UV.2009.00092

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich UV.2009.00092 damit vereinigt UV.2009.00349 III. Kammer Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzen der Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Sozialversicherungsrichterin Fehr Gerichtsschreiber Sonderegger Urteil vom

29. November 2013 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz Lorentz Schmidt Partner, Rechtsanwälte Weinbergstrasse 29, 8006 Zürich gegen AXA Versicherungen AG Generaldirektion General Guisan -Strasse 40, Postfach 357, 8401 Winterthur Beschwerdegegnerin vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Frey KELLERHALS ANWÄLTE / ATTORNEYS AT LAW Rämistrasse 5, Postfach, 8024 Zürich Sachverhalt: 1.

1.1

X.___ , geboren 19 57 , meldete dem Unfallversicherer, de n

Winterthur -Versicherungen (heute: AXA Versicherungen AG; nachfolgend: AXA), a m 14. September 199 9 , er habe beim Wandern einen Zeckenbiss erlitten. Der ge naue Zeitpunkt des Zeckenbisses lasse sich nicht feststellen , aber er habe wegen dessen Folgen während seiner Ferien Ende August 1999 in Y.___ hospitalisiert werden müssen ( Urk. 11/ 13/1). Die AXA erbrachte daraufhin Leistungen, bis sie

X.___ mit Schreiben vom 30. Juli 2004 eröffnete , sie übernehme keine Laboruntersuchungen mehr; weitere Behandlungskosten werde sie nur über nehmen, wenn sie in kausalem Zusammenhang zum Zeckenbiss stünden ( Urk. 9/22) .

Über die Arbeitslosenkasse Syna meldete der Versicherte mit u ndatierter Schaden meldung der Schweizerischen Unfallversicherung (SUVA) einen weite ren Zeckenbiss von Anfang September 2003 ( Urk. 11/ 11/M1) . Die SUVA führte medizinische Abklärungen durch und verfügte am 15. März 2006, sie lehne die Übernahme von Leistungen ab, da die geltend gemachten Beschwerden nicht auf den Vorfall vom September 2003 zurückzuführen seien ( Urk. 11/ 13/36) . 1. 2

Am 9. August 2006 verlangte

X.___

von der AX A die Ausrichtung einer Unfallrente ( Urk. 9/ 47) . Der Unfallversicherer stellte daraufhin Ungereimt heiten fest betreffend unter anderem das Arbeitsverhältnis, die Arbeitgeberin , die Z.___ , und die Stellung des Versicherten im Betrieb und nahm wei tere Abklärungen in Aussicht ( Urk. 9/101, Urk. 9/103, Urk. 9/127) . 1. 3

Mit Verfügung vom 5. Februar 2009 wies die AXA das Gesuch des Versicherten um unentgeltliche Verbeiständung im Verwaltungsverfahren ab mit der Be gründung, der Versicherte habe seine Bedürftigkeit nicht genügend substantiiert ( Urk. 2). 1.4

In der Sache verfügte die AXA a m 2 9 . April 2009, von weiteren Erhebungen sei abzusehen, auf das gemeldete Schadenereignis sei nicht einzutreten und es seien keine Leistungen mehr auszurichten ; ausserdem verpflichtete sie X.___ zur Rückerstattung von unrechtmässig bezogenen Leistungen (Urk. 9 /192 ). D ie d agegen erhob ene Einsprache des Versicherte n vom

29. Mai 2009 (Urk. 11/13/193 )

hiess die AXA mit Einspracheentscheid vom 21. August 2009 hinsichtlich der Rückforderung gut; den Anspruch auf weitere Leistungen verneinte sie weiterhin (Urk. 11/2). 2. 2.1

Gegen die Zwischenv erfügung vom 5. Februar 2009 ( Urk. 2) erhob X.___ mit Eingabe vom 10. März 2009 Beschwerde und beantragte die Ge währung der unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren; gleich zeitig beantragte er die unentgeltliche Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Hans Schmidt im Beschwerdeverfahren ( Urk. 1 S. 2). Die AXA stellte in der Vernehmlassung vom 3. Juni 2009 Antrag auf Abweisung der Beschwerde ( Urk. 8), wovon dem Beschwerdeführer am 8. Juni 2009 Kenntnis gegeben wurde ( Urk. 10). 2.2

Im Weiteren

erhob X.___ mit Eingabe vom 23. September 2009 Be schwerde gegen den Einspracheentscheid vom 21. August 2009 ( Urk. 11/2)

und beantragte dessen Aufhebung sowie die Zusprache der gesetzlichen Leistungen, insbesondere Rente und Integritätsentschädigung; in prozessualer Hinsicht er suchte er unter anderem um unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwalt Sebastian Lorentz

(Urk. 11/1 S. 2). Die AXA schloss i n der Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11/10).

Mit Replik vom 14. Mai 2010 stellte der Beschwerdeführer Antrag auf Durchfüh rung einer öffentlichen Verhandlung und auf Beizug der Akten der In validenversicherung ( Urk. 11/19). Die Besc hwerdegegnerin schloss mit Duplik vom 16. September 2010 auf Abweisung der Beschwerde in der Sache wie auch auf Abweisung des Antrags auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 11/26). 2. 3

Da rüber wurde der Beschwerdeführer m it Gerichtsverfügung vom 2 2. September 2010 in Kenntnis gesetzt; gleichzeitig wurde n

die beiden zunächst separat an gelegten Prozess e in Sachen der Parteien unter der Prozess nummer UV.2009.0009 2 vereinigt . D er Prozess UV.2009.00 349

wurde als da durch erle digt abgeschrieben ( Urk. 11/28 , Urk. 12 ). 2.4

Nachdem der Beschwerdeführer am 2 2. August 2011 auf die öffentliche Verhand lung verzichtet hatte ( Urk. 13), führte das Gericht am 4. Oktober 2011 eine Instruktionsverhandlung mit einer Befragung des Beschwerdeführers durch (Protokoll S. 3-7). Mit Eingabe vom

11. Oktober 2011 präzisierte Rechtsanwalt Lorentz, er vertrete den Beschwerdeführer nunmehr allein ( Urk. 21) . Daraufhin bestellte i hn das Gericht mit Verfügung vom 1 2. Oktober 2011 zum unentgeltli chen Rechtsvertreter ; z udem sistierte es den Prozess bis zur Erstattung des durch die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Züri ch, IV Stelle, veranlassten Gutachtens ( Urk. 22).

Die Beschwerdegegnerin reichte am 11. November 2011

- nebst Lohndeklaratio nen

- die von der Steuerverwaltung des Kantons A.___ erhältlich gemachten Steuerakten betreffend die Z.___ ein ( Urk. 26-27). Am 30. Oktober 2012 reichte der Beschwerdeführer das zu Handen der IV-Stelle erstattete Gutachten der B.___ vom 24. Oktober 2012 zu den Akten ( Urk. 28-29). 2.5

Hierauf hob das Gericht mit Verfügung vom 1. November 2012 die Sistierung des Verfahrens auf und unterbreitete den Parteien die Aktenergänzungen zur Stellungnahme ( Urk. 30). Die Beschwerdegegnerin äusserte sich am 23. Januar und am 10. Juli 2013 (Urk. 36 , Urk. 47 ) und der Beschwerdeführer am 4. Februar und am 18. April 2013 ( Urk. 39 , Urk. 43-45), von welchen Eingaben d er Gegenpartei jeweils Kenntnis gegeben wurde , zuletzt am 16. Juli 2013 ( Urk. 48).

Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Unter den Parteien ist strittig, ob die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines Rück falls weitere Leistungen für die in Folge des am 14. September 1999 ge meldeten Z eckenbiss es eingetretenen gesundheitlichen Beschwerden zu erbrin gen hat. Dabei ist zunächst die Versicherteneigenschaft und insbesondere die Frage zu prüfen , ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt jenes Zeckenbisses in einem Anstellungsverhältnis stand und damit über die Arbeitgeberin, die Z.___ (heute: C.___ ; Urk. 9/78, Urk. 11/13/1, Urk. 11/13/15/3), bei der Beschwerdegegnerin gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen versichert war. 1.2

Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, sie habe eine Buchprüfung bei der Z.___ veranlasst, um festzustellen, ob der Beschwerdeführer überhaupt dort tätig und somit versichert war. Im Laufe des Verfahrens hätten sich dazu diverse Ungereimtheiten ergeben . So habe der Beschwerdeführer bestritten, In haber und Geschäftsführer der Z.___ gewesen zu sein, obwohl er im Handelsregister als deren Geschäftsführer mit Einzelunterschrift und als Gesell schafter eingetragen war. Über Beginn und Ende des Arbeitsverhältnisses seien gegenüber ihr und der Arbeitslosenkasse widersprüchliche Angaben gemacht und es seien gleichzeitig Arbeitslosen- und Unfalltaggelder bezogen worden. Der Beschwerdeführer habe selbst Arbeitsverträge sowie z eugnisse und Kündi gungen ausgestellt. Bei der AHV seien andere Löhne abgerechnet worden, als die im Arbeitsvertrag und in den Lohndeklarationen genannten. Die Z.___ habe keine Mietaufwendungen au s gewiesen, so dass der Verdacht be stehe, es handle sich um eine Briefkastenfirma .

Den Beschwerdeführer treffe eine Mitwirkungspflicht zur Abklärung dieser und weiterer Ungereimtheiten. Sie habe ihn schriftlich gemahnt und ihm Säumnisfolgen angedroht. Weil der Be schwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen sei, könne er nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachweisen, dass er im Zeitpunkt des ersten Zeckenbisses tatsächlich für die Z.___ tätig und somit obli gatorisch unfallversichert war . Ebenso wenig sei er der freiwilligen Unfallversi cherung unterstellt gewesen ( Urk. 11/2 S. 6 f. , Urk. 11/10 S. 15-21, Urk. 11/26 S. 3 f. , Protokoll S. 3 ) .

In der Eingabe vom 11. November 2011 stellte sie sich schliesslich auf den Stand punkt, hinsichtlich des versicherten Verdienstes sei auf die anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 4.

Oktober 2011 nachgereichten Buchhaltungs unterlagen 1999 der Z.___ (Urk.

20/1) abzustellen (Urk. 26). Am 23. Ja nuar 2013 wies sie darauf hin, dass die im IK-Auszug (Urk. 11/13/20/1 ) und in den Lohndeklarationen aufgeführten Löhne der Jahre 1999 bis 2002 nicht mit den im Gutachten der B.___ ( Urk. 29) attestierten Arbeitsunfähig kei ten korrelier t en (Urk. 36 S. 6 f.). 1.3

Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, er sei entweder obligatorisch oder freiwillig u nfallversicher t. Er habe sich im Jahr 1999 gegen das Unfallrisiko versichern wollen. Die Beschwerdegegnerin hätte bei der Antragstellung zum Abschluss der Unfallversicherung allfällige Unstimmigkeiten monieren müssen. Sie habe hingegen die Versicherungspolice ausgestellt und Lohndeklarationen erhoben. Für eine umfassende Buchprüfung treffe ihn keine Mitwirkungspflicht ( Urk. 11/1 S. 4 f.). Deren Verletzung könne sodann nur schuldhaft erfolgen und dies setze Urteilsfähigkeit voraus. Aufgrund seiner ausgewiesenen neuro-kogni tiven Defizite sei ausserordentlich fraglich, ob er urteilsfähig u nd die Verletzung der Mitwirkungspflicht demzufolge schuldhaft erfolgt sei (Urk. 11/19 S. 3 f., Protokoll S. 3) . 2. 2.1

Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozial versicherungsrechts (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzel nen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirk licht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der erste Zeckenbiss im Jahr 199 9 ereignet e , gelangen die materiellen Vorschrif ten des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb

- soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.

Hinsichtlich der zeitlichen Anwendbarkeit des ATSG bleibt festzuhalten, dass gemäss Art. 82 Abs. 1 Satz 1 ATSG lediglich dessen materielle n Bestimmungen nicht umgehend anwendbar waren . H ingegen

sind die neue n Verfahrensvor schriften, mithin Art. 27-62 ATSG und dabei insbesondere die in Art. 43 ATSG umschriebenen Mitwirkungspflichten ,

mangels anders lautender Übergangsbe stimmungen mit dem Tag ihres Inkrafttretens grundsätzlich sofort und in vol lem Umfang anwendbar geworden

(BGE 132 V 369 E. 2.1 ). 2.2

Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG) sind nach diesem Gesetz die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligato risch versichert. Gemäss Art. 1 Abs. 2 UVG kann der Bundesrat die Versiche rungspflicht auf Personen ausdehnen, die in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis stehen. Er kann Ausnahmen von der Versicherungspflicht vorsehen , darunter namentlich auch für mitarbeitende Familienmitglieder . Als Arbeitneh mer im Sinne von Art. 1 Abs. 1 UVG gilt nach Art. 1 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV), wie er seit 1. Januar 1998 in Kraft steht, wer eine unselbständige Erwerbstätigkeit im Sinne der Bundesgesetzgebung über die Al ters- und Hinterlassen en versicherung (AHV) ausübt.

Für die am 1. Januar 1998 in Kraft getretene UVV-Revision bildete die Verbesse rung der Koordination mit anderen Sozialversicherungen, namentlich bei der Umschreibung des Arbeitnehmerbegriffs, eine wesentliche Zielsetzung (RKUV 1998 S. 71, BGE 130 V 556 E. 3.4.1). Das Ziel einer verbesserten Koordi nation des Rechts der verschiedenen Sozialversicherungen wurde auch mit der Schaffung des ATSG verfolgt (BGE

130 V 344 E. 2.2). Unter diese n Prämisse n rechtfertigt es sich, die vom Bundesgericht in der Arbeitslosenversicherung entwickelte Praxis zum Nachweis einer tatsächlich ausgeüb ten Arbeitnehmertä tigkeit ebenfalls für den Bereich der Unfallversicherung heranzuziehen. 2.3

Für die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ist unter ande rem erforderlich, dass innerh alb der Rahmenfrist für die Bei tragszeit eine

be tragspflichtige Beschäftigung

- damals während der Mindestdauer von sechs

Monaten - rechtsgenüglich dargetan ist (Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung , AVIG). Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflich tigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohn zahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen dabei Belege über entsprechen de Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemali gen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchs tens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung

bilden

Arbeitgeberbescheinigungen, v om Arbeitnehmer oder der Arbeit nehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto. In der Regel ist auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (Urteil des EVG U 294/99 vom 16. Februar 2001 E. 4b mit Hinweis).

