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102. Urteil vom 22. September 1894 in Sachen Maschinenfabrik Burckhardt gegen Geßler & Gysin. A. Mit Urteil vom 2. Juli 1894 hat das Appellationsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt. Das erstinstanzliche Urteil lautet: Die Klage ist abgewiesen. Klägerin wird als Widerbeklagte verurteilt:

1. Auf eigene Kosten den der Beklagten und Widerklägerin gelieferten hydraulischen Aufzug zurückzunehmen.

2. Den für den Aufzug hergestellten Schacht abzuschließen.

3. Der Beklagten und Widerklägerin 1101 Fr. 59 Cts. bezahlen. B. Gegen das Urteil des Appellationsgerichtes erklärte die Klägerin und Widerbeklagte die Weiterziehung an das Bundes¬ gericht mit dem Antrag, es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils zu erkennen: Die Klägerin werde ermächtigt, die ange¬ botene Anderung an dem streitigen Aufzug vorzunehmen, und es werde Beklagte für den Fall, daß der Aufzug gut und sicher funktioniere, zur Annahme desselben sowie zur Zahlung der ein¬ geklagten Forderung von 3280 Fr. 60 Cts. verfällt und mit ihrer Widerklage abgewiesen. Eventuell sei Beklagte zur Annahme des Aufzuges und zur Zahlung von 3280 Fr. 60 Cts. verfällt und mit ihrer Widerklage abgewiesen.

Von den Beklagten wird Bestätigung des vorinstanzlichen Ur¬ teils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Beklagten haben im November 1892 bei der klägerischen rma auf Grund eines ihnen nebst einer Zeichnung zugestellten Kostenanschlages für ihre auf drei Stockwerke sich erstreckenden Magazine einen direkt wirkenden hydraulischen Aufzug für 200 Kilogramm Tragkraft und 10,83 Meter Hubhöhe bestellt, welcher ihnen dann im Januar 1893 geliefert wurde. Klägerin gab die Zusicherung, daß derselbe absolute Sicherheit bieten werde. Nun traten aber von Anfang an in der Reihenfolge des Aus¬ einanderschiebens der beiden teleskopartig in einander eingeschobenen Hubröhren Unregelmäßigkeiten zu Tage, wobei ein Herausschlüpfen des innern Rohres zu befürchten war. Klägerin suchte durch Anderung der Stopfbüchsen und durch Anbringen eines Anschlag¬ ringes dem Übelstand abzuhelfen, allein ohne Erfolg. Es trat noch der neue Fehler hinzu, daß, wenn der Fahrstuhl im dritten Stockwerk hielt, das äußere Rohr circa zwei Meter, ja bis in das Erdgeschoß herunterfiel und heftig aufschlug, während das innere Rohr in die Höhe fuhr und den Fahrtisch in die Höhe schnellte, wodurch der mit Ein= oder Ausladen beschäftigte Arbeiter schwer gefährdet wurde, zumal wenn er mit einem Fuß auf dem Fahrstuhl stand, oder wenn die zu ladende Kiste über den Fahr¬ stuhl hinaus auf den Magazinbøden hinüber reichte. Beklagte sah sich daher zunächst veranlaßt, den Aufzug nur zum Warentrans¬ port zu verwenden. Die hierauf von der Klägerin vorgenommene Belastung des innern Rohres mit Wasserfüllung half dem Übel¬ stand nicht ab. Beklagte erklärte, bei der Gefährlichkeit der Sach¬ lage für das bedienende Personal nehme sie den Aufzug nur an, wenn die Bewegung der Rohre eine regelmäßige sei, das Her¬ unterfallen der Rohre nicht mehr vorkomme und der Aufzug nach Einstellung in den verschiedenen Etagen sich nicht selbst auf= und abwärts bewege. Klägerin brachte nun eine Metallbremse an, und als trotzdem das äußere Rohr neuerdings heruntergefallen war, nahm sie dieselbe wieder weg, setzte eine Hanfverpackung ein und versah den Anschlagring zur Abschwächung des Schlages mit einer Lederscheibe. Auf erneute Reklamation hin erklärte die Klä¬ gerin, sie werde, da der Aufzug nun völlig gut und sicher funk¬ tioniere, keine Anderung mehr vornehmen; hierauf stellten ihr die Beklagten am 21. August 1893 das Werk zur Verfügung und rwirkten eine vorsorgliche gerichtliche Expertise. Der gerichtliche Experte, Ingenieur Alioth, erklärte, der Aufzug sei dem Vertrage und dem Plane gemäß konstruiert und entspreche den Anforde¬ rungen, welche im Allgemeinen an einen solchen Aufzug gestellt werden, mit der Einschränkung, daß bei dem gegenwärtigen Zu¬ stand etwelche Gefahr für das bedienende Personal nicht ausge¬ schlossen sei. Auf den vom Experten gemachten Vorschlag hin verpackte die Klägerin die Stopfbüchsen durch Guttaperchastulpen, und brachte zur Reduktion des Schlages eine Gummipufferscheibe an; mit der vorgeschlagenen Beschwerung von 30 Kilogramm erreichte sie das vom Experten erwartete Resultat nicht; sie mußte den Rohrkolben mit 262 Kilogramm belasten. Diese Beschwerung erklärten nun aber die Beklagten als für den Betrieb sehr hinder¬ lich, da sie je nach dem Wasserdrucke verkleinert oder vergrößert werden müsse; bei der geringsten Anderung des Wasserdruckes erreiche der Aufzug, da nun das doppelte Gewicht gehoben werden müsse, den dritten Stock nicht mehr. Klägerin stellte sich dagegen auf den Standpunkt, sie habe auf einen andern Wasserdruck, als wie er bisher bestanden, keine Rücksicht zu nehmen. Unter Berufung auf Expertise dafür, daß der Aufzug regelmäßig und sicher funk¬ tioniere und daß jede Gefahr nun beseitigt sei, verlangte sie ge¬ richtlich Bezahlung des Werkes mit 3325 Fr. 60 Cts. nebst Prozeßzinsen. Die Beklagten verlangten Abweisung der Klage und widerklagsweise Verurteilung der Klägerin, den Aufzug zurückzu¬ nehmen, den Schacht abzuschließen, und ihnen die Auslagen für den Röhrenschacht mit 1101 Fr. 59 Cts. zu ersetzen. Sie be¬ haupteten, eine Annahme könne ihnen nicht zugemutet werden, da in Folge der Anbringung der bedeutenden Gewichte vom ursprünglichen Plan allzuweit abgewichen worden, und zudem die Gefährlichkeit nicht beseitigt worden sei; alle bisherigen Repara¬ turen seien nur unzulängliche Notbehelfe gewesen. Klägerin habe daher den frühern Zustand wiederherzustellen, und für die Aus¬ lagen der baulichen Veränderungen, welche der Aufzug verursacht habe, Ersatz zu leisten. Sollte der Mangel als ein minder

