UV.2015.00015

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2015.00015 II. Kammer Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Käch Sozialversicherungssrichterin Philipp Gerichtsschreiberin Ryf Urteil vom

24. März 2016 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Wyss Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich gegen SWICA Versicherungen AG Römerstrasse 37, Postfach, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1. 1.1

X.___ , geboren 1957, war seit dem 1. Oktober 2004 im Restaurant

Y.___ , Z.___ , mit einem Beschäftigungsgrad von 50 % als Koch ange stellt und damit bei der SWICA Versicherungen AG (nachfolgend: SWICA) obli gatorisch unfallversichert, als er sich am 2 1. August 2006 beim Sturz über mehrere Treppenstufen eine Fraktur des rechten Handgelenks zuzog ( Urk. 8/1 Ziff. 1-6, Urk. 8/2 Ziff. 5).

Mit Verfügung vom 3 0. Januar 2012 ( Urk. 8/194) und Einspracheentscheid vom 1 6. Mai 2012 ( Urk. 8/196) stellte die SWICA ihre Leistungen rückwirkend per 3 0. September 2007 ein. Die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 2 6. Juni 2013 in dem Sinne gut, als es dem Versicherten Heilbehandlungs- und Taggeldleistungen bis zum 3 1. Januar 2009 zusprach . Die Sache wurde im Weiteren an die SWICA zurück ge wies en, damit diese einen allfälligen Rentenanspruch ab 1. Februar 2009 prüfe und dar über verfüge . Im Übrigen, insbesondere den Anspruch auf eine Integritätsent schädigung betreffend, wurde die Beschwerde abgewiesen (Verfahren Nr. UV.2012.00141; Urk. 8/204 ). Die vom Versicherten dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Urteil 8C_676/2013 vom 2 4. Januar 2014 ab, soweit es darauf eintrat ( Urk. 8/214). 1.2

Mit Verfügung vom 1 1. August 2014 ( Urk. 8/235) verneinte die SWICA bei einem Invaliditätsgrad von 8 % einen Rentenanspruch. Die vom Versicherten dagegen am 1 2. September 2014 erhobene Einsprache ( Urk. 8/238) wies die SWICA mit Einspracheentscheid vom 2 8. November 2014 ( Urk. 8/239 = Urk.

2) ab. 2.

Der Versicherte erhob am 1 9. Januar 2015 Beschwerde gegen den Einsprache entscheid vom 2 8. November 2014 ( Urk.

2) und beantragte, dieser sei aufzu he ben, und es seien ihm die gesetzlichen Leistungen, insbesondere die gesetzlich geschuldete Rente auszurichten ( Urk. 1 S. 2 oben). Die SWICA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 1 3. Februar 2015 ( Urk.

7) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 2 7. Februar 2015 zur Kenntnis gebracht ( Urk. 9). Am 1 5. April 2015 liess sich der Beschwerdeführer erneut vernehmen ( Urk. 10). Die SWICA reichte innert in der Folge angesetzter Frist ( Urk. 12-13) keine Stellungnahme ein, was dem Beschwerdeführer am 1 9. Mai 2015 mitgeteilt wurde ( Urk. 14). Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Gemäss dem letztinstanzlich bestätigten ( Urk. 8/214) Entscheid des hiesigen Gerichts vom 2 6. Juni 2013 ( Urk. 8/204) steht dem Beschwerdeführer für die aus dem Unfall vom August 2006 verbleibenden Beeinträchtigungen der rechten Hand keine Integritätsentschädigung zu .

Im vorliegenden Verfah ren strittig und zu prüfen ist ein allfälliger Rentenanspruch des Beschwerdeführer s ab 1. Februar 2009 und damit der Invaliditätsgrad. 1 . 2

Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs rechts , ATSG), so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung, UVG). Invalidität ist die voraus sicht lich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbs un fähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditäts grades wird das Erwerbseinkommen, das die ver sicherte Person nach Eintritt der unfall be dingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungs mass nahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeits marktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen) , in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkom men , das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre ( Valideneinkommen ;

Art. 16 ATSG).

Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffern mässig möglichst genau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkom mens differenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die frag lichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annä herungswerte miteinander zu vergleichen. 1.3

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen ein kommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr scheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkom mens ent wicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung ent spricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrschein lichkeit erstellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen).

Ein solcher Aus nahmefall liegt beispielsweise dann vor, wenn der Versicherte seine Arbeitsstelle infolge konkursbedingter Betriebsschliessung verliert (Urteil des Bundesgerichts 8C_462/2014 vom 1 8. November 2014 E. 4.2 mit Hinweis).

Der bei der Bemes sung des Invalideneinkommens zu berücksichtigenden ausgeglichenen Arbeits marktlage (Art. 16 ATSG) ist grundsätzlich auch bei der Festsetzung des Vali denlohnes Rechnung zu tragen, wobei auf die Ergebnisse der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 9C_192/2014 vom 23. Sep tem ber 2014 E. 3.2 mit Hinweisen).

Das Valideneinkommen ist unabhängig davon zu bemessen, ob die versicherte Person vor dem Unfall eine Teilzeit- oder eine Vollzeiterwerbstätigkeit ausgeübt hat. Massgebend ist, welches die Verdienstmöglichkeiten einer versicherten Person sind, von der angenommen wird, dass sie sie voll ausnützt (BGE 119 V 475 E. 2b (BGE 119 V 475 E. 2b). 1.4

Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-er werblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufge nommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss LSE her angezogen werden (BGE 126 V 75 E. 3b/ aa und bb , vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standar disierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E.

4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom sogenannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, wes halb der massgebliche Tabellenlohn auf die entsprechende betriebsübliche Wochenarbeitszeit aufzurechnen ist (BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 E.

3b/ bb , 124 V 321 E. 3b/ aa ; AHI 2000 S. 81 E. 2a).

2. 2.1

Der von der Beschwerdegegnerin durchgeführte Einkommens vergleich basiert auf einem 2009 hypothetisch ohne Folgen des Unfalles vom 2 1. August 2006 erzielbaren Jahreslohn von rund

Fr. 53‘37 9 . -

- ( Valideneinkommen ) und einem im gleichen Jahr trotz Unfallfolgen gestützt auf die LSE ermitt elten und um einen Abzug von 20 % reduzierten hypothetischen Invalideneinkommen von rund Fr. 48‘988.- -, woraus eine unfallbedingte Erwerbseinbusse von (gerundet) 8 % resultiert ( Urk. 8/235 S. 2, Urk. 2 Ziff. 3.6 , Urk. 7 S. 8 ). 2.2

Der Beschwerdeführer stellte sich in seiner Beschwerde ( Urk. 1) vorab auf den Standpunkt, er könne die ihm attestierte Restarbeitsfähigkeit angesichts des sehr eingeschränkten Zumutbarkeitsprofils auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht mehr verwerten , weshalb sein Invalideneinkommen Fr. 0.-- betrage und er Anspruch auf eine ganze Rente hab e (S. 4 f. Ziff. 14-19 , S. 8 Ziff. 37 ) . Falls die Zumutbarkeit dennoch bejaht werde n sollte , sei

von einem Valideneinkommen von rund

Fr. 55‘ 348. -- ( S. 5 f. Ziff. 20-25) und von einem um einen Abzug von 25 % reduzierten Invalideneinkommen von rund

Fr. 35‘60 2 . -- auszugehen, womit ein Invaliditätsgrad von (gerundet) 36 % resultiere (S. 6 ff. Ziff. 26-36 , S.

8 Ziff. 38 ) . 3. 3.1

Strittig und zu prüfen ist ein allfälliger Rentenanspruch ab 1. Februar 2009 (vgl.

Urk. 8/204 Dispositiv-Ziffer 1) , weshalb für die

Invaliditätsbemessung die ein kommensmässigen Verhältnisse im Jahr 2009 massgebend

sind. 3.2

Zur Ermittlung des Valideneinkommens knüpfte d ie Beschwerdegegnerin an den vom Beschwerdeführer vor dem Unfall im Restaurant Y.___ in einem Pensum von 50 % erzielten Lohn von Fr. 2‘100.--

(Wer t 2006; vgl. Urk. 8/1 Ziff. 12 ) an ( Urk. 8/235 S. 2).

