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4. Urteil vom 19. Februar 1898 in Sachen Bader gegen Braunschweig. Berufung; eidgenössisches Recht? A. Durch Urteil vom 4. Dezember 1897 hat die Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erkannt: Die Klage wird gutgeheißen und der Beklagte verpflichtet, das mit dem Kläger am 5. Mai 1897 abgeschlossene Rechtsgeschäft zu halten. B. Gegen dieses am 31. Dezember 1897 mitgeteilte Urteil er¬ iff der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrage, es möchte das Urteil aufgehoben und das klägerische Begehren verworfen werden. Bemerkt wird, der Beru¬ fungskläger halte die Berufung an das Bundesgericht deshalb für zulässig, weil er das Rechtsgeschäft, welches den Streitgegenstand bilde, nicht als einen wirklichen Liegenschaftskauf auffasse, sondern als Mandat, bei dessen Beurteilung eidgenössisches Recht zur Anwendung komme. In einer weitern an das Bundesgericht gerichteten Eingabe vom 10./12. Februar 1898 macht der An¬ walt des Berufungsklägers geltend: Nachdem die Appellations¬ kammer bei Fällung des Urteils beschlossen habe, die Akten der Staatsanwaltschaft zur Prüfung der Frage vorzulegen, ob nicht wegen Wucher gegen Braunschweig von Amtes wegen vorzugehen sei, habe seine Partei gegen Braunschweig Vater und Sohn und Surber am 7. Februar 1898 Strafklage wegen Betruges und Wuchers erhoben. Er stelle nun das Gesuch, das Bundesgericht möchte den Prozeß bis nach Durchführung dieser Strafklage sistieren. Werde im Strafverfahren festgestellt, daß der streitige Vertrag ein betrügerisches oder wucherhaftes Geschäft enthalte, so werde voraussichtlich auch der Civilpunkt entschieden und falle der Civilprozeß dahin. Unter allen Umständen aber werde durch den Strafprozeß der Thatbestand in einer Weise ergänzt, die auf den Entscheid des Civilprozesses von Bedeutung sein müsse, was sich namentlich auf die Personalien der Angeklagten beziehe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 5. Mai 1897 wurde zwischen Jean Bader zur Schmidte in Affoltern bei Zürich und I. Braunschweig Generalvertreter des Emil Braunschweig in Zürich V, nach vor¬ ausgegangenen mündlichen Verhandlungen, bei welchen auch alt Kreiseinnehmer Surber in Zürich mitgewirkt habe, ein schrift¬ licher, als Kaufvertrag bezeichneter, Vertrag abgeschlossen, welcher bestimmt, daß Bader als Verkäufer dem Braunschweig als Käufer die sein Gütergewerbe bildenden, im Vertrage einzeln aufgezählten Liegenschaften samt dazu gehörender, ebenfalls im Vertrage auf¬ gezählter Fahrhabe zu Eigentum überlasse. Im übrigen enthält der Vertrag folgende Vorschriften: „Die Kaufsumme beträgt „110,000 Fr., welche über die Anweisung von circa 25,000 Fr. „hinaus auf Martini 1897 vom Käufer ohne Zins an baar zu „bezahlen sind.“ Weitere Bestimmungen: „Der Käufer verpflichtet „sich, die gekaufte Fahrhabe nur gegen baar und die Liegenschaf¬ „ten, inklusive Gebäude, auf 8 Jahrestermine mit Bürgschaft „oder Anzahlung nach Gutfinden des Verkäufers auf öffentlicher „Gant bestmöglichst zu liquidieren. Die Gant soll im Monat „Juni d. J. stattfinden. Der Verkäufer garantiert dem Käufer „für einen Nettogewinn von 20,000 Fr., dagegen verpflichtet sich „der Käufer, den Nettoüberschuß von über diesen 20,000 Fr. mit „dem Verkäufer zu gleichen