Gelingt der anspruchsberechtigten Person der Nachweis des tatsächlichen Lohnbe zugs nicht, erfolgte namentlich keine regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto, wird sie bei Verneinung des Anspruchsmerkmals der erfüllten ( Min dest -)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit . e AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte .

Ein Lohnverzicht ist indes sen nicht leichthin anzunehmen. Die Form der Lohnzahlung ist grundsätzlich frei, auch wenn Geldlohn regelmässig entweder bar ausbezahlt oder auf ein vom Arbeitnehmer angegebenes Postcheck- oder Bankkonto überwiesen wird. Im Weiteren ist Art. 323b Abs. 3 des Obligationenrechts (OR) zu beachten, wonach Abreden über die Verwendung des Lohnes im Interesse des Arbeitgebers nichtig sind (BGE 130 III 27 E. 4.2 mit Hinweisen). Unter dieses Verbot fällt beispiels weise, wenn

der Arbeitnehmer

sich verpflichtet, einen Teil des Lohnes als Darle hen für bestimmte Zeit beim Arbeitgeber stehen zu lassen. Dagegen wird eine Vereinbarung über eine Lohnstundung als zulässig erachtet, soweit sie zur Er haltung des Arbeitsplatzes bei vorübergehender Illiquidität des Arbeitgebers ge troffen wird. Selbst ein solches an sich unzulässiges "Stehenlassen" von Lohn forderungen lässt indessen nicht ohne weiteres den Schluss auf einen arbeits losenversicherungsrechtlich bedeutsamen Lohnverzicht zu

(BGE 131 V 444 E. 1.2 und E. 3 .3 mit Hinweisen ; vgl. dazu auch SZS 2005 S. 125 ff. ) . Massgebend ist somit, ob die ausgeübte Tätigkeit genügend überprüfbar ist. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei zwar nicht der Sinn ei ner selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, jedoch derjenige eines bedeut sa men, in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes (ARV 2007 S. 45 E. 2.2). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat zur Ermitt lung des versicherten Verdienstes in der Arbeitslosenversicherung, wo Art. 23 Abs. 1 AVIG ebenfalls auf den im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebenden Lohn verweist, erwogen, dass nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden könne, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (höheren) vertraglichen Abmachungen auszugehen sei. Von dieser Regelung ist nur dort abzuweichen, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlosse n werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/ aa , SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154 ) . Dabei ist die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Missbrauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung, ob sub jektiv die Absicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf genommen wurde (Urteil des EVG C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.1). Die Beweislast dafür, dass die L öhne tatsächlich bezahlt worden sind , obliegt der versicherten Person ( Urteil des EVG C 5/06 vom 28. März 2006

E. 2 - 3) . 2. 4

Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungs grund satz beherrscht (Art. 61 lit . c ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheb lichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indes sen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korre lat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 E. 2 S. 195; 122 V 157 E. 1a S. 158; vgl. BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183).

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisfüh rungslast begriffsnotwendig aus. Im So zialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweis losigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei aus fällt, die aus dem unbe wiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ablei ten wollte . Diese Be weisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als un möglich erweist, im Rahmen des Un tersu chungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sach verhalt zu ermit teln, der zumindest die Wahr schei nlichkeit für sich hat, der Wirk lichkeit zu entspre chen (BGE 117 V 261 E. 3b S. 264).

Des Weiteren ist das Gericht nicht an die Parteibegehren gebunden (Art. 61 lit . d ATSG). Das führt dazu, dass das Gericht - entgegen den Vorbringen der Beschwerdegegnerin in der Eingabe vom

23. Januar 2013 ( Urk. 26) - in Bezug auf den tatsächlich en Lohnfluss nicht unbesehen auf die Buchhaltungsunterla gen 1999 der Z.___ ( Urk. 20/1) ab stellen kann. 3. 3.1

Dem Handelsregisterauszug ist zu entnehmen, dass die Z.___

am 30. Juni 1998 ins Handelsregister des Kantons A.___

eingetragen wurde . Der Be schwerdeführer war im Zeitpunkt des Zeckenbisses im Sommer 1999 Gesell schafter mit 19 von 20 Stammanteilen sowie Geschäftsführer mit Einzelunter schrift

( Urk. 9/70, Urk. 9/100), wobei er gemäss eigenen Aussagen faktisch al leiniger Gesellschafter war (Protokoll S. 4 Mitte und S. 6 unten ).

Am 25. Mai 1999 stellte die Z.___ bei der Beschwerdegegnerin unter Angabe einer Lohnsumme von Fr. 97‘200.-- Antrag auf Abschluss der obligato rischen Unfallversicherung m it Wirkung ab 1. Mai 1999 (Urk. 11/11/ MB24 ).

Der Beschwerdeführer meldete der Beschwerdegegnerin am 14. September 1999, er sei zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt beim Wandern von einer Zecke gebissen worden. Wegen der hernach aufgetretenen Borreliose habe er während seiner Ferien in Y.___ hospitalisiert werden müssen ( Urk. 9/1-2). Die Beschwerdegegnerin kam für die Folgen dieses Ereignisses auf, bis sie dem Be schwerdeführer am 30. Juli 2004 mitteilte, weitere, zum Unfall nicht kausale Leistungen würden nicht mehr übernommen ( Urk. 9/22).

Am 9. August 2006 ersuchte der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin um Ausrichtung einer Rente aufgrund d ieses Zeckenbisses ( Urk. 9/47, Urk. 9/54). Massgebend für die Beurteilung der Versicherteneigenschaft des Beschwerde führers sind daher die Verhältnisse, wie sie im Jahr 1999 vorgelegen haben. 3.2

Ausgewiesenermassen handelte der Beschwerdeführer in jenem Zeitpunkt einer seits als Geschäftsführer der Z.___ und anderseits als deren Arbeitneh mer und versicherte Person. Die s e gleichzeitige Stellung als Organ der Arbeitge berin und als deren Arbeitnehmer birgt ein erhe bliches Missbrauchsrisiko, wie die in BGE 123 V 234 begründete und seither stets bestätigte Praxis des Bun desgerichts im Bereich der Arbeitslosenversicherung betreffend die Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung auf zeigt (vgl. dazu Thomas Nussbaumer, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, Rz

275).

Die hier vorliegende Konstellation mit der gleichzeitigen Stellung als faktisches Alleinorgan der Arbeitgeberin und als Arbeitnehmer ist grundsätzlich ver gleichbar .