erheblicher angesehen, oder der Klägerin aus Gründen des Art. 358 Abs. 3 O.=R. die Entfernung nicht zugemutet werden, so möge die Rechnung derselben nach Anhörung von Sachverstän¬ digen reduziert werden. Klägerin entgegnete in der Antwort zur Widerklage, das Begehren auf Zurücknahme des Aufzuges sei auch wenn derselbe unrichtig funktionieren würde, ungerechtfertigt, da der Aufzug auf Grund und Boden des Bestellers errichtet sei, und seiner Natur nach nur mit unverhältnismäßigen Nachteilen entfernt werden könnte (Art. 358 Abs. 3 O.=R.). Vertraglich sei übrigens die Anbringung von Gewichten nie ausgeschlossen wor¬ den, und sie sei der Herstellung einer schwereren äußern Röhre sogar vorzuziehen. Eventuell erklärte sich Klägerin bereit, unter Beseitigung der Gewichte in anderer Weise dafür zu sorgen, daß das Steigen der Rohre sich in bestimmter Reihenfolge vollziehe. Das Gericht veranlaßte neuerdings eine Expertise, und nahm an Ort und Stelle einen Augenschein über das Funktionieren des Aufzuges vor. Der Expertenbericht geht dahin, die Anbringung der Gewichte enthalte keine Abweichung vom Vertrag, da sie keinen wesentlichen Teil des Ganzen bilden. Allein trotz der Be¬ schwerung vollziehe sich das Auseinanderschieben der Rohre nicht regelmäßig. Der Aufzug leiste die vertraglich stipulierte Arbeit. Bei dem jetzigen Hülfsgewicht sollte der normale Wasserdruck be¬ stehen bleiben; würden aber die Stopfbüchsen verbessert, so dürfte der Druck im städtischen Wasserleitungsnetz ohne Schaden um circa 1 ½ Atmosphäre abnehmen. Die Regulierung der Belastung je nach dem Wasserdruck sei lästig und zeitraubend, wenn täglich notwendig, nicht dagegen wenn nur einige Male per Jahr. Die mäßige Gefahr für das Betriebspersonal, welche in der ersten Expertise konstatiert worden sei, bestehe nahezu noch in gleichem Maße. Der gerichtliche Augenschein ergab, daß beim Heben einer 200 Kilogramm schweren Kiste in den ersten Stock das äußere Rohr mit hartem Aufschlagen auf den Ring in's Erdgeschoß hinunterfiel, und daß der Fahrstuhl in die Höhe schnellte, als ein Arbeiter im ersten Stock die Kiste auslud, wodurch die Kiste auf den Boden stürzte, und den Arbeiter in augenscheinlich schwere Gefahr brachte, da bei den engen Räumlichkeiten ein rasches Aus¬ weichen nicht möglich war, und die Last leicht auf den Arbeiter fallen, oder ihn zwischen Fahrstuhl und Schacht einklemmen konnte.

