UV.2018.00018

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2018.00018

II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungsrichterin Sager Gerichtsschreiberin Lienhard Urteil vom 4. Juni 2019 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier Meier Fingerhuth Fleisch Häberli , Rechtsanwälte Lutherstrasse 36, 8004 Zürich gegen Suva Rechtsabteilung Postfach 4358, 6002 Luzern Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Mit Schadenmeldung vom 1 5. März 201 6 ( Urk. 9/1) teilte die Y.___ der Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (Suva) mit, der bei ihr vom 1 5. Januar bis 3 1. März 2016 als Bau-Facharbeiter angestellte X.___ sei am 2 9. Februar 2016 gestürzt und habe sich am Oberarm verletzt. Die Suva aner kannte in der Folge mit Schreiben vom 1 7. März 2016 ihre Leistungspflicht und richtete X.___ die gesetzlichen Versicherungsleistungen in Form von Tag geld- und Heilkostenleistungen aus ( Urk. 9/3). Am 3 0. September 2016 ( Urk. 9/33)

forderte die Suva detaillierte Angaben zum Arbeitsverhältnis, ebenso am 1 2. Dezem ber 2016 ( Urk. 9/47). Mit Schreiben vom 2 6. Januar 2017 stellte die Suva die Versicherungsleistungen ein ( Urk. 9/56) und forderte gleichentags von der Arbeitgeberin weitere Unterlagen ein ( Urk. 9/57). Am 2 4. März 2017 forderte die Suva X.___ erneut auf, weitere Unterlagen einzureichen ( Urk. 9/81). Mit Verfügung vom 6. Juli 2017 ( Urk. 9/113) zog die Suva ihren Leistungs ent scheid in Revision und forderte die bereits ausgerichteten Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 62'343.50 zurück. Die dagegen am 7. September 2017 ( Urk. 9/118) erhobene Einsprache hiess die Suva mit Einspracheentscheid vom 7. Dezember 2017 in dem Sinne teilweise gut, als sie ihre Pflicht zur Übernahme von Hei lungs kosten im Zusammenhang mit dem Unfallereignis vom 2 9. Februar 2016 aner kannte und die Einsprache ansonsten abwies ( Urk. 9/128 = Urk. 2). 2.

Am 1 9. Januar 2018 erhob X.___ Beschwerde gegen den Ein spracheent scheid vom 7. Dezember 2018 und beantragte dessen Aufhebung, die Bejahung der Leistungspflicht der Suva für das Unfallereignis vom 2 9. Februar 2019 sowie die Verneinung einer Rückerstattungsverpflichtung ( Urk. 1 S. 2). Die Beschwerde gegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1. März 2018 ( Urk.

8) die Ab weisung der Beschwerde im Sinne einer reformatio in peius , da sie auch keine Hei lkosten schulde. Die Parteien hielten mit Replik vom 7. Mai 2018 ( Urk.

13) und Duplik vom 1 1. Juni 2018 ( Urk.

18) an ihren Anträgen fest.

Das Gericht zieht in Erwägung: 1.

1.1

Am 1. Januar 2017 sind die am 25. September 2015 beziehungsweise am 9. Novem ber 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesge setzes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfallversi che rung (UVV) in Kraft getreten.

Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt ver wirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dem entsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. Septem ber 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeit punkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).

Der hier zu beurteilende Unfall hat sich am 2 9. Februar 2016 ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in dieser Fassung zitiert werden. 1.2

Nach Art. 1a Abs. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich der Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten, Volontäre sowie der in Lehr- oder Invalidenwerkstätten tätigen Personen, obligatorisch nach den Be stimmungen des UVG versichert.