Dementsprechend handelte der Beschwerdeführer für beide Rechts persönlichkeiten , wie sämtliche im Recht liegenden, von

der Z.___

stammenden und vom Beschwerdeführer eigenhändig unterzeichneten Unterla gen belegen (vgl. auch Urk. 13/190/Beilage 8/11). 3.3

Betreffend die Dauer des Arbeitsverhältnisses und die Lohnhöhe ist den Akten Folgendes zu entnehmen: 3.3.1

Gemäss Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 1997 stellte die Z.___ den Beschwerdeführer per 5. Januar 1998 - mithin schon

vor der Gesellschaftsgrün dung am 30. Juni 1998 - als Analytiker-Programmierer zu einem Jahreslohn von Fr. 110‘500.-- an ( Monatslohn von Fr. 8‘500.--, zuzüglich 13. Monatslohn ; Urk. 13/190/Beilage 9/1).

A bweichend von dieser Vereinbarung wurde später gegenüber der Arbeitslosenversicherung f ür das Jahr 1998 ein AHV-pflichtiger Ja hresverdienst von lediglich Fr. 68‘000.-- deklariert (Urk. 13/190 Beilage 14/1 Ziff. 18) . In der Jahresrechnung 1998 de r Z.___

sind „Saläre“ von Fr. 66‘8 6 3.

zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge von rund Fr. 13‘000.-- aus gewiesen (Urk. 13/190 Beilage 22/3) . Dieses Salär stimmt mit dem im IK Auszug aufgeführten AHV-pflichtigen Lohn

des Beschwerdeführers für Januar bis De zember 1998

überein ( Urk. 13/190 Beilage 20/1) .

Wie es sich im Jahr 1999 mit der Unfallversicherung verhält, bleibt unklar, da diese erst im Laufe d es Jahres 1999 abgeschlossen wurde ( Urk. 11/11/MB24). 3.3.2

Am 30. Oktober 1999 kündigte die Z.___ das Arbeitsverhältnis wegen Umstrukturierungen per 31. Dezember 1999 ( Urk. 11/ 13/190 Beilage 12/1; vgl. auch Urk. 11/13/ 190 Beilage 15/1). Dies bestätigte die Arbeitgeberin a m 10. Januar 2000 in der Arbeitgeberbescheinigung zu Handen der Arbeitslosen versicherung , w obei sie den Monatslohn im Jahr 1999 auf Fr. 8‘500.-- , mithin auf Fr. 102‘000.-- ( Fr. 8‘500.-- x 13) jährlich bezifferte (Urk. 11/13/ 190/Beilage 14/1; vgl. auch Antrag auf Arbeitslosenentschädigung Urk. 11/13/ 190/Beilage 17/1 ). Davon abweichend sind in der im Beschwerdeverfahren nachgereichten Buchhaltung 1999 der Z.___ „Saläre“ in der Höhe von Fr. 122‘062.77, zuzüglich Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von rund Fr. 35‘000.--, aus gewiesen ( Urk. 20/1). Wiederum stimmt das Salär mit dem AHV-pflichtigen Lohn des Beschwerdeführers von Fr. 122‘062.-- des Jahres 1999 überein ( IK-Auszug Urk. 11/13/ 190 Beilage 20/1).

Im Widerspruch zum einjährigen Unterbruch des Arbeitsverhältnisses vom 1. Januar bis 31. Dezember 2000 (vgl. dazu auch Urk. 11/13/ 190/Beilage 21/1

14) gab die Z.___ in den Lohndeklarationen gegenüber der Be schwerdegegnerin einen AHV-pflichtigen Lohn von Fr. 102‘000.-- (1999) und Fr. 101‘000. (2000 bis 2002) an (Urk. 11/13/ 190 Beilagen 16/1-4). In der Jah resrechnung 2000 der Z.___ sind keine Lohnaufwendungen ausgewiesen, aber Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von rund Fr. 6'700. (vgl. „Auf wand“ in der Beilage zu Urk. 27/2).

Entsprechend der Kündigung, dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung und der Wiederanstellung per 1. Januar 2001 (vgl. E. 3.3.3) bildete im Jahr 2000 le diglich die Arbeitslosenentschädigung AHV-pflichtigen Lohn ( Urk. 11/13/ 190 Beilage 20/1). 3.3.3

Am 19. Dezember 2000 schloss der Beschwerdeführer mit der Z.___

mit Wirkung ab 1. Januar 2000 (richtig wohl: 2001; vgl. Urk. 11/13/ 190/Beilage 18/1 Ziff. 16 , Urk. 11/13/ 190 Beilage 20/1 ; vgl. dazu auch die nicht erhellende Aussage des Beschwerdeführers in der persönlichen Befragung, Protokoll S. 5 unten ) einen neuen Arbeitsvertrag, nunmehr mit einem Monatslohn von Fr. 9‘ 010.--, zuzüglich 13. Monatslohn (Urk. 11/13/ 190/Beilage 10/1). Aus wirtschaftlichen Gründen wurde dieses Arbeitsverhältnis am 27. September 2002 auf Ende Dezember 2002 wieder aufgelöst ( Urk. 11/13/ 190/Beilage 13/1). 3. 4

Nach dem Gesagten fällt Folgendes auf:

In Bezug auf das Jahr 1998 besteht eine erhebliche

Diskrepanz zwischen dem vertraglich vereinbarten und dem

verabgabten

Lohn . Der letztere stimmt auch nicht mit den Angaben gegenüber der Arbeitslosenkasse überein.

Für das hier fragliche Jahr 1999 sind die Angaben in Bezug auf den vertraglich vereinbarten 13. Monatslohn widersprüchlich.

Diese wiederum stimmen nicht mit der in der nachgereichten Buchhaltung 1999 als „Saläre“ gebuchten Auf wendungen von Fr. 122‘062.77, zuzüglich So zialversicherungsbeiträge (Urk. 20/1 S. 7) , über ein. Eine Steuererklärung hat die Z.___ im Jahr 1999 nicht eingereicht (vgl. Urk. 27/1), so dass keine weiteren Erkenntnisse ge wonnen werden können. Der nachgereichten Buchhaltung 1999 der Z.___ ist zu entnehmen, d ass dem Konto D.___

im Laufe des Jahres keine monatlichen Lohnzahlungen belastet wurden, aber am 16. Dezember 1999 ein Salärbezug von Fr. 100‘000.-- ; alle übrigen Belastungen betrafen offensichtlich kein e Salärzahlungen (Urk. 21/1 S. 9). Weiter wurde am 31. Dezember 1999 dem Privatkonto des Beschwerdeführers eine Salärnachzahlung von Fr. 26‘217.77 gutgeschrieben ( Urk. 21/1 S. 19, vgl. auch Kon t o Saläre Urk. 21/1 S. 20 und Journal Urk. 21/1 S. 30 ).

F ür das Jahr 2000 liegen gegensätzliche Angaben de r Arbeitgeber in gegenüber der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung betreffend den Bestand des Ar beitsverhältnis ses vor. Einerseits deklarierte die Z.___ in Übereinstim mung mit dem angeblich entlassenen Beschwerdeführer die Kündigung des Ar beitsverhältnisses per 31. Dezember 1999, während sie gegenüber der Unfall versicherung einen Lohn von Fr. 102‘000.-- deklarierte , ohne dass dieser als AHV-pflichtig verabgabt worden wäre . Ausgewiesenermassen bezog d er Be schwerdeführer in diesem Jahr gleichzeitig Taggelder der Arbeitslosen- und der Unfallversicherung (vgl. Leistungsübersicht der Beschwerdegegnerin,

Urk. 9/125 , und IK-Auszug, Urk. 11/13 / 20/1 ) .