Teilen zu teilen. Der Verkäufer ver¬ „pflichtet sich, sämtliche Liegenschaften bis nach gänzlicher Liqui¬ „dation unentgeltlich zu bearbeiten, diese, sowie die Fahrhabe in „gutem Zustande zu unterhalten. Die kanzleiische Fertigung findet „erst statt, wenn sämtliche Liegenschaften verkauft sind. Sollte für „das eine oder andere Grundstück der in einem besondern Ver¬ „zeichnis, welches doppelt gefertigt und von den Kontrahenten „unterzeichnet ist, angeführte Schatzungswert nicht erzielt werden, „so behält sich der Verkäufer das Recht vor, dasselbe zum „Schatzungswerte zu übernehmen oder den Mindererlös von der „Kaufsumme in Abzug bringen zu lassen.“ Die in dem erwähn¬ ten Verzeichnisse enthaltene Schatzung belief sich für die Liegen¬ schaften auf Fr. 118,970 für die Fahrhabe mit Vieh „ 12,000 zusammen also auf Fr. 130,970 Am 3. Juni 1897 ließ Braunschweig in Affoltern bei Zürich die erste Gant über die erworbenen Liegenschaften abhalten. Dieselbe ergab ein Gesamtangebot von bloß 59,302 Fr. Am 16. Juni
1897 protestierte hierauf Bader gegen die Abhaltung einer weiter Gant und ließ durch Zuschrift seines Anwaltes vom 8. Juni 1897 dem Emil Braunschweig für sich und zu Handen seines Generalvertreters J. Braunschweig eröffnen, er ziehe, nachdem die erste Gant ein so klägliches Resultat ergeben habe, den erteilten Auftrag zur Liquidation seiner Liegenschaften zurück. Damit falle nach Art. 402 O.=R. der Vertrag vom 5. Mai 1897, der in Wirklichkeit kein Kauf, sondern ein Mandatsvertrag sei, ohne weiteres dahin, und Bader wahre sich das Recht, über seine Liegenschaften und Fahrhabe als Eigentümer frei zu verfügen. Sollte diese Kündigung nicht acceptiert werden, so werde vorbe¬ halten, die Rechtsgültigkeit des Vertrages vom 5. Mai 1897 auch wegen Wuchers zu bestreiten und nötigenfalls Strafklage zu erheben. J. Braunschweig klagte hierauf als Vertreter des E. Braunschweig gegen Bader dahin, dieser sei verpflichtet, den zwischen ihm und dem Kläger am 5. Mai 1897 abgeschlossenen, beidseitig unterschriebenen Kaufvertrag zu halten. Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage unter Kostenfolge an, indem er in rechtlicher Beziehung geltend machte, der Vertrag enthalte nicht einen wirklichen Kauf, sondern bloß ein jederzeit widerrufliches Mandat, der Kläger sei nicht wirklicher Käufer, sondern bloßer Agent. Im Fernern sei das Geschäft wegen wesentlichen Irrtums und Betruges anfechtbar und qualifiziere sich als ein unsittliches im Sinne des Art. 17 O.=R. Wenn letzteres nicht angenom¬ men werden sollte, so treffe dann jedenfalls das zürcherische Wuchergesetz zu. Die erste Instanz, das Bezirksgericht Dielsdorf, hat die Klage abgewiesen, von der Ansicht ausgehend, das Ge¬ schäft qualifiziere sich allerdings als Kaufvertrag und nicht als Mandat, der Kaufvertrag sei aber wegen Betrugs und wesent¬ lichen Irrtums anfechtbar und das Geschäft sei zudem als unsitt¬ liches nach Art. 17 O.