Das UVG umschreibt den Begriff des Arbeitnehmers, an den es für die Unter stellung unter die obligatorische Versicherung anknüpft, nicht. Die Rechtspre chung hat im Sinne leitender Grundsätze als Arbeitnehmer gemäss UVG bezeich net, wer um des Erwerbes oder der Ausbildung willen für einen Arbeitgeber, mehr oder weniger untergeordnet, dauernd oder vorübergehend tätig ist, ohne hie r bei ein eigenes wirtschaftliches Risiko tragen zu müssen. Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Arbeitnehmereigenschaft ist daher jeweils unter Würdi gung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. Im Regelfall besteht zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein Arbeitsvertrag gemäss Art. 319 ff. des Obligationenrechts (OR) oder ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis. Sind solche Rechtsverhältnisse gegeben, besteht kaum Zweifel, dass es sich um einen Arbeitnehmer gemäss UVG handelt. Das Vorhandensein eines Arbeitsver trages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG. Liegt weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffent lich- recht li ches Anstellungsverhältnis vor, ist unter Würdigung der wirtschaftlichen Um stände in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im Interesse eines umfassenden Ver sicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbs absicht nicht als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volon tärverhältnisse, bei welchen der für ein eigentliches Arbeitsverhältnis typi sche Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist. Wo die unselbständige Tätigkeit ihrer Natur nach nicht auf die Erzielung eines Einkommens, sondern auf Ausbildung gerichtet ist, kann eine Lohnabrede somit kein ausschlaggebendes Kriterium für oder gegen den Unfallversicherungsschutz sein. Von der obliga to ri schen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffs merkmale des Arbeitnehmers nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeit nehmers gemäss Art. 1a Abs. 1 UVG ist damit weiter als im Arbeitsver trags recht (BGE 141 V 313 E. 2.1 mit Hinweisen). 1.3

Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene Revision der UVV bildete die Ver besserung der Koordination mit anderen Sozialversicherungen, namentlich bei der Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs, eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 1998 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordination des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaffung des Bundesgesetz es über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) verfolgt (BGE 130 V 344 E. 2.2). Unter diesen Prämissen rechtfertigt es sich, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsächlich ausgeübten Arbeitnehmertätigkeit ebenfalls für den Bereich der Unfallversicherung heranzuziehen.

Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter anderem erforderlich, dass innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit eine beitrags pflichtige Beschäftigung rechtsgenüglich dargetan ist (Art. 13 Abs. 1 des Bundes ge setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent schädigung, AVIG). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hie r für effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohn vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zah lungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lau tendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquit tungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des Bundesgerichts U 294/99 vom 16. Februar 2001 E. 4b mit Hinweis).

Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohn bezugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des An spruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e AVI G in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Ein Lohnverzicht ist indessen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, au ch wenn Geldlohn regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeit nehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen wird.

Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei zwar nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeutsamen, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S.

45 E.

2.2). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zur Ermittlung des ver sicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Reg e lung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Verein bar ung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, prak tisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa , SVR 2007 BVG Nr.

43 S. 154). Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Miss brauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob subjektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des Bundesgerichts C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.1).

Die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, obliegt der versicherten Person (Urteil des Bundesgerichts C 5/06 vom 28. März 2006 E. 2 3). 1.4

Nach Art. 25 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt (Abs. 1). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kennt nis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von f ünf Jahren nach der Entrich tung der einzelnen Leistung (Abs. 2 Satz 1).

Art. 25 Abs. 1 ATSG knüpft die Rückerstattungspflicht an einen unrechtmässigen Bezug der Leistung. Die Unrechtmässigkeit einer bereits bezogenen Leistung kann sich beispielsweise aus der Wiedererwägung oder der Revision der leistungszu sprechenden Verfügung ergeben, wobei die Korrektur rückwirkend erfolgen muss. Bei Leistungen, welche durch formlose Entscheide zugesprochen wurden, sind Rück forderungen ebenso möglich wie bei verfügungs weise festgesetzten Leis tungen (vgl. Ueli Kieser , ATSG -Kommentar, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2015, N 14 ff. zu Art. 25). 2.

2.1

Strittig und zu prüfen ist die Rückforderung der Taggelder im Betrag von Fr. 62'343.50 , mithin insbesondere, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls vom 2 9. Februar 2016 als Arbeitnehmer der Y.___ bei der Be schwerdegegnerin versichert war und die Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG gewahrt wurde.

Da die Beschwerdegegnerin bislang die bereits geleisteten Heilungs kosten nicht zurückgefordert hat, ist eine diesbezügliche Rückforderung nicht Gegenst and des vorliegenden Verfahrens.

2.2

Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen Einspracheentscheid ( Urk.

