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9. Urteil vom 31. März 1897 in Sachen Disteli. A. A. Disteli=Brun war in den Jahren 1889—1891 Mit¬ glied des Verwaltungsrates der Eidgenössischen Bank, die damals in Bern ihren Sitz hatte. In der genannten Eigenschaft hatte er statutengemäß 20 Aktien zu deponieren, und es befinden sich diese 20 Stücke noch gegenwärtig im Gewahrsam der Bank, die seither ihren Sitz nach Zürich verlegt hat. Disteli=Brun hatte bis im Jahre 1895 seinen Wohnsitz in Luzern, seit 1896 wohnt er in Neuenburg. B. Mit Zahlungsbefehl vom 23. April 1895 ließ die Eidge¬ nössische Bank den Disteli=Brun durch das Betreibungsamt Zürich für eine auf Rückerstattung unrechtmäßig bezogener Tantiemen pro 1890 und Ersatz für erlittene Verluste gerichtete Forderung im Betrage von 3,821,876 Fr. 05 Cts. nebst Zinsen auf Pfand¬ verwertung betreiben. Als Pfandgegenstand wurden bezeichnet die in Handen der Gläubigerin liegenden 20 Pflichtaktien des Schuld¬ ners. Letzterer schlug Recht vor, woraufhin am 2. Juni 1895 vor Friedensrichteramt Zürich ein Sühneversuch stattfand und, nachdem dieser fruchtlos abgelaufen war, am 16. Dezember 1895 beim Bezirksgericht Zürich Klage eingereicht wurde, mit dem Begehren, der Beklagte sei verpflichtet, „der Klägerin zu ver¬ „güten: „1. 300,000 Fr. ausbezahlte Tantiemen pro 1890 nebst Zins „à 4% vom 25. März 1891 an bis zur Klageeinleitung und „von da an à 5 „2. Den aus dem Verkehr mit J. Sturzenegger in Herisau „entstandenen Verlust im Betrage von 2,496,240 Fr. 20 Cts. „nebst Zins à 4% vom 1. Januar 1891 bis zur Klageein¬ „leitung und von da an à 5 „3. Den aus dem Geschäftsverkehr mit der Société générale „pour le développement de l'industrie, Basel, entstandenen „Verlust im Betrage von 925,635 Fr. 85 Cts. nebst Zins à 4% „seit 31. Dezember 1891 bis zur Klageeinleitung und von da an „à 5%. Die friedensrichterliche Weisung enthält den Beisatz: „Die „Klägerin bemerkt in ihrer Klageschrift, sie sei im Besitze eines „Faustpfandes und die Kompetenz der hiesigen Gerichte daher auf Grund von § 92 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs gegeben. Der Beklagte pro¬ „testiert gegen die Kompetenz der zürcherischen Gerichte. In der Hauptverhandlung vor Bezirksgericht Zürich, an der die Parteien in gegenseitigem Einverständnis vorab die Kompetenzfrage be¬ handelten, erklärte die Klägerin wiederum, sie nehme an den 20 Pflichtaktien der Gegenpartei ein Faustpfand, eventuell ein Reten¬ tionsrecht in Anspruch, weshalb sie berechtigt sei, die Forderung am Orte der belegenen Sache einzuklagen. Der Beklagte erhob nun förmlich die Einrede der Inkompetenz der zürcherischen Ge¬ richte: Nach Art. 59 B.=V. und § 209 der zürcherischen Civil¬ prozeßordnung sei er an seinem Wohnorte, Neuenburg, zu belangen; es bestehe nämlich zu Gunsten der Klägerin kein Pfand= oder Retentionsrecht an den hinterlegten Aktien. Eventuell wäre der Gerichtsstand des Hinterlegungsortes, Bern, maßgebend, oder aber das forum provocationis, Luzern. Der Beklagte hatte nämlich die Klägerin am 23. November 1895 vor dem Gerichts¬ präsidenten von Luzern zur Klage provoziert und es war hiegegen von der letztern keine Einwendung erhoben worden, weshalb sie gemäß luzernischem Prozeßrecht innert bestimmter Frist ihre Klage einzureichen hatte. C. Durch Urteil vom 21. August 1896 erklärte sich das Be¬ zirksgericht Zürich als für die Behandlung der Streitsache ständig. Den auf Art. 59 B.=V. beruhenden Haupteinwand des Beklagten betreffend, bemerkte dasselbe, es hange der Entscheid über diese Frage davon ab, ob die geltend gemachte Ansprache dinglicher oder persönlicher Natur, und ob die dingliche Unterlage dieser Ansprache, d. h. das Pfand oder dessen wertvollster Teil, im Kanton Zürich gelegen sei; beide Fragen seien zu bejahen: Erstere deshalb, weil der Klägerin allerdings nicht ein Pfand=, wohl aber ein Retentionsrecht an den 20 vom Beklagten hinter¬ legten Aktien zustehe, letztere deshalb, weil sich diese Aktien zur Zeit in Zürich befinden und nicht etwa eine dolose Veränderung des Hinterlegungsortes angenommen werden könne. D. Disteli=Brun rekurrierte gegen diesen Entscheid an die Appellationskammer des zürcherischen Obergerichtes. Diese führt