=R. ungültig, dasselbe qualifiziere sich als eine Bauernfängerei, welche rechtlich nicht geschützt werden dürfe. Dagegen hat auf Berufung des Klägers die zweite Instanz ab¬ ändernd in dem aus Fakt. A ersichtlichen Sinne erkannt. Sie führt im wesentlichen aus: Das Geschäft qualifiziere sich als Kauf und nicht als jederzeit widerrufliches Mandat. Der Ein¬ wand, es sei ein fester Kaufpreis nicht vereinbart, sei nicht stich¬ haltig. Der Kaufpreis sei fest und unabänderlich auf 110,000 Fr. festgesetzt worden, allerdings könne die für den Gewinn auf Wiederveräußerung übernommene Garantie Gegenansprüche er¬ zeugen; allein dies ändere an der Bestimmtheit des Kaufpreises nichts. Der weitere Einwand, ein Kaufvertrag liege deshalb nicht vor, weil es sich nicht darum gehandelt habe, dem Kläger die Liegenschaften zuzufertigen, halte ebenfalls nicht Stich. Allerdings habe mit der Erfüllung des Kaufvertrages zugewartet werden sollen bis nach dem Wiederverkaufe der Liegenschaften, und sei die Meinung wohl dahin gegangen, daß alsdann direkt an die Gegenkontrahenten des Käufers zu fertigen sei. Allein diese Be¬ stimmungen lassen sich mit der Annahme eines Kaufvertrages sehr wohl vereinbaren, da der Anspruch des Käufers auf Übertragung des Kaufsobjektes kein höchst persönlicher sei und daher eine Ab¬ machung, nach welcher die Fertigung an den Käufer oder eine von ihm zu bezeichnende dritte Person erfolgen solle, mit dem Wesen des Kaufvertrages durchaus nicht im Widerspruche stehe. Daß den Käufer bei dem Geschäfte kein Risiko treffe, sondern er umgekehrt für alle Fälle einen Reingewinn von wenigstens 20,000 Fr. zugesichert erhalten habe, zeige wohl, daß das Ge¬ schäft vom wirtschaftlichen Standpunkt aus als ungesund und ganz unvernünftig zu bezeichnen sei. Allein die juristische Frage, ob ein Kaufvertrag vorliege, werde dadurch nicht berührt. Der Kauf sei auch, wie des nähern ausgeführt wird, nicht wegen wesentlichen Irrtums unverbindlich. Es liege auch nichts Schlüssi¬ ges dafür vor, daß ein Irrtum im Motive vorgelegen habe. Allerdings habe sich der Beklagte offenbar die Folgen der von ihm übernommenen Garantie nicht genügend klar gemacht, weil er, wie das häufig genug geschehe, nur den Fall einer günstigen Abwicklung des Geschäfts, nicht auch den Eintritt eines Verlustes in Berücksichtigung gezogen habe. Allein dies schließe nicht aus, daß er sich über den Sinn der Garantieklausel durchaus klar gewesen sei. Als unsittlich im Sinne des Art. 17 O.=R. erscheine ein Geschäft, wie die Appellationskammer schon früher ausgespro¬ chen habe, nur dann, wenn der Inhalt desselben in objektiver Hinsicht, d. h. abgesehen von den äußern Verumständungen, unter welchen der Vertrag zu Stande gekommen sei, gegen die guten
Sitten verstoße. Dies treffe hier offenbar nicht zu. Es könne sich daher nur noch fragen, ob der Vertrag aus dem Gesichtspunkte des Wuchers für ungültig zu erklären sei. Nun richte sich aber die civilrechtliche Anfechtbarkeit wucherhafter Geschäfte nach kanto¬ nalem Rechte und auf Grund des kantonalen Gesetzes betreffend den Wucher ergebe sich keineswegs die gänzliche Anfechtbarkeit der wucherischen Verträge, sondern dürfe der übervorteilte Kontrahent nur insofern Aufhebung des Vertrages begehren, als derselbe über die angemessene Gegenleistung für die dem Wucherer eingeräumten Vorteile hinausgehe. Eine dahin zielende Vertragsanfechtung habe nun aber der Beklagte bis jetzt, speziell im gegenwärtigen Prozesse, nicht geltend gemacht. Es bleibe ihm übrigens selbstver¬ ständlich das Recht hiezu gewahrt, für den Fall, als die von ihm übernommene Garantie gegen ihn in vollem Umfange geltend gemacht werden wollte.