Der Gesprächsnotiz der Beschwerdegegnerin vom 19. April 2001 ist ebenso we nig zu entnehmen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Z.___ unterbro chen worden wäre, sprach doch der Beschwerdeführer von einem jährlichen Einkommen von Fr. 110‘000.-- in den letzten Jahren ( Urk. 9/ 15 in fine ). 3. 5

Am 24. September 2007 konfrontierte die Beschwerdegegnerin den Beschwerde führer mit den

Ungereimtheiten bezüglich seiner erwerblichen Situation ( Urk. 9/101, vgl. auch Urk. 9/127), worauf der Beschwerdeführer einzig einen unvollständigen Kontoauszug der Ausgleichskasse des Kantons A.___ (Urk. 9/132/2) sowie die Jahresrechnung 1998 der Z.___ (Urk.

9/132/3) einreichte und in Aussicht stellte, AHV- und Steuerunterlagen zu beschaffen (vgl. Urk. 9/132) , was er in der Folge unterliess .

Mit Schreiben vom 16. Oktober 2008 an den Rechtsvertreter informierte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer, sie werde einen Buchprüfer mit de r Abklärung und dem Beizug von Auskünften (Steuerunterlagen, AHV Deklaration, Lohnabrechnungen) betrauen (vgl. Urk. 9/143 -144 ). Sie ver pflichtete den Beschwerdeführer, auf Anfrage alle Auskünfte und Vollmachten zu erteilen und die Fragen zu beantworten. Dabei wies sie auf die Mitwirkungs pflicht hin und darauf, dass sie sich bei unentschuldbarem Nichterfüllen der Mitwirkungspflicht das Vorgehen gemäss Art. 43 Abs. 3 ATSG vorbehalte, mit hin von weiteren Erhebungen absehe und die Leistungen einstelle (Urk.

9/142).

In der Folge verlangte der Buchprüfer vom Beschwerdeführer wiederholt

Unterla gen, namentlich Abrechnungen der Z.___ , Konto-Detailauszüge, Steuererklärungen für natürliche Personen, Lohnausweise und -abrechnungen ( Urk. 9/148 , Urk. 9/151 , Urk. 9/169 ). Ohne weitere Unterlagen einzureichen, teilte der Beschwerdeführer a m 6. Februar 2009 mit , er erachte den Sachverhalt als vollumfänglich abgeklärt ( Urk. 9/178). Am 19. Februar 2009 legte die Be schwerdegegnerin ausführlich die Sachlage dar, verlangte nochmals die Unter lagen und wies erneut auf die Mitwirkungspflicht sowie die Säumnisfolgen hin ( Urk. 9/180). Die gleichzeitig angesetzte Frist zur Aktenergänzung liess der Be schwerdeführer ungenutzt verstreichen (vgl. auch Telefonnotizen, Urk. 9/184-185). 4. 4.1

Gemäss Antrag vom 25. Mai 1999 steht zwar fest, dass die Z.___ mit der Beschwerdegegnerin eine obligatorische Unfallversicherung abgeschlossen hat, wurde doch ausdrücklich das ents prechende Feld angekreuzt (Urk. 11/12/M25 ). Hingegen sind den Akten keine Anhaltspunkte zu entneh men, dass der Beschwerdeführer eine freiwillige Versicherung nach Art. 4 f. UVG abgeschlossen hätte. 4.2

Die gleichzeitige Stellung des Beschwerdeführers als Gesellschaf ter / Geschäftsführer und als Arbeitnehmer der Z.___

birgt

- wie bereits gesagt - eine erhebliche Missbrauchsgefahr . Dabei ist dem Umstand Rechnung zu tragen , dass der Beschwerdeführer die grundsätzlich von der Arbeitgeber in zu leistenden Erklärungen allesamt selbst abgegeben hat . Diese Dokumente sind

nur mit Zurückhaltung zu würdigen, stellen sie doch lediglich Parteibehauptun gen dar, über deren Wahrheitsgehalt niemand ausser dem Beschwerdeführer selbst Angaben machen kann (ARV 1996/1997 S. 83 E. 2b).

Der Beschwerdegegnerin ist beizupflichten, dass angesichts der dargelegten Unge reimtheiten und den wide rsprüchlichen Angaben grundsätzlich ein weite rer Abklärungsbedarf

besteht. Dies betrifft nicht nur die Frage des Bestand s des Arbeitsverhältnisses und de s Lohn es , sondern insbesondere, ob der behauptete Lohn dem Beschwerdeführer tatsächlich zugeflossen ist. 4.3

Allein aus

den vorstehend unter E. 3.4 dargelegten eigenhändig unterzeichne ten, betriebsinternen buchhalterischen Vorgängen lässt sich nicht auf effektive Lohnauszahlungen oder -überweisungen schliessen. In den Akten liegen

weder Lohnabrechnung oder - ausweise noch Bankunterlagen des Beschwerdeführers persönlich oder der Arbeitgeberin, die in den hier beleuchteten Jahren und vor allem im Jahr 1999

rechtsgenüglich

einen Lohnfluss be legen könnten. Es kann auch nicht angenommen werden, der Lohn sei bar ausbezahlt worden, führte doch die Z.___

gar keine Kasse .

Wenn tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden wäre, leuchtet nicht ein, weshalb die Z.___ immer wieder eine andere Lohnsumme deklarierte. Vielmehr weis en

die unterschiedlichen Angaben auf das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses und/oder des Lohnflusses oder gar auf eine Falschdeklaration hin.

Auch wenn die Z.___ bei der zuständigen AHV-Ausgleichskasse im Jahr 199 9 einen Jahreslohn von Fr. 122‘062.-- verabgabte , bildet allein dieser Umstand rechtsprechungsgemäss lediglich ein Indiz, aber kein Beleg für die tatsächliche Lohnzahlung. Andere Anhaltspunkte für eine tatsächliche Lohn zahlung sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht geltend gemacht. Bezüg lich der nachgereichten Betriebsbuchhaltung 1999 fällt auf, dass der Z.___

praktisch der gesamte Jahreslohn erst gegen Ende des Jahres 1999 be lastet wurde . Dies lässt nicht auf ein regulär es Arbeitsverhältnis schliessen , denn bei einem angeblichen Monatslohn von Fr. 8‘500.-- wird kaum ein Jahr lang oh ne Lohnzahlung Arbeit geleistet. Diese Zahlung smodalität widerspricht denn auch offenkundig Art. 323 Abs. 1 OR, der eine monatliche Lohnzahlung vorschreibt. Es ist zudem nicht aktenkundig und wurde auch nicht geltend ge macht, dass der Beschwerdeführer die Lohnausstände im Laufe des Jahres we nigstens abgemahnt hätte, weshalb hier auf ein unzulässiges „Stehenlassen“ von Lohnforderungen und damit auf Lohnverzicht zu schliessen ist (vgl. vorstehend E. 2.3).

Im Rahmen der Buchprüfung sollte n diese Frage n geklärt werden (vgl. Urk. 9/144), weshalb vom Beschwerdeführer Lohnabrechnungen, Lohnausweise und seine Steuererklärung verlangt wurde (vgl. Urk. 9/148). Diesen Auflagen hat der Beschwerdeführer unstreitig keine Folge geleistet.