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, es dürfe nicht auf den bisherigen Lohn abgestellt werden, da er seine bisherige Stelle auch ohne den Unfall verloren hätte. Infolge Geschäftsauflösung sei ihm am 3 0. April 2007 gekündigt und am 6. September 2007 sei über seine ehemalige Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet worden. Zur Ermittlung des Valideneinkommens sei daher

auf die Tabelle TA7 der LSE 2008, Ziff. 37 ( „ Gastgewerbliche und hauswirt schaftliche Tätigkeiten “ ) und dort - da er gelernter Koch sei - auf das An forde rungsniveau 3 abzustellen ( Urk. 1 S. 4 Ziff. 11, S. 5 f. Ziff. 24-25).

In ihrer Beschwerdeantwort brachte die Beschwerdegegnerin vor, wenn auf die vom Beschwerdeführer ange führten LSE-Werte (LSE 2008, TA 7, Ziff.

37) abge stützt werde, sei nicht vom Anforderungsniveau 3 , sondern vom Anf orderungs niveau 4 auszugehen , da der Beschwerdeführer als gelernter Koch nicht über die für das Anforderungsniveau 3 erforderlichen qualifizierten Fachkenntnisse verfüge. Der auf diese Weise ermittelte Validenlohn sei indes tiefer als das von ihr angenommene und für den Beschwerdeführer somit günstigere Validenein kommen ( Urk. 7 S. 7 Mitte). 3.3

Der Beschwerdeführer war

i m Zeitpunkt des Unfalls vom 2 1. August 2006 in einem Pensum von 50 % als Koch im Rest aurant Y.___ tätig (vgl. Urk. 8/1 ) . Nach dem Unfall nahm er diese Tätigkeit nicht wieder auf. Dem Beschwerde führer ist beizupflichten, dass angesichts der vom Restaurant Y.___ am 3 0. April 2007 infolge Geschäftsauflösung ausgesprochenen Kündigung per 3 0. Juni 2007 ( Urk. 3/4) und der Tatsache, dass am 6. September 2007 der Kon kurs über die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers eröffnet wurde ( Urk. 3/5), nicht davon ausgegangen werden kann, dass er im Jahr 2009 ohne den erlittenen Unfall weiterhin im Restaurant Y.___ tätig gewesen wäre . D es halb rechtfertigt es sich , zur Ermittlung des Valideneinkommens die

Tabellen löhne

gemäss LSE 2008

heranzuziehe n (vgl. vorstehend E. 1.3). 3.4

Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die Tabelle TA1 abgestellt. Bei der Ermittlung des Invalideneinkommens kann sich e in Abstellen auf die Tabelle TA7 dann rechtfertigen, wenn dies eine genauere Festsetzung des Inva lideneinkommens erlaubt und dem Versicherten der entsprechende Sektor offen steht und zumutbar ist ( vgl. vorstehend E. 1.3 ). Dies muss auch bei der Festle gung des Valideneinkommens gelten.

Der Beschwerde führer legte nicht dar, weshalb sich in seinem Fall ein Abstellen auf die Tabelle TA7 rechtfertigen soll. Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass sich damit eine genauere Festsetzung des Vali deneinkommens erreichen liesse , zumal

Ziff. 37 der Tabelle TA7 auch hauswirtschaftliche Tätigkeiten und damit eine Branche beinhaltet , in welcher der Beschwerdeführer vor Eintritt des unfallbedingten Gesundheitsschadens - soweit aus den Akten ersichtlich - nicht tätig war. In seiner Eingabe vom 1 5. April 2015

führte d er Beschwerdeführer denn auch aus , stets nur in der Gastronomie tätig gewesen zu sein ( Urk. 10 S. 4 Ziff. 58). Abgesehen davon ist es inkonsequent, wenn sich der Beschwerde führer für die Ermittlung des Valideneinkommens auf den (im Vergleich zu Tabelle TA1 Ziff.

