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25. Urtheil vom 23. Januar 1886 in Sachen Schmid & Comp. A. Durch Urtheil vom 28. November 1885 hat das Oberge¬ richt des Kantons Thurgau über die Rechtsfrage: „Ist der Appel¬ „lant pflichtig, seinen Austritt aus der Kommanditgesellschaft A. „Schmid & Comp. in Romanshorn zu erklären und die bezüg¬ „liche Abmeldung im Handelsregister zu unterzeichnen?“ erkannt:

1. Sei die Nechtsfrage bejahend entschieden. 2. Zahle Appellant ein zweitinstanzliches Gerichtsgeld von 60 Fr. und habe er den Appellaten mit 30 Fr. an Appellationskosten zu entschädigen. B. Gegen dieses Urtheil erklärte der Beklagte H. Guhl die Weiterziehung an das Bundesgericht. In schriftlicher Eingabe vom 30. November 1885 stellt derselbe folgende Anträge:

a. Es sei die Klage wegen mangelnder Aktivlegimitation des Klägers (A. Schmid) beziehungsweise wegen mangelnder Voll¬ macht der übrigen Betheiligten abzuweisen.

b. Eventuell es sei die Klage materiell unbegründet, weil die Annahmeerklärung vom 19. April 1885 auf die Offerte vom

18. März 1885 weder ordnungsgemäß noch rechtzeitig abgegeben und weil dieselbe zudem sofort vom Beklagten im verneinenden Sinne beantwortet worden sei (§ 5 O.=R).

c. Es habe die Klägerschaft die Kosten des Prozesses zu tra¬ gen und den Beklagten nach Maßgabe der Kostennote zu ent¬ schädigen. Auf Vertretung bei der mündlichen Verhandlung vor Bundes¬ gericht haben beide Parteien verzichtet. Dagegen ist seitens der Klägerin und Rekursbeklagten auf Aufforderung des bundes¬ gerichtlichen Instruktionsrichters eine von Reiff=Huber, Dr. Hauser, A. Hagenbüchle, Romanshorn, F. Waser=Nägeli, Altnau, unter¬ zeichnete Prozeßvollmacht eingereicht worden, lautend: „Die Unterzeichneten bevollmächtigen hiemit Herrn A. Schmid=Sutter in Romanshorn in Sachen gegen Herrn H. Guhl daselbst be¬ treffs Austritt aus der Firma A. Schmid & Comp. in Romans¬ horn auf dem Prozeßwege vorzugehen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Durch Vertrag vom 27. Dezember 1882 gründeten Reiff¬ Huber, A. Schmid, A. Hagenbüchle, Dr. Hauser, I. Waser¬ Nägeli, H. Guhl, I. Schümperlin und J. A. Stöckli unter der Firma A. Schmid & Comp. eine Kommanditgesellschaft zum Betriebe der Eisengießerei, Façonschmiede und Brückenbauwerk¬ stätte Romanshorn. Einziger unbeschränkt haftender und geschäfts¬ führender Gesellschafter war A. Schmid; die übrigen Gesell¬ schafter waren mit Kommanditkapitalien von verschiedener öhe, der gegenwärtige Beklagte H. Guhl mit einem solchen von 10,000 Fr. betheiligt. Daneben besaß H. Guhl zu Anfang des Jahres 1886 als Gesellschaftsgläubiger eine Forderung von cirea 60 000 Fr. an die Gesellschaft, für welche Forderung ihm Waser=Nägeli und A. Hagenbüchle als Bürgen hafteten. Da die Gesellschaftsgeschäfte kein günstiges Resultat ergaben und von einzeknen Gläubigern im Wege des Rechtstriebes ge¬ gen die Gesellschaft vorgegangen wurde, so drohte H. Guhl am 11. März 1885, er werde das Fallimentsbegehren gegen¬ über der Gesellschaft stellen, wenn nicht die eingeleiteten Rechts¬ triebe sofort zurückgezogen werden, und machte auch wirklich am 7. April 1885 das Fallimentsbegehren anhängig. Schon vor¬ her aber, am 18. März 1885, hatte er an den meistbethei¬ ligten Kommanditär Reiff=Huber geschrieben: „Nachdem wir „den ersten Theil Ihres Briefes mündlich geordnet haben, „bleibt mir nur noch übrig, Ihnen zu bestätigen, daß ich „gegen Bezahlung aller meiner übrigen Guthaben und Ab¬ „lösung meiner sämmtlichen Verpflichtungen an die Firma A. „Schmid & Comp. auf mein Kommanditkapital von 10,000 Fr „verzichte und aus der Firma austrete. Das gleiche werden „auch die Herren Waser=Nägeli und A. Hagenbüchle bestätigen „resp. thun.“ Auf Grund dieser Zuschrift versammelten sich die Geschäftstheilhaber wiederholt, um eine Rekonstruktion des Un¬ ternehmens zu vereinbaren. Am 14. April 1885 kam an einer Versammlung, zu welcher auch H. Guhl eingeladen worden war, bei welcher er aber nicht erschien, eine Einigung zu Stande, wonach auf Grund der Offerte des H. Guhl vom 18. März seine Aus¬ trittserklärung angenommen und die Ausbezahlung seines vollen

