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24. Urtheil vom 5. März 1886 in Sachen Dürrgegen Billeter. A. Durch Urtheil vom 27. November 1885 hat das Handels¬ gericht des Kantons Zürich erkannt:

1. Die Hauptklage ist abgewiesen.

2. Die Widerklage wird gutgeheißen. Der Beklagte und Widerkläger ist berechtigt, sofort als Antheilhaber, der Firma Titus Dürr & Comp. in Zürich zurückzutreten, unter Vormerk am Handelsregister.

3. Der Kläger und Wiederbeklagte ist verpflichtet, zu einem auf 1. Dezember 1885 im Sinne des Gesellschafsvertrages un¬ ter direkter Mitwirkung der Parteien oder von denselben be¬ zeichneter Sachverständigen anzufertigenden Inventar Hand zu bieten. Der Kläger und Widerbeklagte ist verpflichtet, das dem Beklagten und Widerkläger laut dem Gesellschaftsvertrag gestützt auf das Inventar und die Bilanz zustehende Guthaben an die Firma Titus Dürr & Comp. auf 1. Juni 1886 nebst Zins à 5% vom 1. Dezember 1885 an zu bezahlen und inzwischen genügend zu versichern.

4. Die Staatsgebühr ist auf 300 Fr. festgesetzt. Die übrigen Kosten betragen: 27 Fr. 90 Cts. Schreibgebühr, 2 Fr. 25 Cts. Citationsgebühr, 8 Fr. 30 Cts. Stempel, 45 Cts. Porto.

5. Die Kosten sind den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

6. U. s. w. B. Gegen dieses Urtheil erklärte der Kläger und Widerbe¬ klagte die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Verhandlung beantragt sein Anwalt, daß die Klage gutgeheißen und demgemäß der Beklagte und Widerkläger schuldig erklärt werde, dem Kläger 2512 Fr. 55 Cts. nebst Zins zu 6% seit dem 29. April 1885 zu bezahlen und daß die Widerklage ab¬ gewiesen werde unter Kosten= und Entschädigungsfolge. Der Anwalt des Beklagten und Widerklägers dagegen trägt auf Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des handelsgericht¬ lichen Urtheils unter Kosten= und Entschädigungsfolge an. In seiner Replik erklärt der Anwalt des Klägers und Widerbeklag¬