55) höheren Lohn gemäss

Tabelle TA7 Ziff. 37 und für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf den (im Vergleich zu Tabelle TA7

Ziff. 37

tieferen) Lohn gemäss

Tabelle TA1

Ziff. 55 beruft ( vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 25, Ziff. 27).

Ausweislich der Akten

absolvierte der Beschwerdeführer in seinem Heimatland eine vierjährige Ausbildung zum Koch. Ab 1979 war er in der Schweiz im Rahmen von Saisonniertätigkeiten als Koch und vor seiner Anstellung im Restaurant Y.___ , welche annähernd zwei Jahre dauerte, für kurze Zeit auch auf einem Gastroschiff als Sous-Chefkoch tätig ( Urk. 8/10 S. 3 oben, Urk. 8/169 S. 10). Vor diesem Hintergrund ist es am sachgerechtesten, zur Ermittlung des Valideneinkommens auf die in Ziff. 55 der Tabelle TA1 erfasste Branche „ Gast gewerbe “ abzustellen . 3.5

Fraglich ist, ob dabei vom Anforderungsniveau 3 oder dem Anforderungsniveau 4 a uszugehen ist. Während das Anforderungsniveau 4 einfache und repetitive Tätigkeiten beinhaltet, setzt das Anforderungsniveau 3 Berufs- und Fachkennt nisse voraus. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss sich ein e auf Niveau 3 tätige Person über qualifiziertere Fachkenntnisse ausweisen können ( Urteil des Bundesgerichts 8C_907/2011 vom 3 0. Juli 2012 mit Hinweis) .

Der Beschwerdeführer scheint zwar über keinen schweizerischen, sondern nur über einen ausländischen Berufsabschluss als Koch zu verfügen. Allerdings war er ab 1979 in der Schweiz als Koch tätig, was dafür spricht, dass er über die im Kochberuf notendigen qualifizierten beruflichen Fähigkeiten verfügt . Im Rahmen seiner jahrelangen Tätigkeit als Koch konnte er zu dem verwertbare Berufserfahrung sammeln . Damit ist davon auszugehen, dass d er Beschwerde führer im Jahr 2009 als Gesunder ein d em Anforderungsniveau 3 entsprechen des Einkommen hätte erzielen können. Dafür spricht nicht zuletzt auch der Umstand , dass der vom Beschwerdeführer im Restaurant Y.___ erzielte Lohn , welcher sich gemäss Berechnungen der Beschwerdegegnerin im Jahr 2008 bei Ausübung eines 100 % -Pensums auf Fr. 52‘332.-- belaufen hätte (vgl. Urk. 8/235 S. 2), näher an dem von Männern im Jahr 2008 im Gastgewerbe im Anforderungsniveau 3 erzielten Verdienst von Fr. 54‘004.-- ( Fr. 4‘286.-- x 12 : 40 x 42 [betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Gastgewerbe im Jahr 2008 ; Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 94 Tabelle B9.2] ) als an dem von Männern im Gastgewerbe im Anforderungsniveau 4 erzielten Verdienst von Fr. 46‘988.-- ( Fr. 3‘729 .--

x 12 : 40 x 42 ) lag. 3.6

Gestützt auf die dargelegten Grundlagen resultiert für das Jahr 2009 somit ein hypothetisches

Valideneinkommen von rund

Fr. 55‘19 2 . --

( Fr. 4‘286.-- x 12 : 40 x 42 [betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit im Gastgewerbe im Jahr 2009 ; Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 94 Tabelle B9.2 ] x 1.022 [ Lohnentwick lung im Gastgewerbe im Jahr 2009; Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 95 Tabelle B10.2]). 4. 4.1