in ihrem Entscheide vom 24. Oktober 1896 im wesentlichen aus: Aus der Klagebegründung ergebe sich, daß Forderung und Pfandrecht Gegenstand der Klage seien. Die Zuständigkeit der Zürcher Gerichte sei somit nach § 92 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetze über Schuldbetreibung und Konkurs begründet. Allerdings scheine danach das Bestehen eines Pfand= oder Retentionsrechtes die Voraussetzung zu sein, auf der der Gerichts¬ stand des Ortes der Pfandsache beruhe. Allein wenn eben der Bestand eines solchen Rechtes streitig sei, so müsse das angerufene Gericht sich ohne weiteres kompetent erklären, wenn nicht das Bestehen eines Pfandrechtes fälschlicherweise bloß vorgeschützt werde, um den Art. 59 B.=V. zu umgehen. Vorliegend sei der Anspruch eines Pfand= bezw. Retentionsrechtes zum allermindesten diskutabel und damit sei die Begründetheit des zürcherischen Ge¬ richtsstandes des Pfandverwahrungsortes ausgesprochen. Ob dieser Gerichtsstand etwa nur gelten solle für den Streit über die Existenz eines Pfand= oder Retentionsrechtes an den 20 Aktien und für eine Forderung bis auf die Höhe des Aktienwertes, da¬ gegen nicht für den Streit über den Mehrbetrag der Klagefor¬ derung, bedürfe keiner weitern Erörterung, da der Beklagte keine Einrede in diesem Sinne formuliert habe. Mit dem Zürcher Gerichtsstand konkurriere der infolge einer nicht binnen nützlicher Frist bestrittenen provocatio ad agendum begründete Gerichts¬ stand in Luzern. Der Anspruch unterliege der Gerichtsbarkeit beider Kantone gleichmäßig und im Konfliktsfalle wäre die Lösung nach Bundesstaatsrecht darin zu suchen, daß das zeitlich frühere Urteil die Priorität hätte. In das Endurteil gehöre, wie die Entscheidung über die Existenz eines Pfand= oder Retentions¬ rechtes, die Erledigung der Frage, ob die streitigen Aktien mit Recht nach Zürich haben transportiert werden können; der bloße Vor¬ entscheid über die Kompetenz habe sich damit nicht zu befassen. Demgemäß wurde der Rekurs abgewiesen und die vom Rekur¬ renten gegen die Klage der Eidgenössischen Bank erhobene In¬ kompetenzeinrede als unbegründet erklärt. E. Namens des A. Disteli=Brun ergriff nun Advokat Goll in Zürich mit Eingabe vom 21. Dezember 1896 gegen den Entscheid der Appellationskammer des zürcherischen Obergerichtes den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht wegen Ver¬ letzung des Art. 59 B.=V. und wegen Rechtsverweigerung Pfand= oder Retentionsrecht sei vor dem Friedensrichter nicht geltend gemacht worden. Erst in der mündlichen Verhandlung vor Bezirksgericht und zunächst nur zur Rechtfertigung der Zu¬ ständigkeit des angerufenen Gerichtes sei dieses Sachverhältnis von der Klagspartei zur Sprache gebracht worden. Die beklagte Partei aber habe das Vorhandensein eines solchen Rechtes bestritten. Hierüber hätte nun, wie die erste, auch die obere Instanz dem Haupturteil vorgängig entscheiden sollen, da es nicht angehe, einen Prozeß durchzuführen, um am Ende bei dem nicht unwahr. scheinlichen Resultate anzulangen, daß das ganze Verfahren wegen Inkompetenz des erkennenden Gerichtes nichtig sei. Dadurch, daß die zürcherische Appellationskammer anders entschieden, habe sie sich — abgesehen von einer Gesetzesverletzung — einer Ver¬ weigerung des rechtlichen Gehörs, sowie einer Mißachtung des Art. 59 B.=V. schuldig gemacht. Denn thatsächlich werde — was den letztern Punkt betrifft — dem Rekurrenten durch den Entscheid das Recht der Berufung auf den Wohnortsrichter abgesprochen, da nach Durchführung des Prozesses der Streit, wenn es herausstellen sollte, daß der urteilende Richter nicht zuständig ge¬ wesen, kaum zum zweiten Male würde angehoben und durchge¬ führt werden. Ferner sei aber auch infolge der nicht bestrittenen Provokation die Klägerin verpflichtet, ihre Forderungsansprüche beim luzernischen Richter einzuklagen, und es müsse so angesehen werden, als ob sie auf einen andern, namentlich den zürcherischen Gerichtsftand verzichtet habe. Eventuell beharre Rekurrent darauf, daß der Gerichtsstand in Bern begründet sei, wo die Titel hinter¬ legt worden seien; es könne nämlich nicht der Willkür der Deposi¬ tarin anheimgegeben werden, den Aufbewahrungsort und damit den Gerichtsstand der belegenen Sache willkürlich zu verändern. Und zwar müsse diese Frage ebenfalls in einem Vorentscheide erledigt werden und liege auch diesbezüglich eine Rechtsverwei¬ gerung vor. Demgemäß wird beantragt, es sei, unter Aufhebung des angefochtenen Entscheides, auszusprechen, es seien die Zürcher Gerichte zur Behandlung und Entscheidung der von der Klägerin gegen den Beklagten erhobenen persönlichen Forderungsklage nicht