2) fest, der Beschwerdeführer sei aus näher dargelegten Gründen im Zeitpunkt des Unfalls nicht Arbeitnehmer der Y.___ gewesen. Er habe insbesondere keine Arbeitsleistung erbracht, die den Lohnangaben entspreche. Belege für eine tatsächliche Lohnauszahlung seien nicht vorhanden. Auch im Individuellen Konto des Beschwerdeführers seien für diesen Zeitraum keine Einträge vorhan den. Arbeitsrapporte existierten nicht, und der Beschwerdeführer sei anlässlich einer Schwarzarbeitskontrolle nicht auf der Baustelle angetroffen worden . Die Schadenmeldung sei falsch im Sinne von Art. 46 Abs. 2 UVG (S. 5-7).

In ihrer Beschwerdeantwort ( Urk. 8) und in ihrer Duplik ( Urk. 18) hielt die Be schwerdegegnerin aus näher dargelegten Gründen fest, dass der Beschwerde füh rer im Unfallzeitpunkt nicht Arbeitnehmer der Y.___ gewesen sei . 2.3

Der Beschwerdeführer machte geltend ( Urk. 1), es lägen ein schriftlicher Arbeits vertrag sowie Auszüge aus dem Personaldossier vor. Die Personalverantwortliche sei heillos überfordert gewesen, was ihm jedoch nicht angelastet werden dürfe. Es seien verschiedene Zeugen zu befragen . Es seien ihm zwei Monatslöhne in verschiedenen Raten und im Gesamtbetrag von Fr. 10'978.-- netto ausbezahlt worden, nämlich ein halber Monatslohn für den Januar, ein ganzer Monatslohn für den Februar und ein halber Monatslohn für den März 2016 (in Abgeltung der von der Suva erhaltenen Taggelder ). Es seien zwei Belege für die Bezahlung von zwei Monatslöhnen à netto Fr. 5'489.20 vorhanden, welche er bar ausbezahlt bekommen habe. Dass diese Zahlungen in den Lohnabrechnungen der Y.___ nicht zu finden seien, sei auf das Administrationschaos zurückzuführen. Es sei nicht von ihm zu verantworten, dass die AHV-, Pensionskassen- und Kran kentaggeldb eiträge nicht korrekt abgerechnet worden seien (S. 5-7). Mehrere ehe malige Mitarbeiter könnten seine Arbeit auf den Baustellen bestätigen und seien als Zeugen zu befragen . Beim Datum des Lohnausweises handle es sich wahr scheinlich um einen Verschrieb (S. 8 f.).

In seiner Replik ( Urk.

13) hielt der Beschwerdeführer fest, es sei offensichtlich, dass er, was die sc hriftlichen Unterlagen betreffe, in einem gewissen Beweis not stand stehe. Genauso offensichtlich sei jedoch, dass ihn daran keine Schuld treffe (S. 2). 3. 3.1

Gemäss Unfallmeldung vom 1 5. März 2016 ( Urk. 9/1) war der Beschwerdeführer vom 1. Januar bis 3 1. März 2016 als Bau-Facharbeiter in einem Pensum von 100 %

(45 Stunden pro Woche) angestellt . Das Arbeitsverhältnis sei gekündigt ( Ziff. 3). Der vertragliche Bruttolohn betrage Fr. 6'570.40, die Ferien/Feiertags entschädigung Fr. 717.17 und der 1 3. Monatslohn Fr. 505.23 ( Ziff. 12). 3.2

Auf Befragung durch einen Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin hielt der Be schwerdeführer am 2 7. Juli 2016 fest, er habe bis zum Unfall eineinhalb Monate lang als Hilfsschaler auf verschiedenen Baustellen, so in Z.___ und in Zürich, gearbeitet. Den Namen der ihm vorgesetzten Person kenn e er nicht. Lohnzahlungen habe er im Februar und März ein wenig verspätet direkt bar auf die Hand bekommen. Er habe entgegen den Angaben im Arbeitsvertrag nicht im Stundenlohn, sondern im Monatslohn zu Fr. 5'348.-- brutto gearbeitet. In wel chem Zusammenhang die Zahl Fr. 6'570.40 (in der Schadenmeldung) angegeben worden sei, könne er nicht sagen ( Urk. 9/23 S. 1). Der Mitarbeiter der Be schwerdegegnerin hielt diesbezüglich fest, dass die angegebenen Fr. 6'570.40 minus Fr. 717.17 sowie Fr. 505.23 die im Arbeitsvertrag vermerkten Fr. 5'348.-- ergäben, weshalb der Lohn in der Schadenmeldung nicht korrekt wiedergegeben sei (S. 2 unten). 3.3