In Anbetracht der Ungereimtheiten und der fehlenden Unterlagen hat der Be schwerdeführer den effektiven Lohnfluss

nicht rechtsgenüglich

nach gewiesen , was sich zu seinen Lasten auswirkt .

4.4

Selbst wenn auf die Buchhaltung 1999 der Z.___ abzustellen wäre (vgl. Urk. 21/1 S. 20), bleibt

Folgendes zu bemerken.

Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (Art. 15 Abs. 1 UVG) . Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung de r Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs.

2 UVG), einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Art. 22 Abs. 4 UVV). D er Wortlaut sowohl von Art. 15 Abs. 1 UVG als auch von Art. 22 Abs. 4 UVV bringen klar zum Ausdruck , dass der tatsächliche Lohnbezug während eines bestimmten Zeitraums als mass gebendes Kriterium zu betrachten und ein erst nach Eintritt des versicherten Er eignisses effektiv ausgerichteter und verabgabter Verdienst nur dann als vor dem Unfall bezogener Lohn zu gelten hat, wenn er für den massgebenden Zeit raum vor dem Unfallereignis bestimmt war und ein diesbezüglicher Rechtsan spruch ausgewiesen ist . Dabei ist in der Regel auf die Eintragungen in den Lohnlisten abzustellen, die bis zum Beweis des Gegenteils als richtig gelten (vgl. obiges Urteil U 294/99 vom 16. Februar 2001 E. 4b mit Hinweis en ) , auch wenn nicht unbesehen auf den vertraglich vereinbarten Lohn abgestellt werden kann, sondern grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen und nicht von (hö heren) vertraglichen Abmachungen auszugehen ist (BGE 129 V 189 E. 3a/ aa S. 190, SVR 2007 BVG Nr. 43 S. 154) . Das Abweichen von dieser Regelung ist

– wie bereits in E. 2.3 ausgeführt - nur dort ge rechtfertigt, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Aus zahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3 a/ aa S. 190), wobei die unter objektivem Gesichtswinkel zu bejahende Miss brauchsgefahr entscheidend und nicht von Bedeutung ist, ob subjektiv die Ab sicht einer Gesetzesumgehung bestand oder zumindest eine solche in Kauf ge nommen wurde (Urteil des EVG

C 161/04 vom 29. Juli 2005 E. 3.1) .

Die Würdigung der gesamten Umstände rechtfertigen hier kein Abweichen von dieser Regel , da ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung eines fiktiven Loh nes zumindest unter einem objektivem Gesichtswinkel keineswegs ausge schlossen werden kann . Es kann daher auch kein versicherter Verdienst be stimmt werden. 5. 5.1

Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Verletzung der Mitwirkungspflichten ver hält. 5.2

Der Versicherungsträger prüft die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärun gen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Art. 43 Abs. 1 ATSG). Personen, die Versicherungsleistungen beanspruchen, haben alle Personen und Stellen, namentlich Arbeitgeber, Ärztinnen und Ärzte, Versiche rungen sowie Amtsstellen im Einzelfall zu ermächtigen, die Auskünfte zu ertei len, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind (Art. 28 Abs. 3 ATSG).

Art. 28 Abs. 2 ATSG verpflichtet die Versicherten , unentgeltlich Auskünfte zu erteilen, die zur Abklärung des Anspruchs und zur Festsetzung der Versicherungsleistungen erforderlich sind. Für den Bereich der Unfallversi cherung wird diese Mitwirkungspflicht in Art. 55 Abs. 1 UVV dahingehend prä zisiert, dass die versicherte Person alle erforderlichen Auskünfte erteilen und ausserdem die Unterlagen zur Verfügung halten muss, die für die Klärung des Unfallsachverhaltes und die Unfallfolgen sowie für die Festsetzung der Versi cherungsleistungen benötigt werden, unter anderem Belege über die Verdienst verhältnisse .

Kommen die versicherte Person oder andere Personen, die Leistungen beanspru chen, den Auskunfts- und Mitwirkungspflichten in unentschuldbarer Weise nicht nach, so kann der Versicherungsträger auf Grund der Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen; er muss diese Perso nen vorher schriftlich mahnen und auf die Rechtsfolgen hinweisen; ihnen ist eine angemessene Bedenkzeit einzuräumen (Art. 43 Abs. 3 ATSG).

5.3

Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin über die Bilanzen und Erfolgs rechnungen hinaus keine Geschäftsunterlagen der Z.___

zur Verfügung gestellt, welche es erlauben würden, die einzelnen Positionen der Abschlüsse im Detail zu überprüfen. Die Jah resabschlussrechnung 1999 (Urk. 20/1) hat d er Beschwerdeführer zudem erst im Beschwerdeverfahren bei gebracht .

Es liegen keine Kontodetails mit den dazugehörigen Buchungsbelegen wie Rechnungen, Bankunterlagen, Mietverträge n oder Lohn- und Sozialversi cherungsabrechnungen vor, anhand derer sich die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse beurteilen liessen. Wie vorstehend unter E. 4 ausgeführt, ist daher nicht abschliessend zu beurtei len, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang effektiv Lohnbezüge getätigt wurden. Ebenso wenig hat der Beschwerdeführer persönliche Lohnunterlagen wie Lohnabrechnungen oder Kontoauszüge zu den Akten gereicht, aus denen Erkenntnisse über die Lohnzahlungen gezogen werden könnte n .

Ausgewiesenermassen

und unstreitig hat die Beschwerdegegnerin bzw. der Buch prüfer den Beschwerdeführer wiederholt (vgl. vorstehend E. 3.5)

- z uletzt mit Schreiben vom 19. Februar 2009 an den Rechtsvertreter ( Urk. 9/180) - auf gefordert, Unterlagen einzureichen ; gleichzeitig wies sie ihn darauf hin, dass sie im Unterlassungsfall von weiteren Erhebungen abs ehen und die Leistungen per 31. Dezember 1999 einstellen werde. Der Beschwerdeführer weigerte sich , die Akten einzureichen.

Der Beschwerdeführer bestritt denn auch

die Verletzung der Mitwirkungspflicht nicht und rügte auch die korrekte Durchführung des Mahn- und Bedenkzeit verfahren s nicht . Vielmehr machte er geltend, Sanktionen könnten nur greifen, wenn die Verletzung der Mitwirkung unentschuldbar sei. Eine schuldhafte Mit wirkungspflichtv erletzung setze Schuldfähigkeit und diese Urteilsfähigkeit vo raus. Diese erscheine aufgrund der ausgewiesenen neuro-kognitiven Defizite ausserordentlich fraglich ( Urk. 11/19 S. 3 f.). Seine kognitiven Einschränkungen hätten ihm die Buchhaltung und “ die Steuern “ erschwert. Aus der schwierigen Nachvollziehbarkeit der Buchhaltung und Steuern dürfe deshalb nichts zu sei nen Ungunste n abgeleitet werden ( Urk. 43 S. 3 Ziff. 59). 5. 4

D em Beschwerdeführer ist beizupflichten, dass d ie Weigerung zur Mitwirkung nur relevant

ist , wenn sie schuldhaft erfolgte ( BBl 1991 II 261). Allerdings darf d abei das Verhalten der Person nicht mehr nachvollziehbar sein, was etwa dann gegeben ist, wenn ein Rechtfertigungsgrund nicht einmal ansatzweise erkenn bar oder das Verhalten schlechthin unverständlich ist ( Kieser , ATSG-Kommen tar, 2. Auflage, Zürich 2009, N 51 zu Art. 43). Darunter zu begreifen ist die Unmöglichkeit respektive Unzumutbarkeit der Mitwirkung, beispielsweise bei (vorübergehender) Urteilsunfähigkeit in Folge psychischer Krankheit (Müller, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenver sicherung, Bern 2010, S. 212 Rz

1123 zu § 22).