In seinem Urteil vom 2 6. Juni 2013 erwog das hiesige Gericht, dass dem Beschwerdeführer - gestützt auf das am 1 7. Februar 2011 im Auftrag der Beschwerdegegnerin erstattete Gutachten der Ärzte des A.___ ( Urk. 8/169) sowie deren ergänzende Stellungnahme vom 5. September 2011 ( Urk. 8/181) - aufgrund der unfallbe dingten somatischen Beeinträchtigungen nur noch leichte, einhändig ausführ bare Tätigkeiten zu 100 % möglich seien ( Urk. 8/204 E. 6.2). Davon ist für die Ermittlung des

Inva lideneinkommens auszugehe n . 4.2

Der Beschwerdeführer machte vorab geltend, für einarmige Personen gebe es schlicht nicht genügend Stellen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt. Das unfallbedingte Zumutbarkeitsprofil sei in seinem Fall so sehr eingeschränkt, dass es als schlicht unmöglich bezeichnet werden müsse, dass eine genügende Anzahl Stellen auf dem ausgegliche nen Arbeitsmarkt vorhanden sei , welche ihm offen stünden. Vielmehr sei er aufgrund der Tatsache, dass er nur noch ein armig einsetzbar sei, auf den geschützten Arbeitsmarkt zu verweisen, wo das Invalideneinkommen Fr. 0.-- betrage ( Urk. 1 S. 56 Ziff. 19). 4.3

Im Rahmen der Invaliditätsbemessung darf bei der Bestimmung des trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbaren Einkommens nicht von realitätsfremden Einsatzmöglichkeiten ausgegangen werden .

Insbe sondere kann von einer Arbeitsgelegenheit im Sinne von Art. 16 ATSG dort nicht gesprochen werden, wo die zumutbare Tätigkeit in nur so eingeschränkter Form möglich ist, dass sie der allgemeine Arbeitsmarkt nicht kennt und das Finden einer entsprechenden Stelle deshalb zum vornherein als ausgeschlossen erscheint.

Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes beinhaltet jedoch nicht nur ein gewisses Gleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage nach Arbeits kräften, sondern auch einen Arbeitsmarkt, der einen Fächer verschiedenster Tätigkeiten aufweist, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten berufli chen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperli chen Einsatzes (BGE 110 V 273 E. 4b).

An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur so weit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invali ditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhält nissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn die verfügbaren Arbeits plätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. E. 3b; Urteile des Bundesgerichts I 273/04 vom 29. März 2005, I 591/ 02 vom 5. Mai 2004, I 285/99 vom 1 3. März 2000 und U 176/98 vom 1 7. April 2000).

Der ausgeglichene Arbeitsmarkt umfasst auch sogenannte Nischenarbeitsplätze, also Stellen- und Arbeitsangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen vonseiten des Arbeitgebers rechnen können (Urteile des Bun desgerichts 9C_95/2007 vom 2 9. August 2007 E. 4.3 und 9C_98/2014 vom 2 2. April 2014 E. 3.1, je mit Hinweisen). 4.4

Wie die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Recht spre chung

( Urteil des Bundesgerichts 8C_1050/2009 vom 2 8. April 2010 E.

3.4 mit diversen Hinweisen, vgl. auch Urteil 9C_396 /2014 vom 1 5. April 2015 E.

5.2 mit Hinweisen) zutreffend ausgeführt hat ( Urk. 7 S. 6 unten), stellen d ie faktische Einhändigkeit oder die Beschränkung der dominanten Hand als Zudien hand

rechtsprechungsgemäss

Tatbestände einer erheblich erschwerten Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeits markt dar. Dennoch wurde von der Rechtsprechung wiederholt bestätigt, dass auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend realistische Betätigungsmög lichkeiten für Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur noch leichte Arbeit ver richten können, zu finden sind. Längst nicht alle im Arbeitsprozess im weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung und Prüfung werden durch Computer und automatisierte Maschinen ausgeführt. Abgesehen davon müssen solche Geräte auch bedient und ihr Einsatz ebenfalls überwacht und kontrolliert wer den. Zu denken ist an einfache Überwachungs-, Prüf- und Kontrolltätigkeiten sowie an die Bedienung von (halb-) automatischen Maschinen oder Produk tionseinheiten, die keinen Einsatz des nicht mehr funktionstüchtigen Armes oder der nicht mehr einsetzbaren Hand voraussetzen (Urteile des Bundesgerichts 8C_94/2012 vom 2 9. März 2012 E. 3.2 mit Hinweisen und 8C_525/2010 vom 2 1. September 2010 E. 3.2.2.2).

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer, wel cher für sämtliche leichten,

einhändig ausführbaren Tätigkeiten als zu 100 % arbeitsfähig zu erachten ist, die ihm verbliebene Arbeitskraft bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage wirtschaftlich verwer ten und entgegen seinen Vorbring en nicht bloss an einem geschützten Arbeitsplatz tätig sein könnte. 4.5

Die Beschwerdegegnerin und (im Eventualstandpunkt ) auch der Beschwerde führer gehen übereinstimmend davon aus, dass das Invalideneinkommen gestützt auf die Tabelle TA1 der LSE 2008 zu ermitteln ist, was nicht zu bean standen ist. Während die Beschwerdegegnerin

dabei von dem von Männern im Anforderungsniveau 4 in sämtlichen Wirtschaftszweigen ( Rubrik „ Total “) erziel baren Einkommen ausging ( Urk. 8/235 S. 2 Mitte , Urk. 7 S. 8 oben ), machte der Beschwerdeführer geltend, es sei auf den von Männern im Anforderungsniveau 4 im Gastgewerbe ( Ziff.

55) erzielbaren Lohn abzustellen, da er nur noch in der bisherigen Branche ein e Anstellung finden könne , nachdem er stets nur in der Gastronomie tätig gewesen sei und das ihm verbleibende Tätigkeitsspektrum zudem sehr eng sei. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin sei sodann schon deshalb falsch, weil das von ihr gestützt auf die LSE angenommene Grund gehalt bereits bedeutend höher sei als der Lohn, welchen er als gelernter Koch vor dem Unfall tatsächlich verdient habe. Die statistischen Zahlen würden sodann nur für gesunde Personen gelten, welche ihre Tätigkeit zweiarmig aus führen könnten

( Urk. 1 S. 6 Ziff. 27, Urk. 10 S. 4 Ziff. 56 -58 ). 4.6

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht davon auszugehen, dass er die ihm verbleibende Arbeitsfähigkeit zumutbarerweise nur noch im Gastgewerbe verwerten könn te . Der ausgeglichene Arbeitsmarkt hält vielmehr sowohl im Produktions- als auch im Dienstleistungssektor

Hilfs arbeitertätigkei ten bereit, welche einhändig ausgeführt werden können . Deshalb ist

es nicht

sachgerecht , auf die Löhne im Gastgewerbe ab zustellen, zumal dies wohl eine Branche sein dürfte, welche im Vergleich zu anderen Branchen, insbesondere jenen im zweiten Sektor, nur beschränkt über

Überwachungs-, Prüf- und Kon trolltätigkeiten

verfügt . Dass der Beschwerdeführer vor dem Unfall nur in der Gastronomie tätig war, ändert nichts daran, setzen Tätigkeiten im Anforde rungsniveau 4 doch insbesondere keine besondere Bildung voraus, sodass es sich nicht nachteilig auswirkt, dass der Beschwerdeführer über spezifische Fachkenntnisse nur im Bereich der Gastronomie verfügt. Im Übrigen hat die Beschwerdegegnerin zutreffend darauf hingewiesen, dass die versicherte Person nicht auf d ie Anwendung von Lohnansätzen aus einem bestimmten Niedrig lohnsektor

wie etwa dem Gastgewerbe bestehen kann, wenn ihr weiterhin nor mal entlöhnte Hilfsarbeiten zumutbar sind ( Urk. 7 S. 7 unten mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 9C_633/2013 vom 2 3. Oktober 2013 E. 4.2), wovon im Falle des Beschwerdeführers auszugehen ist.