zuständig; eventuell wird beantragt, es sei die zürcherische Appel¬ lationskammer anzuhalten, in der Kompetenzfrage einen dem weitern Verfahren vorgängigen Entscheid zu geben. In einer Ver¬ nehmlassung vom 25. Januar 1897 schließt Namens der Eidge¬ nössischen Bank Advokat Dr. Zuppinger in Zürich auf Abweisung des Rekurses. Schon vor dem Friedensrichter, und dann auch in der Klage, wird in thatsächlicher Beziehung bemerkt, sei ein Faust¬ pfand=, bezw. Retentionsrecht angesprochen worden. In rechtlicher Beziehung sodann wird angebracht: Die entscheidende Frage sei die, ob nicht durch die Kompetenzerklärung der Zürcher Ge¬ richte Art. 59 B.=V. verletzt worden sei. Hiebei scheine der Beschwerdeführer nicht zu bestreiten, daß eine Verletzung nicht vorliege, wenn die Eidgenössische Bank an den bei ihr hinterlegten Titeln ein Faustpfand= oder Retentionsrecht besitze; dagegen negiere er die Existenz eines solchen Rechtes und es werde sich daher fragen, wie es sich hiemit verhalte. Nun bestehe, was allerdings die Appellationskammer offen gelassen habe, was sie aber zu prüfen verfassungsmäßig auch nicht verpflichtet gewesen sei, in der That zu Gunsten der Klägerin für die eingeklagten For¬ derungen ein Pfand= oder ein Retentionsrecht, und es sei dasselbe auch durch den Domizilwechsel der Bank nicht untergegangen. Dann könne sich aber Rekurrent auf Art. 59 B.=V. nicht be¬ rufen, da diese Bestimmung sich nur auf persönliche Forderungen beziehe und nicht angerufen werden könne, wenn es sich um dingliche Ansprachen handle. Ebenso wenig liege eine Rechtsver¬ weigerung vor; im Gegenteil habe die obere Instanz dem Rekur¬ renten das rechtliche Gehör sogar in der Kompetenzfrage speziell gesichert. Auch darin, daß die Zürcher Gerichte das behauptete forum provocationis in Luzern nicht als vorgehend anerkannt hätten, könne eine Rechtsverweigerung nicht erblickt werden. Ab¬ gesehen davon, daß gegen die Provokation in Luzern von Seite der Eidgenössischen Bank protestiert worden, sei die Klage damals in Zürich bereits eingeleitet gewesen. Ebenso unstichhaltig sei der Einwand, daß die Klage in Bern, als erstem Aufbewahrungsort der Pfand= bezw. Retentionsgegenstände, hätte angebracht werden müssen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch den angefochtenen Entscheid ist die vom Rekurrenten aus Art. 59 B.=V. hergeleitete Inkompetenzeinrede verworfen, und es sind damit die zürcherischen Gerichte als zuständig für die Beurteilung der Klage der Eidgenössischen Bank erklärt wor¬ den. Und zwar ist derselbe, soweit die zürcherischen Gerichte da¬ rüber zu entscheiden haben, als endgültiger Ausspruch über die Kompetenzfrage zu betrachten. In der That ginge es nicht an, daß ein Beklagter gezwungen würde, vorläufig vor einem Gerichte Recht zu nehmen, dessen Zuständigkeit er gestützt auf die Ver¬ fassung anficht; vielmehr muß diese Frage, wenn sie zur Diskussion verstellt wird, dem Prozesse vorgängig definitiv erledigt werden.