Es ist zwar nicht von der Hand zu weisen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Leiden eingeschränkt ist. Die Begutachtung in der B.___

vom 2 4. Oktober 2012 ( Urk. 29) ergab, dass er aus neurologischer Sicht seit der im Sommer 1999 durchgemachten Meningoenzephalitis

an mehrheitlich leich ten, in einzelnen kognitiven Bereichen aber auch an deutlichen Einschränkun gen leidet (S. 4 oben) ; die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit mit nur noch leichten kognitiven Anforderungen hielten die Gutachter aber grundsätzlich für möglich, wenn auch wegen der psychomotorischen Verlangsam ung

nurmehr zu 70 % (S. 3 und S. 6). Anhaltspunkte dafür, dass dadurch die Urteilsfähigkeit des Beschwerdeführers eingeschränkt wäre, ergeben sich hingegen nicht aus dem Gutachten, würde doch die Urteilsunfähigkeit a uch dem Abschluss eines Ar beitsvertrages entgegen stehen . Den übrigen Akten ist vielmehr zu entnehmen, dass d er Beschwerdeführer auch nach der Meningoenzephalitis

durchaus noch in der Lage war, seine Rechte und Versicherungsansprüche zu wahren und noch am 3 0. November 2006 einen differenzierten Rentenantrag zu formulieren ( Urk. 9/54) . Zudem ermächtigte er verschiedene Rechtsanwälte

mit seiner Ver tretung ( Urk. 9/91/1, Urk. 9/111 Beilage, Urk. 9/121) , weshalb auch nicht ein zusehen ist, weshalb nicht diese für ihn handeln konnten . Ferner fällt i n s Ge wicht, dass von einer möglichen Urteilsunfähigkeit noch in der Beschwerde keine Rede war ( Urk. 11/1).

Weiteren Eingaben ist sodann zu entnehmen, dass er bei deren Formulierung durch Rechtsberater, Freunde und andere P ersonen unterstützt wurde (Urk. 9/106, Urk.

9/109 ) . Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, inwiefern er für das Einreichen der von der Beschwerdegegnerin verlangten Unterlagen nicht auch auf diese Hilfen hätte zählen können. Unverständlich ist schliesslich, dass der Beschwerdeführer sogar den Rat seines mit einer Generalvollmacht betrau ten Rechtsanwalt s ( Urk. 9/121/1)

zur Vervollständigung der Akten nicht be folgt e (Protokoll S. 3) und lediglich die Jahresabrechnung 1999 beigebracht hat (Protokoll S.

6). Insbesondere ist bei behaupteter Urteilsunfähigkeit weder le bensnah noch glaubhaft, dass der Beschwerdeführer nicht seinen Rechtsvertreter beauftragt hat, Unterlagen wie beispielsweise Kontoauszüge zu beschaffen. Da die Ernennung einer Vertretung nach Lage der Akten jedenfalls nicht ausge schlossen war, hat sich der Beschwerdeführer die fehlende Mitwirkung seines Rechtsvertreters wie sein eigenes Verschulden entgegen halten zu lassen.

Es kann u nter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Mitwirkungspflicht sei unverschuldet verletzt worden . 5. 5

Schliesslich bleibt zu berücksichtigen, dass die Beweislast dafür, dass die Löhne tatsächlich bezahlt worden sind, der versicherten Person obliegt (Urteil des EVG C 5/06 vom 2 8. März 2006 E. 2-3).

Wenn weiter Unterlagen

- allenfalls wegen eines Computerdefekts , wie der Beschwerdeführer darlegte (vgl. Protokoll S. 6) - fehlen, hat dafür der Beschwerdeführer einzustehen , denn er hat die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen .

Nach dem Gesagten hat die Beschwerdegegnerin mangels rechtsgenüglich

nach gewiesene m Lohnfluss zu Recht mit Einspracheentscheid vom 2 1. August 2009 die Versicherungsdeckung

und damit ihre Leistungspflicht verneint, was zur A bweisung der Beschwerde vom 23. September 2009 ( Urk. 11/1) führt. 6. 6.1

Schliesslich ist zu pr üfen, wie es sich mit dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Verwaltungsverfahren verhält. 6.2

Die Beschwerdegegnerin vertrat im angefochtenen Entscheid die Auffassung, der Beschwerdeführer habe sein Gesuch um unentgeltliche

Verbeiständung un genügend substantiiert. Ausser der Bescheinigung des Sozialamtes E.___

habe er keine Unterlagen (Formular, aktueller Mietvertrag, Vermögen) beige bracht, weshalb er nicht als bedürftig zu qualifizieren sei. Selbst wenn die Be dürftigkeit gegeben sein sollte, sei die unentgeltliche Verbeiständung nicht er forderlich gewesen. So hätten sich keine komplexe n Sachverhalts- oder Rechts fragen gestellt, der Rechtsvertreter sei zweimal gewechselt worden und der Be schwerdeführer habe sein e Mitwirkungspflicht nicht erfüllt. Es liege auch kein besonders starker Eingriff in sein e Rechtsstellung vor ( Urk. 2 S. 3).

Dagegen brachte der Beschwerdeführer vor, bei Personen, die Sozialhilfe bezie hen, sei die prozessuale Bedürftigkeit per se gegeben. In Anbetracht der anbe raumten Abklärungen s ei die Rechtsverbeiständung dringend erforderlich ( Urk. 1 S. 5 f.). 6.3

Die Beschwerdegegnerin hat die gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Voraus setzungen zur unentgeltlichen Verbeiständung im Verwaltungsverfahren umfassend dargelegt ( Urk. 2 S. 2). Darauf wird verwiesen. 6.4