Dem Umstand, dass der Beschwerdeführer infolge seines unfallbedingten Gesund heitsschadens bei der Ausübung einfacher und repetitiver Tätigkeiten nicht gleich eingesetzt werden kann wie gesunde Arbeitnehmerinnen und Arbeit nehmer, ist

allenfalls durch Gewährun g eines Leidensabzugs Rechnung zu trage n (vgl. dazu nachstehend E. 4. 8 ff. ). 4.7

Der nach dem Gesagten zur Ermittlung des Invalideneinkommens massgebende

Bruttolohn (Zentralwert) der Männer in einfachen und repetitiven Tätigkeiten in allen Wirtschaftszweigen

belief sich im Jahr 2008 bei 40 Arbeitsstunden pro Woche monatlich auf Fr. 4‘806.-- (LSE 2008, Tabelle TA1 , Anforderungsniveau 4 , Total Männer) beziehungsweise jährlich auf

Fr. 57‘672.--. Angepasst an die betriebsübliche Wochenarbeitszeit „Total“ von 41.6 Stunden im Jahr 2009 (Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 94 Tabelle B9.2) und die L ohnentwicklung im Jahr 2009 von 2.1 % (Die Volkswirtschaft, 9-2011, S. 95 Tabelle B10.2 , Nominal Total) resultiert damit ein Total von rund

Fr. 61‘ 238. -- ( Fr. 57‘ 672.-- : 40 x 41.6 x 1.021). 4.8

Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durch schnitts werten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kür zen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwer arbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Recht sprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszuge hörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Aus wirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhalts punkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest )Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen ver werten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen .

Sodann darf bei der Überprüfung des gesamthaft vorzunehmenden Abzuges das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftige Gründe an die Stelle desjenigen der Verwaltung stellen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). 4.9

Die Beschwerdegegnerin gewährte dem Beschwerdeführer aufgrund des einge schränkten Tätigkeitsbereichs einen leidensbedingten Abzug vom Invalidenein kommen von 20 % ( Urk. 8/235 S. 2 Mitte, Urk. 2 Ziff. 3.4).

Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass nebst dem bereits aufgrund des sehr eingeschränkten Tätigkeitsbereichs angezeigten Abzugs von mindestens 20 % ein zusätzlicher Abzug gerechtfertigt sei, da er i n einen ande ren Beruf wechseln und sich bei der Ausübung von Hilfsarbeitertätigkeiten in Konkurrenz zu gesunden Arbeitnehmern bege ben müsse. Sodann habe er im Jahr 2009 bereits im 5 2. Altersjahr gestanden und könne er nur ein sehr schmales berufliches Rüstzeug aus weisen , was ihm die Integration in den Arbeits markt erheblich erschwere. Damit sei vom maximalen Abzug von 25 % auszugehen. 4.10

D er Beschwerdeführer ist bei der Ausübung von Hilfsarbeitertätigkeiten

behin de rungsbedingt

insofern eingeschränkt, als er nur noch leichte, einhändig aus führbare Tätigkeiten verrichten kann. Damit ist er auf dem Arbeitsmarkt im Vergleich zu gesunden Mitbewerbern, welche für sämtliche Hilfsarbeitertätig keiten ohne Einschränkungen einsetzbar sind, benachteiligt , und es muss davon ausgegangen werden, dass er das durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfs arbeiter nicht erreichen kann . Diesem Umstand ist durch Gewährung eines Leidensabzugs Rechnung zu tragen.

Was die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Notwendigkeit eines Berufs wechsels anbelangt, so vermag diese keinen Abzug

zu rechtfertigen , da

Hilfsar beitertätigkeiten

gemäss dem Anforderungsniveau 4 weder besondere berufliche noch sprachliche Kenntnisse voraussetzen . D eshalb ist nicht davon aus zugehen, dass der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit nur mit unterdurchschnitt lichem Einkommen verwerten könnte. Aus den gleichen Gründen stösst auch die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach er über ein nur sehr schma les berufliches Rüstzeug verfüge, ins Leere.