2. Frägt es sich nun, ob jener Entscheid verfassungsmäßige Rechte des Rekurrenten verletze, so ist einzig zu prüfen, ob man es mit einer persönlichen Ansprache zu thun habe oder nicht. Hiefür ist maßgebend die Klage, wie sie angebracht ist, während darauf nichts ankommt, ob dieselbe, vielleicht gerade in dem für die Kompetenz entscheidenden Punkte, bestritten werde, oder ob sie hierin sogar von vorneherein als gänzlich haltlos sich darstelle. Die Zuständigkeit des Gerichtes kann unmöglich von einer Prü¬ fung über die Begründetheit des Anspruches abhängig gemacht werden, sondern sie muß sich notwendigerweise danach bestimmen, welche Natur demselben nach der Klage zukommt, wobei allerdings nicht lediglich auf die Klagsbegehren abzustellen, sondern auch auf den aus den übrigen Klagsvorbringen sich ergebenden Zweck der Klage zurückzugehen ist. Nur dann, wenn offenbar bloß in der Absicht, den verfassungsmäßigen Gerichtsstand zu verrücken, der Klage eine Form gegeben worden wäre, die sich mit der wahren Natur des eingeklagten Anspruchs nicht verträgt, könnte hievon abgegangen und auf eine Prüfung der Begründetheit der Klage in gewissem Umfange schon im Stadium der Kompetenzbestim¬ mung eingetreten werden (vgl. z. B. Entscheide des Bundesgerichtes in Sachen Bär, Amtl. Samml., Bd. VI, S. 531 Erw. 4; in Sachen Germann, Amtl. Samml., Bd. IX, S. 33 Erw. 1).

3. Danach kann aber vorerst davon keine Rede sein, daß sich die Appellationskammer des zürcherischen Obergerichtes deshalb einer Rechtsverweigerung schuldig gemacht habe, weil sie nicht

schon in dem Vorverfahren zur Bestimmung der Zuständigkeit der bestrittenen Frage, ob der Klägerin ein Pfand= oder Retentions¬ recht an den fraglichen Aktien zustehe, entschieden hat. Vielmehr hat sie sich mit Recht darauf beschränkt, zu untersuchen, welcher Natur der Anspruch sei, wie er erhoben wurde, auf was die Klage, als prozessualischer Akt, gerichtet sei, und ob nicht vielleicht eine auf Umgehung des Art. 59 B.=V. berechnete Machination vorliege. Auch das Bundesgericht hat als Staats¬ gerichtshof eine weitergehende, auf den Bestand der geltend ge¬ machten Rechte sich erstreckende Kognition nicht eintreten zu lassen, sondern ebenfalls bloß zu prüfen, was für eine Klage angestellt sei und ob dieselbe unter die Garantie des Art. 59 B.=V. falle.