ten zu Protokoll: er verzichte auf das Recht, daß der erstinstanz¬ liche Thatbestand die Urtheilsgrundlage bilde, und sei damit einverstanden, daß das Gericht auch in thatsächlicher Beziehung frei entscheide. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Die Parteien betrieben unter der Firma „Titus Dürr & Comp.“ in Zürich eine Samen=, Colonial= und Produktenhand¬ lung. Die Dauer der (Kollektiv=) Gesellschaft ist durch Art. 11 des Gesellschaftsvertrages bis zum 1. Juli 1888 festgesetzt. Doch kann nach Art. 13 des Vertrages die Auflösung von jedem Ge¬ sellschafter verlangt werden, sobald sich dessen Einlagekapital durch Verluste bis zur Hälfte vermindert hat; es muß indeß in diesem Falle halbjährliche Kündigung auf 1. Juli erfolgen. Dem Kläger und Widerbeklagten Titus Dürr ist nach Art. 14 des Gesellschaftsvertrages das Recht eingeräumt, im Falle der Auflösung der Gesellschaft das Geschäft mit Aktiven und Passi¬ ven gestützt auf ein aufzunehmendes Inventar an sich zu ziehen. Für die Auszahlung des allfällig dem Mitgesellschafter zukommen¬ den Gewinnsaldos und der Kapitaleinlage ist nach Art. 15 des Vertrags gegenseitig eine sechsmonatliche Frist vom Tage der Auflösung an gewährt, innerhalb welcher die Betreffnisse zu 5% zu verzinsen und sicher zu stellen sind. Der Kläger hat den Beklagten auf Rückerstattung eines Betrages von 2512 Fr. 55 Cts. nebst Zins an die Firmakasse belangt, mit der Behaup¬ tung: Beklagter sei am 9. Juni 1885 in Folge von Mehrbe¬ zügen aus der Gesellschaftskasse Schuldner der Gesellschaft im Betrage von 2500 Fr. gewesen; um, wie vereinbart gewesen sei, diese Schuld zu tilgen, habe er am 9. Januar 1885 auf seinen Namen einen Eigenwechsel über genannten Betrag aus¬ gestellt und den durch Diskontirung desselben erzielten Erlös zur Bezahlung von Gesellschaftsschulden verwendet. Das Geld zu Einlösung dieses Wechsels und Bezahlung der Protestkosten habe sich nun aber Beklagter mißbraüchlicherweise dadurch verschafft, daß er einen neuen Eigenwechsel über 2512 Fr. 55 Cts. unter der Gesellschaftsfirma ausgestellt habe und dieser Wechsel sei bei Verfall vom Kläger aus Gesellschaftsmitteln bezahlt worden. Der Beklagte giebt zwar zu, daß er am 9. Januar 1885 Schuldner der Gesellschaft gewesen sei, bestreitet aber, daß diese Schuld 2500 Fr. betragen habe und daß seine, durch den Eigenwechsel vom 9. Januar vermittelte, Einzahlung damit irgendwie im Zusammenhange gestanden habe. Diese Einzahlung sei vielmehr als Vorschuß an das Geschäft erfolgt. Widerklagsweise verlangt der Beklagte sofortige Auflösung des Gesellschaftsvertrages ge¬ stützt auf Art. 547 des Obligationrechtes und eventuell auf Art. 13 des Gesellschaftsvertrages. Die Vorinstanz hat durch ihr Fakt. A erwähntes Urtheil die Hauptklage abgewiesen, die Wi¬ derklage dagegen im wesentlichen, in Anwendung des Art. 547 des Obligationenrechtes, gutgeheißen. In rechtlicher Prüfung der Beschwerde des Klägers und Widerbeklagten ist zunächst zu untersuchen, ob und inwieweit das Bundesgericht zu Beurtheilung derselben kompetent ist. Nun beziehen sich die Hauptklage und die Widerklage auf zwei ver¬ schiedene, von einander unabhängige Ansprüche, es muß daher damit das Bundesgericht kompetent sei, für jeden dieser Streit¬ gegenstände der gesetzliche Streitwerth von 3000 Fr. gegeben sein. Denn Art. 29 des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege gestattet eine Zusammenrechnung des Gegen¬ standes der Klage und Widerklage nicht. Demnach ist aber das Bundesgericht zu Beurtheilung der klägerischen Beschwerde, insoweit sich dieselbe auf die Hauptklage bezieht, nicht kompetent, denn der Gegenstand der Hauptklage erreicht den Werth von 3000 Fr. nicht. Dagegen ist das Bundesgericht zu Beurtheilung der Widerklage allerdings zuständig; denn es darf angenommen werden, daß in Betreff dieser der gesetzliche Streitwerth gegeben fei, da das Gegentheil vom Beklagten und Widerkläger nicht behauptet worden ist und sich auch aus den Akten keine Anhalts¬ punkte dafür ergeben.

3. Ist somit auf die Beschwerde des Klägers und Wider¬ beklagten, insoweit diese sich auf die Widerklage bezieht, einzu¬ treten, so ist selbstverständlich, daß das Bundesgericht gemäß Art. 30 Absatz 4 des Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege seinem Urtheile den von den kantonalen Ge¬ richten festgestellten Thatbestand zu Grunde zu legen hat. Die Erklärung des klägerischen Anwaltes, daß er hierauf verzichte,

ist ohne alle rechtliche Bedeutung. Denn die gesetzliche Stellung des Bundesgerichtes als Oberinstanz in Civilsachen beruht auf einem staatsrechtlichen Prinzipe, welchem durch den Parteiwillen nicht derogirt werden kann. Zu untersuchen ist ferner einzig, ob der Widerkläger berechtigt sei, die sofortige Auflösung der Gesellschaft aus „wichtigen Gründen“ gemäß Art. 547 O.=R. zu verlangen. Daß der Beklagte und Widerkläger zur Kündigung gemäß Art. 13 u. ff. des Gesellschaftsvertrages berechtigt sei, ist vom Kläger anerkannt worden und es könnte übrigens, auch wenn dies bestritten wäre, darüber nach der Entscheidung der Vorinstanz aus prozeßualen Gründen im gegenwärtigen Verfahren nicht verhandelt werden.

4. Als „wichtiger Grund,“ welcher ihn zum Verlangen sofor¬ tiger Auflösung der Gesellschaft berechtige, hat der Widerkläger die vollständige Zerrüttung des Verhältnisses zwischen den Ge¬ sellschaftern, welche ein ferneres Zusammenwirken derselben un¬ möglich mache, geltend gemacht. Der Widerbeklagte wendet hiegegen ein, daß der Widerkläger die allerdings vorhandene Zerrüttung des Verhältnisses zwischen den Gesellschaften selbst und allein verschuldet habe und daß nun niemand aus vertrags¬ widrigem Verhalten ein Recht herleiten könne. Die Vorinstanz erkennt (vergl. Erwägung 4 und 8 ihres Urtheils) an, daß die Schuld an der Zerrüttung der Gesellschaft wesentlich den Wi¬ derkläger treffe; wenn sie nichtsdestoweniger der Hauptsache nach zu Gutheißung der Widerklage gelangt, so geht sie dabei von dem Grundsatze aus: nach Art. 547 O.=R. begründe die Thatsache einer tiefen Zerrüttung des Einvernehmens zwischen den Gesellschaftern auch für denjenigen Gesellschafter, welcher hauptsächlich die Schuld an den die Zerrüttung herbeiführenden Thatfachen trage und bei Widerspruch des andern Gesellschafters, einen Anspruch auf sofortige Auflösung des Gesellschaftsvertrages. Für diese Auslegung spreche der allgemeine Wortlaut des Gesetzes, welcher ohne weiters darauf abstelle, ob „wichtige Gründe zur Vertragsaufhebung vorhanden seien; wenn man lediglich der Wichtigkeit eines Grundes, an sich betrachtet, entscheidendes Gewicht beilege, so trete die Ursache des diesen Grund bilden¬ den Verhältnisses durchaus zurück und es sei anzunehmen, daß das Gesetz dieselbe als gleichgültig betrachte. Diese Auffassung entbehre auch keineswegs der innern Begründung. Der Gesell¬ schaftsvertrag beruhe unbedingt auf gegenseitiger Treue und gutem Glauben in der Gesinnung und den Handlungen der Gesell¬ schafter. Seien diese verloren gegangen, so sei ein Zusammen¬ wirken der Gesellschafter nicht mehr möglich, der Vertrag inner¬ lich gebrochen und unter diesen Umständen die Zulässigkeit auch der rechtlichen Aufhebung natürlich und vernünftig; die Aufrechthaltung einer Gesellschaft, welche offenbar thatsächlich nicht mehr gedeihen könne, durch rechtlichen Zwang erscheine auch vom kaufmännischem Standpunkte aus vollends als un¬ richtig. Unterstützend spreche für diese Auffassung eine Verglei¬ chung des Art. 547 O.=R. mit Art. 1871 des französischen Code civil, welch' letzterer, in Abweichung von Art. 547 O.=R. eine wesentliche Verletzung der Gesellschaftspflicht nur dann als Auflösungsgrund erkläre, wenn sie in der Person des andern Gesellschafters vorgekommen sei; ebenso der Umstand daß der in frühern Entwürfen des Obligationenrechtes enthaltene Zusatz, daß bei Gesellschaften von mehr als zwei Antheilhabern die übrigen Gesellschafter auch blos auf Ausschließung des schuldigen Gesellschafters klagen können, später weggelassen worden sei. Eine andere Frage sei es, ob nicht das unrechtmäßige Handeln des einen Gesellschafters für diesen eine Schadenersatzpflicht be¬ gründe, was den Vortheil, den er durch die Vertragsaufhebung erreiche, wieder aufhebe; dies sei aber gegenwärtig nicht im Streit.

5. Diese Auffassung der Vorinstanz kann nicht als richtig anerkannt werden. Wenn Art. 547 O.=R. vorschreibt, daß aus „wichtigen Gründen“ die Auflösung der Gesellschaft auch vor Ablauf der Vertragsdauer verlangt werden könne, so läßt dieser Rechtssatz freilich dem Ermessen des Richters, welcher darüber zu entscheiden hat, ob ein geltend gemachter Auflösungsgrund ein „wichtiger“ sei, einen weiten Spielraum. Allein das ist je¬ denfalls festzuhalten, daß kein Gesellschafter als Auflösungsgrund sein eigenes schuldhaftes Handeln beziehungsweise die dadurch herbeigeführte Störung des Verhältnisses der Gesellschafter unter einander geltend machen kann; einer hierauf gestützten