Das fortgeschrittene Alter schliesslich

führt nicht automatisch zu einem Abzug, zumal sich dieses im Anforderungsniveau 4 sogar eher lohnerhöhend auswirkt. Es ist jedoch bezogen auf die durchschnittliche Lebensarbeitszeit als ein abzugs relevanter Aspekt immer unter Berücksichtigung aller konkreten Umstände des Einzelfalles zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 9C_455/2013 vom 4. Oktober 2013 E. 4.2). Da der Beschwerdeführer

im massgebenden Zeit punkt (Jahr 2009) bis zu seine r Pensionierung immerhin noch 13

Erwerbsjahre vor sich hatte, ist nicht zu beanstanden, d ass sich die Beschwerdegegnerin auf die Gewährung eines behinderungsbedingten Abzugs beschränkte. Dass das Alter die Stellen su che faktisch negativ beeinflussen kann, hat als invaliditäts fremder Faktor unberücksichtigt bleiben (Urteil des Bundesgerichts 8C_808/2013 vom 1 4. Fe b ruar 2014 E. 7.3).

I n Würdigung der gesamten Umstände muss der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Abzug von 20 % als im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens beurteilt werden. Triftige Gründe, welche eine abweichende gerichtliche Beur teilung rechtfertigten, sind nicht ersichtlich.

Damit resultiert für das Jahr 2009 ein hypothetisches Invalideneinkommen von

rund Fr. 48‘99 1 . -- ( Fr. 61‘238. -- x 0.8) . 4.11

Der Vergleich des hypothetischen

Valideneinkommens

von Fr. 55‘19 2 . -- (vor ste hend E. 3.6) mit dem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 48‘99 1 . --

(vorstehend E. 4.10) ergibt

eine E rwerbseinbusse von

Fr. 6‘20 1 . -- beziehungs weise ein en Invaliditätsgrad von gerundet 11 % (zur Rundung: BGE 130 V 121 E. 3.2).

Damit hat der Beschwerdeführer rückwirkend ab 1. Februar 2009 An spruch auf eine Rente basierend auf einem Erwerbsunfähigkeitsgrad von 11 % . Dies führt zur Aufhebung des ang efochtenen Entscheid s und zur Gutheissung der Beschwerde. 5. 5.1

Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialver sicherungsgericht ( GSVGer ) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Partei kosten . Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen ( § 34 Abs. 3 GSVGer ).

Unter Be rücksichtigung der massgeblichen Kriterien ist die Prozessentschädi gung beim praxisgemässen Stunden ansatz vom Fr. 2 20.-- (zuzüglich Mehr wertsteuer) auf

Fr. 2‘700.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzu legen. 5.2

Soweit der Beschwerdeführer schliesslich die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung für das Einspracheverfahre n beantragte ( Urk. 1 S. 2 oben ) ist festzuhalten, dass g emäss

Art. 52

Abs. 3 Satz 2 ATSG

im Einsprachever fahren in der Regel keine Part eientschädigungen ausgerichtet werden .

Der Beschwerdeführer begründet seinen Antrag soweit ersichtlich damit, dass er durch eine rechtswidrig fehlerhafte Begründung bezieh ungsweise aufgrund aktenwidriger Sachverhaltsfeststellungen zur Erhebung der Einsprache veran lasst worden sei ( Urk. 1 S. 8 Ziff. 40 ) . Diese s Vorbringen erweis t sich indessen als unbegründet. Für das Einspracheverfahren ist daher keine Parteientschädi gung zuzusprechen, zumal sich der Aufwand im für Einspracheverfahren übli chen Rahmen bewegt e und der Fall weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten bot

(vgl. BGE 130 V 570 E. 2.3.2).

Somit ist die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der SWICA Versiche rungen AG

vom 2 8. November 2014 aufgehoben, un d es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer

rückwirkend ab

1. Februar 2009 Anspruch auf eine Rente ent sprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 11 % hat. 2.

Der Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung für das Ein sprache verfahren wird abgewiesen. 3 .

Das Verfahren ist kostenlos. 4 .

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent schädigung von Fr. 2‘700.-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) zu bezahlen. 5 .

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Thomas Wyss - SWICA Versicherungen AG - Bundesamt für Gesundheit 6 .

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu ent hal ten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin MosimannRyf