbsteintrittsrechts über die im Ge¬ setze ausdrücklich zugelassenen Fälle hinaus: der Natur des Auf¬ trages, als welcher die Kommission hienach im allgemeinen an¬ zusehen ist, widerstreitet die Zulassung des Selbsteintritts; sie ist den Bestimmungen über den Auftrag gegenüber etwas singuläres, und der Selbsteintritt kann daher nur unter den vom Gesetz nor¬ mierten Voraussetzungen zugelassen werden. Dieses schon aus der Natur des Rechtsverhältnisses gewonnene Resultat wird aber auf das klarste bestätigt durch die geschichtliche Entwicklung des Selbst¬ eintrittsrechts des Kommissionärs, speziell die Entstehungsgeschichte des sich darauf beziehenden Art. 444 O.=R. Während der erste Munzingersche Entwurf eines schweiz. Handelsrechts sich in dieser Frage dem zürcherischen privatrechtlichen Gesetzbuch (§§ 1627 u.

1633) anschloß, und demgemäß den Selbsteintritt ohne Zustim¬ mung des Kommittenten verbot, drang bald darauf in der Kom¬

mission die gegenteilige „kaufmännische“ Auffassung durch, und sofern der wurde nun der Selbsteintritt ganz allgemein gestattet, Kommissionär nachweisen konnte, daß der Kommittent durch Ab¬ schluß mit einem Dritten nicht in eine günstigere Lage gekommen wäre (Munzingers Entwurf, Art. 280, Motive dazu, S. 266; Kommissionsentwurf von 1869/72, gedruckt 1875, Art. 387; Kommissionsentwurf von 1876, Art. 387); erst der Entwurf des eidg. Justiz= und Polizeidepartementes von 1879 (Art. 452) schloß sich dann der Bestimmung des Art. 376 des D. H.=G.=B. an und gab damit dem Selbsteintrittsrechte diejenige Regelung, die dann Gesetz geworden ist; diese gesetzliche Bestimmung stellt also das Resultat eines Kompromisses zwischen widerstreitenden An¬ schauungen dar (vgl. auch Schneider & Fick, Großer Komment.

d. Oblig.=Rechts, Art. 444, Anm. 1). Nach der geschichtlichen Entwicklung des Selbsteintrittsrechtes in Deutschland und der Entstehungsgeschichte des Art. 376 D. H.=G.=B. nun hinwiederum ist zweifellos, daß das Selbsteintrittsrecht bewußtermaßen auf Waren und Wertpapiere, die einen Markt= oder Börsenpreis haben, beschränkt worden und mangels dieser Voraussetzung gesetzlich aus¬ geschlossen ist (s. Urteil des R.=O.=H.=G. vom 7. Januar 1874