Im Arbeitsvertrag vom 9. Januar 2016 ( Urk. 9/23/3 = Urk. 9/64/3 = Urk. 9/68/7

= Urk. 9/75/9-10 ) wurde ein Stellenantritt am 1 5. Januar 2016 sowie ein Lohn von

Fr. 5'348.-- /

Fr. 6 ' 570.40 vereinbart. Der Stundenlohn beinhalte den 1 3. Monats lohn, Ferien und Feiertage. 3.4

Am 3 0. September 2016 ( Urk. 9/33) forderte die Beschwerdegegnerin den Be schwerdeführer auf, ihr Lohnabrechnungen ab Anstellungsbeginn sowie Unter lagen, aus denen ersichtlich sei, welcher Lohn auf welchem Weg bezahlt wurde (z.B. Kopie Bank- oder Postbelege, Quittungen von Barzahlungen), einzureichen. 3.5

Bei den Akten liegen eine jeweils undatierte und nicht unterschriebene Lohnab rechnung für die Monate Januar und Februar 2016 über die Auszahlung von Fr. 5'489.20 , welche am 1 6. November 2016 bei der Beschwerdegegnerin ein gingen ( Urk. 9/38/1-2). 3.6

Am 1 2. Dezember 2016 ( Urk. 9/47) forderte die Beschwerdegegnerin den Be schwer deführer auf, einen Bankauszug der Lohnzahlungen, Arbeitsrapporte und einen Auszug aus dem individuellen Konto einzureichen. Daraufhin reichte die Arbeitgeberin am 4. Januar 2017 ( Urk. 9/49/1) nun vom Beschwerdeführer unter schriebene , jedoch nicht datierte Lohnabrechnungen der Monate Januar und Februar 2016 ein ( Urk. 9/49/2-3) und hielt fest, die Löhne seien dem Beschwer deführer bar ausbezahlt worden. Arbeitsrapporte habe er nicht geführt, da er einen fixen Monatslohn gehabt habe. Daraufhin stellte die Beschwerdegegnerin die Ausrichtung weiterer Leistungen am 2 6. Januar 2017 ein ( Urk. 9/56) und forderte gleichentags weiter e Unterlagen der Arbeitgeberin ein ( Urk. 9/57/1-2). 3.7

Der Beschwerdeführer reichte am 1 7. Februar 2017 ( Urk. 9/64/1 ; Urk. 9/64/5 ) den Arbeitsvertrag vom 9. Januar 2016 sowie die Kündigung vom 2 5. Februar 2016 per 3 1. März 2016 ein ( Urk. 9/64/4 = Urk. 9/68/11 = Urk. 9/68/24 = Urk. 9/75 /13 ). Am 2 3. Februar 2017 ( Urk. 9/66) reichte er den Lohnausweis vom 1 5. Februar 2016 ein ( Urk. 9/66/3 = Urk. 9/110/10 ). 3.8

In den von der Eidgenössischen Steuerverwaltung sichergestellten Geschäfts un ter lagen der Y.___ (vgl. Urk. 9/68/1) befindet sich ein undatiertes Per sonalienblatt mit handschriftlichen Angaben über den Beschwerdeführer, auf dem oben rechts ebenfalls handschriftliche Angaben zum Unfall gemacht wurden . An gegeben wurde auch seine Bankverbindung ( Urk. 9/68/10 = Urk. 9/75/12 ). Weiter findet sich eine den Beschwerdeführer betreffende , durch die Arbeit gebe rin aus gefüllte Anmeldung zur Personalvorsorge vom 1 0. April 2016 ( Urk. 9/68-23 = Urk. 9/75/22-24 ), worin ein Versicherungsbeginn am 1 5. Januar 2016 und ein mas s gebender AHV-Jahreslohn von Fr. 78'844.80 angegeben ( Ziff.