2. Da es sich um ein auf dem Grund und Boden des Be¬ stellers errichtetes Werk handelt, ist das von den Beklagten geltend gemachte Recht des Heimschlages an eine doppelte Voraussetzung geknüpft. Nicht nur ist der Nachweis erforderlich, daß das Werk an so erheblichen Mängeln leide, oder daß es sonst vom Vertrage so sehr abweiche, daß es für den Besteller unbrauchbar ist, oder daß ihm die Annahme billigerweise nicht zugemutet werden kann, sondern es muß auch seiner Natur nach ohne unverhältnismäßige Nachteile entfernt werden können, widrigenfalls der Besteller nur die in Art. 358 Abs. 2 O.=R. angegebenen Rechte auf Lohnab¬ zug, eventuell unentgeltliche Verbesserung, und bei Verschulden auf Schadenersatz hat (Art. 358 Abs. 1 und 3 O.=R.). Diese zweite Voraussetzung hat indessen der Besteller nicht zu beweisen, Sache des Unternehmers ist es, darzutun, daß das Werk seiner Natur nach nur mit unverhältnismäßigen Nachteilen entfernt werden könne, wenn er sich auf die Ausnahmebestimmung des Art. 358 Abs. 3 rufen will.

3. Nach dem kantonalgerichtlich festgestellten Tatbestand kann es nun zunächst keinem begründeten Zweifel unterliegen, daß das von der Klägerin und Widerbeklagten gelieferte Werk nicht etwa bloß minder erhebliche Abweichungen vom Vertrage aufweist, sondern daß dessen Mängel es für den Beklagten geradezu un¬ brauchbar machen. Der von der ersten Instanz vorgenommene Augenschein hat dargetan, daß trotz der vielen Reparaturen der Aufzug eine augenfällige Gefahr enthält, wodurch nicht nur die Benutzung desselben zum Personentransport verunmöglicht, son¬ dern auch sein Hauptzweck, die Beförderung von Waren, und zwar gerade von schwereren und größeren, nicht erreicht worden ist. Zutreffend hat die Vorinstanz ausgeführt, daß der Betrieb dieses Werkes nicht nur ein bedeutendes ökonomisches Risiko für den Besteller mit sich bringt mit Rücksicht auf seine eivilrechtliche Haftung gegenüber seinen Angestellten bei allfälligen Unglücks¬ fällen, sondern daß ihm die Fortsetzung dieses Betriebes, nachdem nunmehr dessen augenscheinliche Gefährlichkeit bekannt ist, auch im Hinblick auf seine moralische und sogar strafrechtliche Verantwort¬ lichkeit nicht zugemutet werden kann. Hienach sind die in Art. 358

Abs. 1 O.=R. verlangten Voraussetzungen des Heimschlages ge¬ geben. Daran kann offenbar nichts ändern, daß nach der Erklä¬ rung des Experten das Werk dem vorgelegten Plane gemäß hergestellt ist; denn da dasselbe bei einem Sachverständigen bestellt war, durfte der Besteller ruhig voraussetzen, daß der ihm vorge¬ legte Plan, wenn ausgeführt, ein brauchbares Werk ergeben werde. Ist der Plan selbst technisch verfehlt, so ist dafür der sach¬ kundige Unternehmer verantwortlich, auch wenn er von dem nicht sachkundigen Besteller genehmigt worden ist. Übrigens hat die Klägerin und Widerbeklagte ausdrücklich für absolute Sicherheit der Anlage Garautie geleistet.