i. S. Grub gegen Apels, Entsch. d. R.=O.=H.=G., Bd. XII, Nr. 61, S. 181 ff.; Entsch. d. R.=G. in Civilsachen, Bd. 34, S. 118 ff. und hier citierte Litteratur; dazu Staub, Komment. zum D. H.=G.=B., Art. 376 § 1). Diese Auslegung ist auch auf den entsprechenden Art. 444 O.=R. anzuwenden, wozu außer den schon erwähnten Gründen noch ein legislativer kommt, der ebenfalls aus der geschichtlichen Entwicklung des Selbsteintritts¬ rechtes ersichtlich ist: Durch die Zulassung des Selbsteintritts¬ rechtes wird der Kommissionär in die zwiespältige Lage versetzt, zugleich seines Kommittenten und seine eigenen Interessen, die sich widerstreiten, wahren zu müssen; und die Erfahrung lehrt, daß bei diesem Zwiespalt das Selbsteintrittsrecht nur zu oft zur allei¬ nigen Wahrung der Interessen des Kommissionärs benutzt wird (siehe hierüber namentlich Eschenbach in Goldschmidts Zeitschrift, Bd. 41, S. 1 ff.); gerade zur Einschränkung dieser Gefahr, und um den Kommittenten nicht ganz dem Kommissionär auszulie¬ fern, ist die Bestimmung getroffen worden, daß das Selbstein¬ trittsrecht nur zulässig sei bei Waren und Wertpapieren, die einen Markt= oder Börsenpreis haben, da angenommen wird, es stehe dann dem Kommittenten doch wenigstens eine gewisse Kontrolle, ob der Kommissionär seine — des Auftraggebers — Rechte wahre, zu Gebot (vgl. freilich hiegegen Eschenbach, a. a. O.). Die Entwicklung des Selbsteintrittsrechts ist denn auch neuestens wieder rückläufig geworden; dieses Recht ist in der neuesten deut¬ schen Gesetzgebung wieder etwas eingeschränkt worden; vgl. zuerst §§ 71—74 des deutschen Börsengesetzes vom 22. Juni 1896, und jetzt das neue D. H.=G.=B., §§ 400 ff. Eine Ausdehnung des Selbsteintrittsrechts über die im Gesetze genau normierten Fälle hinaus ist sonach vom Gesetze nicht gewollt, und die Be¬ klagte macht daher zu Unrecht geltend, es habe ihr ein solches gesetzlich zugestanden. Alsdann aber kann sie sich auch nicht auf einen angeblichen Handelsgebrauch auf dem Platze Basel, der ihr den Selbsteintritt gestatten würde, berufen; denn nach dem Ge¬ sagten enthält Art. 444 O.=R. in dem Sinne zwingendes Recht, daß entgegenstehende Handelsgebräuche vor ihm nicht Stand halten können; gerade gegenüber in Handelskreisen weit verbrei¬ teten Gebräuchen sind die gesetzlichen Bestimmungen über den Selbsteintritt des Kommissionärs getroffen worden. Dagegen schließt allerdings Art. 444 O.=R. nicht aus, daß vertraglich eine Abweichung von seinen Bestimmungen getroffen und speziell vertraglich ein Selbsteintritt dort vereinbart werde, wo es sich um Waren oder Wertpapiere, die keinen Markt= oder Börsenpreis haben, handelt; ein entgegenstehendes Verbot hätte, als dem dem Obligationenrecht zu Grunde liegenden Prinzipe der Vertragsfrei¬ heit widersprechend, ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen werden müssen, zumal sich dessen Selbstverständlichkeit keineswegs aus dem Charakter des Selbsteintrittsrechtes und der Natur des Kommissionsverhältnisses ergiebt. Es ist daher noch zu erörtern, ob sich die Beklagte mit Recht auf eine vertragliche Vereinbarung des Inhaltes, der Selbsteintritt sei ihr gestattet worden, beruft. Aus der Setzung eines Limitums nun kann die Beklagte nichts für ihren Selbsteintritt herleiten. Wenn ein Limitum gesetzt ist, kommt die Vorschrift des Art. 436 O.=R. zur Anwendung, wo¬ nach der Gewinn aus vorteilhafterem Ein= oder Verkauf dem

Kommittenten, nicht dem Kommissionär, zufällt; das Setzen eines Limitum ermächtigt also den Kommissionär nicht ohne weiteres zum Selbsteintritt zu diesem Limitum, da andernfalls der ge¬ nannte Art. 436 O.=R. geradezu illusorisch würde (vgl. betr. den anglogen Art. 372 D. H.=G.=B.: Grünhut, Kommissionshandel, S. 242; Staub, Komm., Art. 372 § 1). Noch weniger schlüssig für die vertragliche Vereinbarung des Selbsteintrittes aber sind die weiter von der Beklagten behaupteten Thatsachen: die Zah¬ lungsschwierigkeit der Kommittentin und deren Kenntnis der Preislage; diese Umstände schlossen die Pfllicht der Beklagten als Kommissionärin, die Interessen der Kommittentin zu wahren, nicht aus, und ermächtigten sie nicht, entgegen gesetzlichen Be¬ stimmungen, zum Selbsteintritt.

4. Ihre zweite Einrede: die Kommittentin habe den Selbstein¬ ritt nachträglich genehmigt, begründet die Beklagte damit, diese Genehmigung folge aus dem Briefe der Kommittentin vom

7. Dezember 1894, worin sie sich mit der Ausführung der Kom¬ mission einverstanden erklärte, aus der Genehmigung des Konto¬ korrentauszuges pro Ende 1894 und aus der Fortsetzung der Geschäftsverbindung. Allein alle diese Thatsachen sind für die daraus gezogene Folgerung der Genehmigung des Selbsteintrittes nicht schlüssig, weil ihnen allen der Umstand entgegensteht, daß der Selbsteintritt der Kommittentin damals noch gar nicht bekannt war. Wenn die Beklagte sich bezüglich ihres Briefes vom 6. De¬ zember 1894 und der Antwort der Kommittentin vom folgenden Tage auf Art. 446 O.=R. beruft, um hieraus die Genehmi¬ gung des Selbsteintrittes abzuleiten, so ist dem entgegenzuhal¬ ten, daß, wie in Erwägung 3 ausgeführt, ein Fall des Art. 444 O.=R., auf welchen Art. 446 verweist, gar nicht vorlag, da eben die fraglichen Aktien keinen Börsen= oder Marktpreis hatten; aus den Ausdrücken aber, die in der Anzeige der Beklagten vom

6. Dezember 1894 enthalten waren, konnte die Kommittentin un¬ möglich ersehen, daß die Beklagte selbst als Käuferin eingetreten sei, da darin von Courtage und Stempel die Rede war — was doch unzweideutig auf einen dritten Käufer und auf die Thätig¬ keit der Beklagten als bloßer Kommissionärin hindeutete; eine Pflicht aber, sich bei der Beklagten darüber zu erkundigen, in welcher Form oder gar mit wem sie den Verkauf abgeschlossen, hatte die Kommittentin nicht. Damit und da die Kommittentin bezw. Jacques Sutter vom Verkaufe der Aktien vom März 1895 festgestelltermaßen erst im März 1898 Kenntnis erlangt hat, fallen auch die aus den weiteren Momenten gezogenen Schlu߬ folgerungen auf die Genehmigung des Selbsteintrittes dahin.

5. Die dritte Einrede der Beklagten betrifft den geltend ge¬ machten Anspruch. Aber auch dieser Einwand erweist sich als un¬ stichhaltig. Nach den bisherigen Ausführungen ist davon auszu¬ gehen, daß die Beklagte nicht berechtigt war, als Selbstkäuferin einzutreten, und daß sie diese ihre Absicht, da das Gesetz ihr entgegenstand und gegenteilige Vereinbarungen nicht vorlagen, auch nicht erreichen konnte. Ihr sogenannter Selbsteintritt vom

6. Dezember 1894 war danach ohne alle rechtliche Wirkung; die Aktien giengen durch ihre einfache Anzeige von der angeblichen Ausführung der Kommissien und durch ihre Absicht, sie für sich zu erwerben, nicht auf sie über, vielmehr war die Kommission noch nicht ausgeführt, und blieben die Aktien stetsfort noch Eigen¬ tum der Kommittentin, als deren Vertreter die Beklagte sie inne hatte. Erst der wirkliche Verkauf an einen Dritten am 19. Mär 1895 stellte sich als gesetzmäßige Ausführung der Kommission dar; die Beklagte hatte daher der Kommittentin gemäß Art. 436, in Verbindung mit Art. 398 O.=R. herauszugeben, was sie aus der Ausführung der Kommission erhalten hatte (vgl. Hafner, Komment., 2. Aufl., Art. 398, Anm. 2). Gewiß hätte der Kläger (als Cessionar der Kommittentin) auch einen andern Anspruch: Vindikation der Aktien oder Schadenersatz, geltend machen können; aber ebenso ist er befugt, mit der Mandatsklage oder mit der Bereicherungsklage Herausgabe dessen zu fordern, was der Be¬ klagten aus seines Rechtsvorgängers Vermögen in Ausführung der Kommission zugekommen ist. Wollte man übrigens mit der Beklagten annehmen, der Kläger könne kraft Mandates keinen Anspruch auf den Kaufpreis vom März 1895 erheben, weil der Wille der Parteien nicht auf dieses Geschäft gerichtet gewesen sei, so wäre zu sagen, daß die Beklagte gemäß Art. 473 O.=R. nach den Bestimmungen über Geschäftsführung ohne Auftrag zur Herausgabe verpflichtet ist: es wäre zu sagen: die Beklagte hat

ein obfektiv fremdes Geschäft — da sie nie Eigentümerin der Aktien geworden ist — im eigenen Namen geführt, und der Kläger bezw. dessen Cedent kann sich mit Recht das Resultat dieser Geschäftsführung aneignen.

6. Danach ist denn der Hauptanspruch des Klägers auf Heraus¬ gabe der Differenz zwischen dem im Dezember 1894 gutgeschrie¬ benen und dem im März 1895 erzielten wirklichen Kaufpreise begründet, und es fragt sich weiterhin, ob auch die Nebenansprüche gutzuheißen seien. Nun ist sicher, daß die Beklagte der Kommit¬ tentin für die angebliche Ausführung der Kommission vom

6. Dezember 1894 weder Courtage, noch Stempel, noch Provi¬ sion berechnen durfte, da eben damals eine Ausführung der Kom¬ mission gar nicht erfolgt ist; die Beklagte hat sonach die betref¬ fenden Beträge ohne Grund erhalten, und hat sie daher heraus¬ zugeben. Ob sie diese Gebühren u. s. w. für die wirkliche Ausführung der Kommission vom 19. März 1895 verlangen könnte, oder ob ihr alsdann nicht Art. 441 O.=R. — wonach der Anspruch auf Provision bei unredlicher Handlungsweise wegfällt — mit Erfolg entgegengehalten würde, kann deshalb unerörtert bleiben, weil diese Nebenansprüche von der Beklagten nicht für jene wirkliche Ausführung der Kommission gefordert werden.

7. Betreffend die von der Klagesumme zu machenden Abzüge genügt die Verweisung auf die in Erwägung 1 hievor wiederge¬ gebene Berechnung der ersten Instanz, welche von keiner Partei angefochten worden ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und somit das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Baselstadt vom

30. Oktober 1899 in allen Teilen bestätigt.