2) sowie fest ge halten wurde, der zu Versichernde sei per Versicherungsbeginn voll arbeits fähig ( Ziff. 3), ebenso per Austritt am 3 1. März 2016 ( Ziff. 2-3). Diese Anmeldung ging jedoch nicht bei der Vorsorgeeinrichtung ein (vgl. Urk. 9/74); der Be schwer deführer wurde nicht angemeldet (vgl. Urk. 9/73/2 oben). 3.9

Mit Schreiben vom 1 6. März 2016 ( Urk. 9/75) schickte die Arbeitgeberin ihren Mit arbeitern « die neuen versprochenen Verträge zur Unterschrift und Lohnab rech nungen Januar und Februar. Gewisse von Euch, die am 1

0. 3. 16 bei Lohn zah lung waren, haben die schon » . Die Arbeitsrapporte seien an die Firma Y.___ bis am Dritten jedes Monats per Post zu senden, mit Datum, Stunden, Monat, Name, Baustelle und Unterschrift. Rapporte für Zwischenverdienste seien per Whatsapp oder SMS zu senden, das Original jedoch auch per Post. Die Arbeiter wurden gebeten, die Januar- und Februarlohnabrechnungen und den Vertrag 2016 zu unterschreiben und sofort zu retournieren . « Es ist wichtig, weil wir wieder für eine Kontrolle die Unterlagen brauchen. » Die, die noch keinen Arbeits rapport Februar 2016 geschickt hätten, sollten die s für die Kontrolle sofort tun.

Vorgängig forderte das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau im Nachgang zu einer am 1 1. Februar 2016 erfolgten Schwarzarbeitskontrolle auf der Baustelle A.___

die Y.___ am 2 6. Februar 2016 auf, Lohn abrechnungen und Arbeitsverträge sämtlicher Angestellter sowie Kopien der Sozial versicherungsabrechnungen und eine Auflistung der einzelnen Arbeit neh mer einzureichen ( Urk. 9/75/29). Die Vertreterin der Y.___ ersuchte am 3 1. März 2016 um Fristverlängerung, da sie noch nicht alle Arbeitsstunden von Februar 2016 und somit auch nicht alle Lohnabrechnungen habe machen können und die neu angesetzten Verträge ab 1. Januar 2016 noch nicht von allen Mit ar beitern unterschrieben erhalten habe ( Urk. 9/75/33). 3.10

Bei den Akten liegt ein Formular, aus dem die Namen, Grund-, Brutto- und Netto löhne, die persönlichen Angaben, das Eintrittsdatum und der Beschäftigungsgrad der Mitarbeiter ersichtlich sind. Der B e schwerdeführer ist dort aufgeführt, jedoch ohne Angaben betreffend Rapporte oder Stunden (vgl. Urk. 9/75/6). Die gleichen Angaben finden sich in der Lohnliste 2016 (vgl. Urk. 9/75/ 8; " Personaldaten und Löhne für SVA/FAR/BVG/SUVA/KTG, Lohnliste Jahr 2016, neue Verträge ab 1.1.2016 " ). 3.11

Die Y.___ verfügte über ein Bankkonto bei der B.___ , von dem im Zeit raum der fraglichen Tätigkeit des Beschwerdeführers verschiedentlich grosse Bar bezüge getätigt wurden (vgl. Urk. 9/76/2-12). Nicht ersichtlich ist, wofür diese benötigt wurden, insbesondere ob es sich dabei um Lohnkosten handelte. 3.12

Gegenüber der Paritätischen Berufskommission Bauhauptgewerbe Kanton Zürich hielt die Vertreterin der Y.___ am 2 4. März 2016 ( Urk. 9/7614-15) in Antwort auf deren Schreiben vom 2 2. Februar 2016 ( Urk. 9/76/16-17) unter ande rem fest, die werdenden Mitarbeiter wollten hauptsächlich Nettolohn bar auf die Hand, ansonsten sie zur Konkurrenz gingen und man die Aufträge nicht einhalten könne (S. 2). 3.13