2. In erster Linie und von Amteswegen ist zu prüfen, ob das Bundesgericht zur Beurteilung der Berufung kompetent sei. Ein Grund, die Entscheidung hierüber, gemäß dem in der Eingabe des Berufungsklägers vom 10./12. Februar 1898 gestellten Antrage, bis nach Erledigung des eingeleiteten Strafverfahrens auszusetzen, liegt selbstverständlich nicht vor.
3. Gemäß Art. 56 O.=G. hängt die Kompetenz des Bundes¬ gerichts zur Beurteilung der Berufung davon ab, ob in der Sache eidgenössisches oder aber kantonales Recht anwendbar ist. Hiefür ist entscheidend, ob das Rechtsgeschäft, dessen Gültigkeit den Gegenstand des Rechtsstreites bildet, sich als Kaufvertrag oder aber, wie der Berufungskläger behauptet, als Mandat qualifiziert. Denn ist ersteres der Fall, so handelt es sich vorliegend, da der Hauptinhalt des Vertrages jedenfalls die Veräußerung der Liegen¬ schaften, nicht diejenige der Fahrhabe bildet, um einen Immobiliar¬ und nicht um einen Mobiliarkauf, und auf Liegenschaftskäufe nun findet das eidgenössische Obligationenrecht, wie das Bundesgericht in konstanter Praxis festgehalten hat, keine Anwendung, weder in seinen speziellen, den Kauf betreffenden, noch in seinen allge¬ meinen Bestimmungen. Der Berufungskläger begründet denn auch in seiner Berufungserklärung die Kompetenz des Bundes¬ gerichts mit der Behauptung, das streitige Geschäft sei kein Liegenschaftskauf, sondern ein Mandat. Diese bloße Parteibehaup¬ tung genügt indeß nicht, um die Kompetenz des Bundesgerichts zu begründen; nicht darauf kommt es für die Kompetenz des Bundesgerichts an, ob eine Partei behauptet, es sei auf den strei¬ tigen Thatbestand eidgenössisches Recht anwenbar, sondern darauf, ob dies in Wirklichkeit der Fall ist.
4. Nun kann einem begründeten Zweifel kaum unterliegen, daß das streitige Rechtsgeschäft kein Mandat, sondern, wie auch die kantonalen Instanzen annehmen, ein Liegenschaftskauf ist. Ent¬ scheidend gegen die Mandatsnatur des Geschäftes spricht, daß dem Kläger vom Beklagten nicht etwa nur der Auftrag gegeben wor¬ den ist, die Liegenschaften zu veräußern, sondern daß der Beklagte in völlig bestimmter und unzweideutiger Weise die Verpflichtung übernommen hat, dem Kläger resp. den Abnehmern desselben die Liegenschaften zu übereignen, wogegen der Kläger die Gegen¬ verpflichtung übernommen hat, einen Kaufpreis zu bezahlen. Richtig ist allerdings, daß der Verkauf zum Weiterverkaufe ge¬ schah und daß das Geschäft zufolge der Nebenberedung, wonach der Beklagte dem Kläger einen bestimmten Erlös auf dem Weiter¬ verkaufe garantiert, einen ökonomisch höchst anormalen, den Ver¬ käufer beschwerenden Charakter besitzt. Allein die erwähnte Neben¬ beredung ebenso wie die Stipulation, daß der Verkäufer berechtigt sei, einzelne Grundstücke zum Anschlagswerte zurückzunehmen, ändert doch nichts daran, daß rechtlich ein (wenn auch sehr un¬ vernünftiger) Kauf und nicht ein widerrufliches Mandat vor¬ liegt. Liegt aber danach ein Liegenschaftskauf vor, so ist das Bundes¬ gericht nicht befugt, zu prüfen, ob dieser Kauf gültig oder aber wegen Irrtums, Betruges, wucherischer Benachteiligung u. dgl., anfechtbar sei. Denn diese Fragen sind eben nach kantonalem und nicht nach eidgenössischem Rechte zu beurteilen (vgl. Entsch. des Bundesgerichts i. S. Steinmann gegen Rothschild vom
2. November 1888, Bd. XIV, S. 633 u. f.). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Berufung wird wegen Inkompetenz des Bundesgerichts nicht eingetreten.