4. Wäre nun lediglich auf den Wortlaut der Klagsbegehren abzustellen, so könnte darüber kein Zweifel walten, daß die Ge¬ richte des Kantons Zürich zur Beurteilung der vorliegenden Klage nicht kompetent sind. Denn danach müßte angenommen werden, daß lediglich bestimmte persönliche Forderungen an den Rekurren¬ ten geltend gemacht werden wollen, für die er nach Art. 59 B.=V., da die übrigen hier vorgesehenen Voraussetzungen un¬ zweifelhaft zutreffen, an seinem Wohnorte, der sich nicht im Kanton Zürich befindet, gesucht werden müßte. Nun erklärt aber die Vorinstanz, es ergebe sich aus der Klagebegründung, daß nicht bloß die eingeklagte Forderung, sondern auch das vom Kläger dafür beanspruchte Pfandrecht streitig sei. Und in der That scheint es zur Zeit wenigstens und zunächst bloß auf die Aner¬ kennung eines Pfand= oder Retentionsrechtes abgesehen, und es scheint die Klage auf Anerkennung der Forderungen nur deshalb erhoben worden zu sein, weil deren Bestand ebenfalls bestritten wird, und weil dieser eine Voraussetzung für das Bestehen des Pfand= oder Retentionsrechtes bildet. Dies ergibt sich namentlich daraus, daß die Klage auf eine vorhergehende Betreibung auf Pfandverwertung hin eingeleitet wurde. Diese konnte sich nur auf die Objekte erstrecken, an denen ein Pfand= bezw. Retentions¬ recht in Anspruch genommen wurde, und hatte keineswegs die Exekution der Forderung auch in das übrige Vermögen des Schuldners zum weitern Zwecke. Wenn daher auf den Rechts¬ vorschlag des letztern hin gerichtliche Klage erhoben wurde auf Anerkennung der Forderung, so wollte damit doch auch nur in¬ soweit die letztere selbst geltend gemacht werden, als sie eine Voraussetzung bildet für das Bestehen eines Pfand= bezw. Reten¬ tionsrechtes, und der eigentliche Zweck der Klage war der, das letztere gegenüber dem Rechtsvorschlag zur Anerkennung zu brin¬ gen und die Realisierung desselben durchzusetzen.

5. So aufgefaßt ist aber die Klage zweifellos dinglicher Natur, und es kann sich der Rekurrent gegenüber derselben nicht auf den nur für persönliche Ansprüche den Gerichtsstand des Wohnortes garantierenden Art. 59 B.=V. berufen. Da diese Bestimmung ferner keineswegs eine Gewährleistung des forum provocationis enthält, so ist nicht erfindlich, wie der Rekurrent mit Rücksicht darauf, daß er die Klägerin in Luzern zur Klage provoziert hat, ein verfassungsmäßiges Recht darauf haben sollte, für den frag¬ lichen Anspruch vor dem luzernischen Richter belangt zu werden, wobei es dann selbstverständlich gleichgültig ist, ob sich die Klä¬ gerin der Provokation widersetzt habe oder nicht. Ebensowenig ist einzusehen, wie vom verfassungsrechtlichen Standpunkt aus der Rekurrent sollte verlangen können, mit der fraglichen Forderung in Bern belangt zu werden; hievon könnte doch höchstens dann die Rede sein, wenn der Wechsel des Aufbewahrungsortes des Pfand= bezw. Retentionsgegenstandes zum Zwecke der Verschie¬ bung eines verfassungsmäßig garantierten Gerichtsstandes voll¬ zogen worden wäre.

6. Kann somit im angegebenen Umfange, d. h. weil ein Pfand¬ oder Retentionsrecht eingeklagt wird, die Kompetenz der zürche¬ rischen Gerichte auf Grund des Art. 59 B.=V. nicht angefochten werden und muß es diesen deshalb auch zustehen, über den Be¬ stand der Forderung, als Voraussetzung für das Bestehen des Pfandrechtes zu erkennen, so muß dann aber doch die Frage vorbehalten werden, ob die zürcherischen Gerichte auch in weiterem Umfange, soweit die Forderung nicht durch die Pfand= oder Retentionsgegenstände gedeckt wird, verfassungsmäßig zuständig seien. Diese Frage braucht heute nicht beantwortet zu werden, da sie nicht aufgeworfen worden ist. Allein dieselbe ist durch den vorliegenden Entscheid nicht präjudiziert, so daß dieselbe immer noch, wenn die Zürcher Gerichte über den Bestand der Forderung

selbständig, und nicht lediglich mit Bezug auf das in Anspruch genommene Pfand= oder Retentionsrecht, urteilen würden, oder wenn die Exekution eines solchen Urteils in anderes Vermögen als das im Pfand= oder Retentionsnerus verhaftete gesucht wer¬ den wollte, auf dem Wege des staatsrechtlichen Rekurses vor das Bundesgericht gebracht werden kann (vgl. den Entscheid des Bundesgerichtes in Sachen Schmid, Amtl. Samml., Bd. IV, S. 551 ff.). Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.