Der Beschwerdeführer wurde ab 1 7. März 2016 bei der Akkordunternehmung C.__ _

aufgenommen (vgl. Urk. 9/82/1; Urk. 9/82/4). 3.14

Der zuständige Inspektor hielt am 2 0. März 2017 ( Urk. 9/85/1) fest, der Beschwer deführer habe anlässlich der Schwarzarbeitskontrolle vom 1 1. Februar 2016 nicht auf der Baustelle angetroffen werden können und er habe von ihm keinerlei Unter lagen erhalten. 3.15

Mit Urteil vom 4. Januar 2017 wu rde der Konkurs über die Y.___ eröffnet ( Urk. 9/106/2). 3.16

Bei den Akten liegt die dem Steueramt eingereichte (vgl. Urk. 9/110/1) Steuerer klärung des Beschwerdeführers für das Jahr 2016 ( Urk. 9/110/2-22) mit dem Lohn ausweis für die Monate Januar bis März 2016 ( Urk. 9/110/10) . 4. 4.1

Obwohl der Beschwerdeführer über ein Bankkonto verfügte (vgl. Urk. 9/68/10), macht er geltend, der Lohn sei ihm bar ausbezahlt worden. Dies ist jedoch nicht genügend überprüfbar: So wurden der Beschwerdegegnerin zunächst nicht unter schriebene und nicht datierte Lohnabrechnungen für die Monate Januar und Februar 2016 eingereicht (vgl. vorstehend E. 3.5), aus welchen der Beschwerde führer nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Erst am 4. Januar 2017 wurden der Beschwerdegegnerin dieselben, zwar nun unterschriebenen, jedoch weiterhin nicht datierte n Lohnabrechnungen nachgereicht (vgl. vorstehend E. 3.6). Es ist nicht auszuschliessen, dass diese Unterschriften nachträglich vorgenommen wurden. Dies insbesondere, da den Akten Hinweise zu entnehmen sind, dass ver schiedene Dokumente nachträglich verfasst und datiert w urden. D enn d ie Arbeit geberin forderte ihre Mitarbeiter am 1 6. März 2016 ausdrücklich auf, die Verträge und Lohnabrechnungen für Januar und Februar 2016 nachträglich zu unter schrei ben und sofort zu retournieren. Ebenso hielt die Arbeitgeberin gegen über dem Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau am 3 1. März 2016 fest, sie habe noch nicht alle neu ab 1. Januar 2016 angesetzten Verträge erhalten (vgl. vorstehend E. 3.9). Es ist deshalb auch eine Rückdatierung des Arbeitsver trages vom 9. Januar 2016 ( Urk. 9/23/3) nicht auszuschliessen. Unge klärt ist auch der Umstand, weshalb darin ein Stellenantritt ab 1 5. Januar 2016 vereinbart, in der Unfallmeldung jedoch eine Anstellung ab 1. Januar 2016 ge nannt wurde (vgl. vorstehend E. 3.1).

Weiter liegen keinerlei Arbeitsrapporte vor. Dass der Beschwerdeführer diese infolge seiner angeblichen Anstellung im Monatslohn - obwohl in den Unterlagen gleichzeitig von einer Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie einem Stunden lohn die Rede ist (vgl. vorstehend E. 3.1, 3.3) - nicht habe ausfüllen müssen, ist unverständlich, hatte er doch dadurch keine Möglichkeit, im Falle einer Lohnver weigerung seine Arbeitsleistung gegenüber der Arbeitgeberin zu beweisen. Wei tere Ungereimtheiten liegen auch darin, dass der Lohnausweis für die Monate Januar bis März 2016 bereits am 1 5. Februar 2016 erstellt wurde (vgl. vorstehend E. 3.7) . Eine Anmeldung bei der Personalvorsorge fand nicht statt und Einträge im I ndividuellen Konto wurden nicht veranlasst. Der Beschwerdeführer wurde zudem bei der Schwarzarbeitskontrolle vom 1 1. Februar 2016 - einem Zeitpunkt, zu dem er eine entlöhnte Anstellung und Arbeitstätigkeit geltend macht - nicht auf der Baustelle angetroffen (vgl. vorstehend E. 3.9, 3.14) und vermag dafür keine nachvollziehbare Erklärung zu geben. Die nachträglich erstellte Bestätigung des ehemaligen Inhabers der GmbH ( Urk. 9/119) vermag diese Widersprüche nicht zu entkräften. 4.2