Rechtsanwalt Hans Schmidt beantragte nach seiner Bevollmächtigung am 21. April 2008 ( Urk. 9/121) am 1 3. Mai 2008 unter Hinweis auf die laufende fi nanzielle Unterstützung durch das Sozialamt die unentgeltliche Verbeiständung für das Verwaltungsverfahren ( Urk. 9/123). Die Beschwerdegegnerin übermit telte am 9. Juni 2008 das nicht aktenkundige Formular „Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung “ ( Urk. 9/127). Am 1 9. August 2008 reichte der Rechtsvertreter die Bestätigung des Sozialdienstes der Gemeinde E.___ vom 3 0. Juli 2008 ein, wonach der Beschwerdeführer seit 9. November 2004 im Rahmen der wirtschaftlichen Hilfe durch die Sozialbehörde E.___ unt erstützt werde (Urk. 9/134/ 1- 2). Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 führte die Beschwerdegegnerin aus , die Bestätigung des Sozialdienstes sei lediglich ein Indiz für das Vorliegen einer Bedürftigkeit. Bei deren Beurteilung sei ein stren ger Massstab anzulegen, weshalb das Formular „Zeugnis zur Erlangung der un entgeltlichen Rechtsverbeiständung “ auszufüllen und zu retournieren sei ( Urk. 9/158). Auf Einwand hin ( Urk. 9/162) bekräftigte sie diesen Standpunkt und wies auf das Gleichbehandlungsgebot sowie darauf hin, dass das Gesuch abgewiesen werde, wenn der Beschwerdeführer innert der angesetzten Frist sei nen Oblie genheiten nicht nachkomme (Urk. 9/164; vgl. dazu auch Urk. 9/166). Am 2 0. Januar 2009 reichte der Beschwerdeführer lediglich eine neuerliche Be stätigung des Sozialamtes über die Ausrichtung wirtschaftlicher Hilfe ein , was er für hinreichend hielt (Urk. 9/171 /1-2 ).

Hierauf verneinte die Beschwerdegegnerin mit der hier angefochtene n

prozesslei tende n Verfügung den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung ( Urk. 9/174 = Urk. 2). 6.5

Strittig ist zu nächst , ob die vom Beschwerdeführer eingereichten Schriftstücke die behauptete Bedürftigkeit rechtsgenüglich belegen.

Eine Person, die ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellt, hat ihre Ein kommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen. Sie hat sowohl ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse als auch sämtliche finanziellen Verpflichtungen vollständig anzugeben und soweit möglich zu belegen. Über dies muss sie nachweisen, dass sie den behaupteten Verpflichtungen auch tat sächlich nachkommt. An die klare und gründliche Darstellung der finanziellen Situation durch den Gesuchsteller selbst dürfen umso höhere Anforderungen gestellt werden, je komplexer die Verhältnisse sind. Verweigert d er Gesuchstel ler die zur Beurteilung seiner aktuellen Gesamtsituation erforderlichen Angaben oder Belege, so kann die Behörde die Bedürftigkeit verneinen (Urteil des Bun desgerichts 4A_114/2013 vom 2 0. Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweisen).

De n Bestätigung en des Sozialdienstes ( Urk. 9/134/2 und Urk. 9/171/2) ist zu entnehmen, dass de r Beschwerdeführer seit 2004 unterstützt wird ; sie gibt je doch keinen Aufschluss über den Umfang der Geldleistungen.

Im Zeitpunkt der Gesuchstellung waren schon längst die Abklärungen der Beschwerdegegnerin betreffend die in den vorstehenden Erwägungen dargestellte erwerbliche Situa tion des Beschwerdeführers und der Z.___ im Gange. Zudem war der Beschwerdeführer erst im April 2 007 - mithin während des Bezugs der Sozial leistungen - aus der Gesellschaft ausgeschieden ( Urk. 9/100), weshalb nachvoll ziehbar ist, dass die Beschwerdegegnerin ( auch ) in Bezug auf das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Beschwerdeführers näher beleuchten wollte .

Unter Berücksichtigung des ihr zustehenden Ermessens ist daher nicht zu beanstanden, dass sie sich für den abschliessenden Entscheid über die Bedürftigkeit nicht allein auf die Bestäti gung en des Sozialdienstes abstützte , zumal dieser Entscheid als Voraussetzung für die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht bei der Fürsorge behörde , sondern bei der Beschwerdegegnerin liegt . Letztere durfte für sich in Anspruch nehmen, sich selbstständig ein umfassendes Bild über die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers zu machen, wozu nicht nur die Einnahme -, son dern auch die Vermögensseite zu zählen ist. Abgesehen davon sind die wirt schaftlichen Anspruchsvoraussetzungen für Fürsorgeleistungen und jene für die unentgeltliche Verbeiständung nicht deckungsgleich ( Urteil des Bundesgerichts U 85/05

vom 4. Mai 2006 E. 4.2). 6.6

Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer sofort nach Eingang der Bestätigung des Sozialdienstes mitgeteilt, dass diese allein zum Nachweis der Bedürftigkeit nicht genüge. Es ist auch unter dem Blickwinkel des überspitzten Formalismus nicht zu beanstanden, dass sie das Ausfüllen des üblichen

Formu lars verlangte . Es kann auch nicht ges agt werden, dass dies einen unzumutba ren Aufwand mit sich gebracht hätte, zumal nicht einmal weitere Unterlagen miteingefordert worden sind.

Selbst wenn d as Vorgehen der Beschwerdegegnerin als streng zu betrachten ist, ist die Beschwerdegegnerin unter den gegebenen Umständen jedenfalls nicht in eine willkürliche Formstrenge verfallen. Aus der Praxis des hiesigen Gerichts, wonach beim nachgewiesenen Bezug von Sozialhilfe vom einer förmlichen Er mittlung mittels Fragebogen verzichtet wird (vgl. Randacher , in: Zünd/ Pfiffner Rauber [Hrsg.], Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz 5 zu § 16) , kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten, da bei gegebenen Umstän den auch das Gericht von dieser Praxis abweicht. 6.7

Die Beschwerdegegnerin hat daher die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers zu Recht verneint, was zur Abweisung auch der Beschwerde vom 1 0. März 2009 führt. 7.

Rechtsanwalt Sebastian Lorentz hat mit Kostennote vom 2 6. November 2013 einen Aufwand von 19.35 Stunden und Barauslagen von Fr. 145.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend gemacht ( Urk. 52) .

Dazu ist festzuhalten, dass mit Gerichtsverfügung vom 1 2. Oktober 2011 ledig lich Rechtsanwalt Lorentz als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wurde ( Urk. 22). Dabei hat Rechtsanwalt Lorentz eine persönlich zu erfüllende öffentli che Aufgabe übernommen, die durch das Gericht zu entschädigen ist. Da hinge gen Rechtsanwalt Hans Schmidt nicht als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wurde, fällt eine Entschädigung seiner Aufwendungen von vornherein ausser Betracht.

Der geltend gemachte Arbeitsaufwand von 19.35 Stunden ist daher um die durch Rechtsanwalt Schmidt für das Verfassen der Beschwerde vom 1 0. März 2009 ( Urk.

1) geleisteten vier Stunden auf 15.35 Stunden (vgl. Urk. 52) zu kür zen. Die Entschädigung ist daher beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- sowie unter Berücksichtigung der Barauslagen und der Mehrwert steuer auf Fr. 3‘473.-- festzusetzen, dies unter Hinweis auf § 16 Abs. 4 GSVGer .

Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde n werden abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Sebastian Lorentz , wird mit Fr. 3 ‘ 473 .-- (inkl. Barauslagen und MWSt ) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen. 4.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Rechtsanwalt Sebastian Lorentz - Rechtsanwalt Hans Schmidt

- Rechtsanwalt Christoph Frey - Bundesamt für Gesundheit sowie an: - die Gerichtskasse 5.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismit tel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Ur kunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber GräubSonderegger