Guthabens beschlossen wurde. Es wurde die Umwandlung der Kom¬ manditgesellschaft in eine Aktiengesellschaft beschlossen und, einige Tage nachher, unter der persönlichen Bürgschaft von Reiff=Huber, A. Schmid, Waser=Nägeli und Hagenbüchle, bei der Toggenburger¬ bank ein Darlehen von 60,000 Fr. aufgenommen, um die Gut¬ haben des H. Guhl zurückzubezahlen. Am 15. April 1885 schrieb A. Schmid dem H. Guhl, er setze voraus, daß Hagen¬ büchle ihm die gestrige Vereinbarung bekannt gegeben habe und wisse nach seinen, des H. Guhl, Aeußerungen von gestern, daß er in allen Theilen damit einig gehe; Fürsprech Wild werde die Präliminarien ausarbeiten und sobald er damit fertig sei, würden sämmtliche Kommanditäre zur Einsicht des neuen Ver¬ trages und zur Unterzeichnung desselben eingeladen werden. H. Guhl antwortete am gleichen Tage, der Kompromiß, wie er ihn erklärt erhalten habe, erscheine für ihn etwas ungünstig, immer¬ hin lasse sich darüber reden, er werde die schriftliche Form ab¬ warten. Am 19. April schrieben A. Schmid & Comp. an den Rekurrenten Guhl: „Wir machen Ihnen die Mittheilung, daß „sämmtliche noch unserer Gesellschaft angehörende Kommanditäre Ihre Offerte vom 18. März dieses Jahres acceptirt haben und Ihre Forderung demnächst bezahlen werden.“ Am 20. April antwortete indeß der Rekurrent hierauf: er könne seine Offerte vom 18. März nicht aufrecht halten; nachdem die Rekonstruktion des Unternehmens auf Grund einer Aktienbetheiligung möglich sei, wolle er für seinen Kommanditantheil ebenfalls die entsprechende Anzahl Aktien haben. Schmid & Comp. erwiderten auf diese Zuschrift am gleichen Tage, daß sie den Rekurrenten nach seiner Erklärung vom 18. März als ausgetreten betrachten und ihm sein Guthaben ausbezahlen werden, sobald er seinen Austritt ohne jeden Rückhalt bestätige. Nach Erledigung einiger Diffe¬ renzen über das Quantitativ wurde dem Rekurrenten sein Gut¬ haben von Schmid & Comp. am 18. Mai und 19. Juni aus¬ bezahlt. Mittlerweile war, wie die Vorinstanzen feststellen, ohne indeß über das Datum des Auflösungsbeschlusses sich näher aus¬ zusprechen, die Auflösung der Kommanditgesellschaft A. Schmid & Comp. beschlossen und A. Schmid zum Liquidator bestellt worden. Im Mai 1885 unterzeichneten daher A. Hagenbüchle, Reiff=Huber, Waser=Nägeli, J. A. Stöckli und Dr. Hauser zum Zwecke der Eintragung ins Handelsregister folgende Erklärung; „Die bisherige Kommanditgesellschaft Schmid & Comp. hat sich „aufgelöst; die neue Aktiengesellschaft Eisengießerei, Maschinen¬ „fabrik und Brückenbauwerkstätte Romanshorn übernimmt Ak¬ „tiven und Passiven der aufgelösten Firma A. Schmid & Comp.“ Da H. Guhl diese Erklärung nicht unterzeichnete, so stellten A. Schmid & Comp. gerichtlich das Rechtsbegehren, H. Guhl sei verpflichtet, seinen Austritt aus der bisherigen Kommandit¬ gesellschaft zu erklären und zum Zwecke der Abmeldung dieser im Handelsregister jene Bescheinigung mit zu unterzeichnen.

2. Wenn es sich blos darum handelte, den Beklagten dazu anzuhalten, die Anmeldung zum Handelsregister über die Auf¬ lösung der Kommanditgesellschaft A. Schmid & Comp. zu unter¬ zeichnen resp. zu der betreffenden Eintragung mitzuwirken, so läge eine Prozeßsache überhaupt nicht vor; es wäre vielmehr die Mitwirkung des Beklagten zu dieser Eintragung gemäß Art. 864 des Obligationenrechtes von der Registerbehörde ex officio durch Verhängung von Ordnungsbußen zu erzwingen. Allein es handelt sich nun nicht blos um die Mitwirkung des Beklagten zu dem gedachten Registereintrage, sondern vielmehr in erster Linie um die Frage, ob nicht der Beklagte auf seinen Gesell¬ schaftsantheil an dem Vermögen der aufgelösten Kommandit¬ gesellschaft A. Schmid & Comp. verzichtet habe; denn hierin liegt wie die Partejanbringen zeigen, die eigentliche Bedeutung des klägerischen Antrages, H. Guhl sei verpflichtet, seinen Austritt aus der bisherigen Kommanditgesellschaft (welche ja unbestritte¬ nermaßen aufgelöst ist) zu erklären. Diese Frage ist aber selbst¬ verständlich Prozeßsache.

3. In erster Linie bestreitet nun der Beklagte und Rekurrent, daß A. Schmid zur Klage legitimirt beziehungsweise bevollmäch¬ tigt sei. In dieser Richtung ist zunächst zu bemerken, daß nicht A. Schmid persönlich sondern die Gesellschaft A. Schmid & Comp. vertreten durch A. Schmid, als geschäftsführendes Mitglied und spätern Liquidator, klagend aufgetreten ist. In der gesetz¬ lichen Vollmacht des Liquidators einer Kommandit= (wie einer Kollektiv=) gesellschaft (Art. 582 & 611 O.=R.) ist nun aller¬

dings die Befugniß, in Prozessen unter den Gesellschaftern als solchen über deren Rechte am Gesellschaftsvermögen eine Partei zu vertreten, nicht enthalten; der Liquidator ist gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft, nicht der einzelnen Gesellschafter. Streitigkeiten unter den letztern als solchen haben diese unter sich, nicht gegen den Liquidator zum Austrage zu bringen. Da¬ gegen steht gewiß nichts im Wege, daß der Liquidator durch besondere Ermächtigung der einzelnen betheiligten Gesellschafter bevollmächtigt werde, in einem solchen Streite die eine Partei zu vertreten. Eine solche Ermächtigung liegt nun hier vor, da, wie die erste Instanz ausgeführt hat, sich aus den thatsächlichen Verhältnissen folgern läßt, daß die einzelnen betheiligten Gesell¬ schafter mit der Prozeßführung einverstanden seien. Daß sodann die Gemeinschaft der Gesellschafter der aufgelösten Kommandit¬ gesellschaft A. Schmid & Comp. zur Sache legitimirt ist, erscheint gewiß als unbestreitbar. Denn es handelt sich ja offenbar im vorliegenden Prozesse um die Rechte derselben am Gesellschafts¬ vermögen.

4. In der Sache selbst wendet der Beklagte ein, seine Offerte vom 18. März 1885 sei nicht an die Gesellschaft sondern an Reiff=Huber persönlich gerichtet gewesen und daher für ihn nicht verbindlich; dieselbe sei sodann weder rechtzeitig noch in richtiger Form angenommen worden. Allein weder die eine noch die andere dieser Einwendungen erscheint als begründet. Wenn der Beklagte in seinem Schreiben vom 18. März 1885 seinen Aus¬ tritt aus der Gesellschaft unter Verzicht auf sein Kommandit kapital gegen Bezahlung seiner übrigen Guthaben an die Gesell¬ schaft anerbot, so konnte sich dieses Anerbieten nur an die damals, soweit festgestellt, noch nicht aufgelöste Gesellschaft resp. an die sämmtlichen Gesellschafter richten; denn nur durch Ge¬ sellschaftsbeschluß, also nach Art. 532 und 594 O.=R. unter Zustimmung sämmtlicher Gesellschafter, nicht durch einen ein¬ zelnen Kommanditär, konnte dieses Anerbieten angenommen werden. Daß dasselbe dem Kommanditär Reiff=Huber und nicht dem geschäftsführenden Gesellschafter A. Schmid mitge¬ theilt wurde, was übrigens nach den Vorinstanzen auf per¬ sönliche Zerwürfnisse des Beklagten mit letzterem zurückzuführen ist, ändert hieran nichts. Das Anerbieten wurde eben an Reiff¬ Huber zu Handen der Gesellschaft und nicht an ihn persönlich gemacht; nur in diesem Sinne konnte dasselbe, nach dem Be¬ merkten, gemeint sein. Demnach ist aber auch die Annahme dieses Anerbietens rechtzeitig geschehen. Eine umgehende sofor¬ tige Beantwortung desselben konnte der Beklagte nicht erwar¬ ten, da er wußte und wissen mußte, daß dasselbe zu Verhand¬ lungen und zu einer Schlußnahme der sämmtlichen Gesellschafter Anlaß geben müße. Der Natur der Sache nach lag daher in seinem Anerbieten die Einräumung einer angemessenen, längern Deliberationsfrist. Diese ist nun gewiß innegehalten worden. Denn die Schlußnahme der Gesellschaft erfolgte am 14. April 1885 und wurde dem Beklagten ohne Verzug mündlich und schriftlich mitgetheilt. Der Beklagte stellte sich denn auch anfäng¬ lich in seiner Zuschrift vom 15. April durchaus nicht auf den Standpunkt, daß die Annahme seiner Offerte verspätet, letztere für ihn nicht mehr verbindlich sei. Erst später, als er erfuhr, daß die Rekonstruktion des Unternehmens auf Grundlage der Umwandlung der Kommandit= in eine Aktiengesellschaft möglich sei, suchte er sein Anerbieten als dahingefallen darzustellen. Da somit die Offerte des Beklagten rechtzeitig angenommen, auch die in derselben gesetzte Bedingung der Auszahlung der Gut¬ haben erfüllt wurde, so ist die Weiterziehung des Beklagten ab¬ zuweisen und das vorinstanzliche Urtheil einfach zu bestätigen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Weiterziehung des Beklagten wird abgewiesen und es hat demnach bei dem angefochtenen Urtheile des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 28. November 1885 in allen Thei¬ len sein Bewenden.