Es ist nicht verboten, sich bar entlöhnen zu lassen , denn die Form der Lohn zah lung ist grundsätzlich frei (vgl. vorstehend E. 1.3) . Wird jedoch eine Bar aus zahlung des Lohns akzeptiert, so hat die betreffende Person umso mehr dafür zu sorgen, dass der Lohnfluss und das Arbeitsverhältnis nachgewiesen werden kön nen. So ist es zumutbar, den Lohn oder mindestens Teile davon zeitnah zum Erhalt auf ein Bankkonto einzuzahlen, Arbeitsrapporte zu schreiben und sich nicht zuletzt auch selbst darum zu kümmern, dass der Lohn ins I ndividuelle Konto eingetragen und eine Anmeldung bei den notwendigen Sozialversicherungen vor genommen wird. Selbst wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer, w ie er vorbringt, für das Chao s in der Buchhaltung der Y.___ nicht ver antwortlich gewesen sei, so wäre er umso mehr gehalten gewesen, diese ele mentaren Vorkehren vorzunehmen und für die Überprüfbarkeit seiner Anstel lung und Entlöhnung zu sorgen. Dies insbesondere, als die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, rechtsprechungsgemäss der ver sicherten oder sich als versichert betrachtende n Person obliegt (vgl. vorstehend E. 1.3).

N ach dem Gesagten ist eine entlöhnte Tätigkeit nach Würdigung sämtlicher Um stände nicht überprüfbar. Eine Versicherungsdeckung für das Ereignis vom 2 9. Februar 2016 bestand deshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht. 4.3

Was den vom Beschwerdeführer offerierten Zeugenbeweis angeht, ist darauf in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d) zu ver zichten, zumal er nicht einmal den Namen seines Vorgesetzten kannte (vgl. vor stehend E. 3.2).

Zeugnisurkunden ( Urk. 3/10-11; Urk. 14/1 , Urk. 9/119 ) ist im Be weisverfahren zudem mit einer gewissen Zurückhaltung zu begegnen; mit ihnen kann bestenfalls nachgewiesen werden, dass sich der Verfasser der Urkunde i.S. der Urkunde geäussert hat (Heinrich Andreas Müller, DIKE-Kommentar ZPO, zweite Au flage 2016, Rz 8 zu Art. 177 ) . Ein e

tatsächlich erfolgte Lohnzahlung und eine tatsächlich ausgeübte Tätigkeit werden dadurch nicht nachgewiesen. 5 .

5 .1

Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer die erbrachten Taggelder in der Höhe von Fr. 62'343.50 zurückzuerstatten hat. Die Höhe der ausbezahlten Taggelder ist nicht bestritten, und es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Rückforderung insofern fehlerhaft sein könnte. 5 .2

Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zu rück zuerstatten. Rechtsprechungsgemäss gehören Heilbehandlungen und Taggel der nicht zu den Dauerleistungen nach Art. 17 Abs. 2 ATSG (BGE 133 V 57 E.

6.7). Der Versicherungsträger kann deshalb diese Leistungen ohne Berufung auf einen Wiedererwägungs- oder Revisionsgrund „ex nunc et pro futuro “ ein stellen, etwa mit dem Argument, bei richtiger Betrachtung liege kein versichertes Ereignis vor (BGE 130 V 380 E. 2.3.1). Eine solche Einstellung kann auch rück wirkend erfolgen; etwas anderes gilt für jene Fälle, in denen der Versiche rungs träger die zu Unrecht erbrachten Leistungen zurückfordert. Eine Rückforderung bereits erbrachter Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen ist demnach an die Voraussetzung eines Rückkommenstitels (Wiedererwägung [wegen zwei felloser Unrichtigkeit der Leis tungserbringung und erheblicher Bedeutung der Berichti gung; Art. 53 Abs. 1 ATSG] oder prozessuale Revision [wegen vorbestandener neuer Tatsachen oder Beweismittel; Art. 53 Abs. 2 ATSG]) geknüpft (vgl. zum Gan zen das Urteil des Bundesgerichts 8C_987/2010 vom 24. August 2011 E. 3.3.1). 5 .3

Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war.