Klage steht nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die Einrede der Arglist (exceptio doli) entgegen. Das Gegentheil anneh¬ men hieße nichts anderes, als es jedem Gesellschafter freistel¬ len, durch eigene willkürliche Handlungen den Gesellschafts¬ vertrag vor Ablauf der Vertragsdauer zu jedem ihm beliebigen Zeitpunkte aufzulösen und dadurch unter Umständen seinen Mitgesellschaftern einen Schaden zuzufügen, wofür eine etwaige Schadensersatzpflicht vielleicht nur ein ungenügendes Aequiva lent darböte. Eine solche Befugniß, den Vertrag durch willkür¬ liche Handlungen beliebig aufzulösen, steht aber wie mit den allgemeinen Grundsätzen des Gesetzes über die Verbindlichkeit der Verträge, so auch mit den besondern Vorschriften über den Gesellschaftsvertrag im Widerspruch. Denn das ist jedenfalls klar, daß das Gesetz auch beim Gesellschaftsvertrag den Pazis¬ zenten in keiner Weise gestattet, den geschlossenen Vertrag ein¬ feitig nach Willkür zu lösen. Die von der Vorinstanz angerufene Natur des Gesellschaftsvertrages als eines auf gegenseitiges persönliches Vertrauen gestellten Verhältnisses ändert hieran nichts. So lange durch die Verfehlungen eines Gesellschafters das Vertrauen der übrigen Gesellschafter in denselben nicht derart erschüttert worden ist, daß sie ihrerseits die sofortige Auflösung der Gesellschaft der Fortsetzung derselben vorziehen, so lange kann gewiß auch der Fehlbare die Auflösung der Ge¬ sellschaft nicht verlangen. In diesem Sinne ist denn auch der mit Art. 547 des Obligationenrechtes im wesentlichen überein¬ stimmende Artikel 125 des deutschen Handelsgesetzbuches durch¬ gängig ausgelegt worden (vgl. v. Hahn, Commentar I, 3. Aufl., S. 485; Lastig in Endemanns Handbuch des Handelsrechtes I, S. 564; Keißner, Commentar, Note 1 ad Art. 125, S. 115). Wenn die Vorinstanz sich speziell noch darauf beruht, daß die in den Entwürfen des Obligationenrechtes vorgesehene Klage auf Ausschluß eines fehlbaren Gesellschafters in das Gesetz nicht aufgenommen worden sei, so beruht dies auf einem thatsächlichen Frrthum. Die betreffende Bestimmung der Entwürfe ist in der That nicht beseitigt, sondern allerdings nicht für die einfache, wohl aber für die Kollektivgesellschaft, — und um eine solche handelt es sich hier, — in Art. 576 des Obligationenrechtes aufgenommen worden. Ebensowenig beweist der Hinweis auf die Verschieden¬ heit der Redaktion zwischen Art. 547 O.=R. und 1871 des französischen Code civil. In Wahrheit besteht zwischen diesen beiden Gesetzen eine wesentliche sachliche Verschiedenheit nicht; denn auch Art. 1871 des Code civil gestattet ja grundsätzlich eine vorzeitige Auflösung der Gesellschaft allemal dann, wenn nach richterlichem Ermessen ein juste motif hiefür vorhanden ist; die angeführten einzelnen Thatbestände sind nur exemplifi¬ kativ und keineswegs limitativ.

6. Demnach hängt die Entscheidung davon ab, ob die Stö¬ rung des Verhältnisses zwischen den Gesellschaftern wesentlich durch die Schuld des Widerklägers herbeigeführt worden ist. Dies ist aber in Uebereinstimmung mit der Vorinstanz auf Grund des von derselben festgestellten Thatbestandes zu bejahen: Insbesondere fällt hiefür die Thatsache in Betracht, daß der Widerkläger die Pacht des für die Gesellschaft zu Geschäfts¬ zwecken gepachteten Gartens der Erben Billeter an seinen Bru¬ der übertragen hat; hierin lag, da dieser Akt den klaren In¬ teressen der Gesellschaft zuwiderlief ein offenbarer Mißbrauch der Firmaunterschrift. Ist aber die Schuld an der Zerrüttung der Gesellschaft wesentlich dem Widerkläger beizumessen, so muß die Widerklage nach den Erw. 5 aufgestellten Grundsätzen abgewie¬ sen werden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Auf die Weiterziehung des Klägers und Widerbeklagten wird, insoweit sie sich auf die Hauptklage bezieht, wegen Inkompetenz des Gerichtes nicht eingetreten. Dagegen wird dieselbe rücksichtlich der Widerklage als begründet erklärt und es wird mithin das angefochtene Urtheil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 27. November 1885 (Dispositiv 2 und 3 desselben) dahin abgeändert, daß die Widerklage abgewiesen wird.