4. Frägt sich nun aber, ob trotz der Unbrauchbarkeit des Wer¬ kes der Unternehmer zur Rücknahme aus dem Grunde nicht ver¬ pflichtet werden könne, weil die Entfernung seiner Natur nach nur mit unverhältnismäßigen Nachteilen zu bewirken wäre, so muß bemerkt werden: Von unverhältnismäßigen Nachteilen könnte gesprochen werden, wenn der Schaden, den der Unternehmer durch die Wegnahme erleiden würde, in offenbarem Mißverhältnis stünde zu dem dem Besteller zu vergütenden Interesse an der ver¬ tragsmäßigen Ausführung des Werkes. Nun ist bereits dargetan worden, daß das den Beklagten gelieferte Werk nicht etwa bloß ir den beabsichtigten Gebrauch untauglich, sondern wegen der Gefährlichkeit des Betriebes überhaupt nicht verwendbar ist. Dem¬ zufolge müßte sich daher die Klägerin, wenn Abs. 2 des Art. 358 O.=R. Anwendung fände, selbst unter der Voraussetzung, daß ein Verschulden ihrerseits nicht vorliege, einen so beträchtlichen Abzug vom Lohne gefallen lassen, daß ihre Einbuße ungefähr ebenso erheb¬ lich wäre, wie wenn sie zur Zurücknahme des Werkes verpflichtet wird. Unter diesen Umständen liegt aber in der Weigerung der Annahme des Werkes keine übermäßige Härte. Die mit der Ent¬ fernung desselben für den Unternehmer verbundenen Nachteile sind keine unverhältnismäßigen, selbst dann nicht, wenn der Aufzug nachher, wie Klägerin behauptet, nur mehr als altes Eisen ver¬ wertet werden kann. Zwar hat die Klägerin vor den kantonalen Instanzen und so auch noch in ihrer Rechtsschrift vor Bundes¬ gericht verlangt, es sei ihr die unentgeltliche Verbesserung des Werkes zu gestatten, allein sie hat nicht wahrscheinlich gemacht daß eine nochmalige Reparatur das Werk brauchbar machen, und namentlich die vorhandene Gefährlichkeit desselben aufheben würde; die Nutzlosigkeit aller bisherigen Reparaturen spricht in der Tat dagegen. Davon, daß der Besteller in infinitum sich Verbesserun¬ gen gefallen lassen müsse, kann keine Rede sein. Rachdem die Beklagten sich bereits eine lange Reihe von vergeblichen Verbesse¬ rungsversuchen haben gefallen lassen, und damit ungefähr zehn Monate hingehalten worden sind, ist ihnen ein weiterer Aufschub nicht mehr zuzumuten.

5. Beklagte sind daher berechtigt, der Klägerin den gelieferten Aufzug heimzuschlagen. Sie sind überdies berechtigt Schadenersatz zu verlangen, da die Klägerin ein Verschulden trifft. Dasselbe liegt in der Tatsache, daß sie entgegen der vertraglich übernomme¬ nen Verpflichtung den Beklagten ein mangelhaftes Werk geliefert hat, sei es nun, daß sie leichtfertiger Weise ein Werk übernom¬ men, zu dessen richtiger Ausführung ihr die nötige Sachkunde mangelte, oder daß sie von ihrer Sachkunde nicht den pflicht¬ gemäßen Gebrauch gemacht hat (s. Amtliche Sammlung der bundesgerichtlichen Entscheidungen XVI, S. 762, Erw. 3). Klä¬ gerin hat daher, dem Begehren der Beklagten gemäß, den Schacht abzuschließen und denselben die Baukosten für die Anlage des Werkes, welche in ihrer Höhe nicht bestritten worden sind, zu ersetzen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung der Klägerin wird als unbegründet abge¬ wiesen und es hat daher in allen Teilen bei dem Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 2. Juli 1894 sein Bewenden.