In Bezug auf die einjährige Verwirkungsfrist von Art. 25 Abs. 2 ATSG ist gemäss Rechtsprechung nicht eine tatsächliche Kenntnisnahme verlangt, sondern es ist ausreichend, wenn der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Auf merksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine Rück er stattung bestehen. Soweit der Versicherungsträger noch zusätzliche (eigentlich massgebende) Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert angemessener Zeit vor zunehmen; andernfalls setzt die einjährige Frist ein (vgl. Kieser , a.a.O., N 56 f. zu Art. 25). 5 .4

Die Zusprache von Versicherungsleistungen aufgrund des Ereignisses vom 2 9. Februar 2016 wurde dem Beschwerdeführer am 1 8. März

2016 eröffnet (Urk. 9/7/2 ). Es liegt eine unzutreffende Leistungszusprache vor, die darin grün dete, dass trotz unbewiesenem Arbeitsverhältnis und nicht nachprüfbarer Lohn zahlungen

vor dem Unfallereignis von einem Taggeldanspruch ausgegangen und ein Taggeld ausbezahlt wurde. Ein Revi sionsgrund liegt somit vor.

Zum zeitlichen Ablauf ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den Be schwer deführer am 3 0. September 2016 aufforderte, weitere Unterlagen zu Lohn und Anstellung einzureichen, nachdem der Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin bei der Befragung des Beschwerdeführers vom 2 7. Juli 2016 Ungereimtheiten bezüglich des angegebenen Lohnes festgestellt hatte (vgl. Urk. 9/23) und somit Zweifel am Leistungsanspruch aufkamen. Der Beschwerdeführer reichte darauf hin nicht unterzeichnete Lohnabrechnungen der Monate Januar und Februar 2016 ein ( Urk. 9/38/1-2 , eingegangen am 1 6. November 2016 ). Am 1 2. Dezember 2016 forderte d ie Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut auf, weitere Belege (Bankauszüge, Arbeitsrapporte und einen IK-Auszug) einzureichen ( Urk. 9/47 ). In der Folge reichte die Vertreterin der Arbeitgeberin die nun vom Beschwerdeführer unterzeichneten Lohnabrechnungen ( Urk. 9/49/2-3) ein und hielt fest, er habe den Lohn bar erhalten. Arbeitsrapporte habe er nicht geführt, da er einen fixen Monatslohn gehabt habe ( Urk. 9/49/1). Aufgrund dieser Anga ben sah sich die Beschwerdegegnerin am 2 6. Januar 2017 zu Recht veranlasst, die Ausrichtung weiterer Versicherungsleistungen zu unterbrechen ( Urk. 9/56). Spä testens mit dem Eingang des von der Beschwerdegegnerin verlangten ( Urk. 9/61 ) IK-Auszuges ( Urk. 9/61/2) und des Umstands, dass weiterhin keine rechtsgenüglichen Belege für den Bestand des Arbeitsverhältnisses

– Arbeits rapporte, Stundenrapporte, Belege über die Einzahlung des Lohnes auf das Ba nk konto des Beschwerdeführers - vorlagen, bestanden erhebliche Zweifel an der Ver sicherungsdeckung , die sich nach Bekanntwerden des Umstands, dass der Be schwerdeführer nicht bei der Pensionskasse angemeldet worden war, sowie n ach Einsicht in die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung beschlagnahmten A kten am 1 7. März 2017 (vgl. Urk. 9/77; Urk. 9/75- 76) erhärteten. Selbst wenn vom 3 0. September 2016 als Stichdatum auszugehen wäre, erging die Rückforde rungs verfügung vom 6. Juli 2017 ( Urk. 9/113) rechtzeitig , was denn vom Beschwerde führer auch nicht bestritten wird. 5 .5

Der angefochtene Einspracheentscheid ist somit rechtens. Dies führt zur Abwei sung der Beschwerde. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Dr. Kurt Meier - Suva - Bundesamt für Gesundheit 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannLienhard